文◎朱克非

主題：居間介紹買賣毒品行為性質的認定及量刑抗訴的標準把握

文◎朱克非*

案名：張某某販賣毒品案

【基本案情及訴訟過程】

被告人張某某，男，29歲，初中文化，農民。因涉嫌犯販賣毒品罪于2012年2月5日被拘留，同年2月23日被取保候審。

2012年1月初，被告人張某某通過微信認識了夏某某。由于夏某某看到張某某的微信簽名為“每天溜點小冰還真爽”便認為張某某有冰毒，遂通過微信聯(lián)系張某某以自己吸食為名求購冰毒，張某某表示同意。后張某某先后三次聯(lián)系“小文”購買冰毒共計0.9克，并轉交給夏某某。夏某某供述其購買的毒品用于自吸，每次的毒品價格為人民幣600元。張某某供述其從“小文”處每次購買的毒品價格亦為人民幣600元，即其未從代購中牟取利益，現(xiàn)“小文”未查找到案。

2013年4月17日，一審檢察機關以張某某涉嫌犯販賣毒品罪提起公訴，一審法院經(jīng)審理后認定被告人張某某多次販賣甲基苯丙胺，情節(jié)嚴重，其行為已構成販賣毒品罪。鑒于被告人張某某能如實供述自己的罪行，故依法對其從輕處罰并宣告緩刑，判處張某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑3年緩刑3年，并處罰金人民幣3千元。

收到一審判決后，一審檢察機關以判決“對被告人張某某宣告緩刑失當”為由提出抗訴，二審檢察機關支持抗訴。2013年11月15日，二審法院作出刑事裁定書，駁回一審檢察機關的抗訴，維持原判。

【爭議焦點】

第一，張某某的行為是否構成販賣毒品罪？

第二，本案是否符合抗訴標準？

【裁判與抗訴理由之法理評析】

（一）對居間介紹買賣毒品的，要區(qū)分行為人的主觀目的認定行為性質

本案中張某某實施的實際上屬于一種居間介紹買賣毒品的行為［1］，對于這種行為如何定性，相關司法解釋的規(guī)定經(jīng)歷了從一概認定為販賣毒品罪到區(qū)分情況分別認定為非法持有毒品罪、販賣毒品罪和不構成犯罪的轉變。1994年最高法《關于執(zhí)行﹤全國人大常委會關于禁毒的決定﹥的若干問題的解釋》第2條第4款規(guī)定：居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品罪的共犯論處。但2000年《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《南寧會議紀要》）對上述問題的規(guī)定有所修改，規(guī)定“有證據(jù)證明行為人不是以營利為目的，為他人代買僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過第348條規(guī)定的數(shù)量最低標準，構成犯罪的，托購者、代購者均構成非法持有毒品罪”。2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）在《南寧會議紀要》的基礎上對居間介紹買賣毒品行為進行了進一步明確和細化的規(guī)定，即對于“代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者以販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處?！?/p>

上述規(guī)定總的精神可以總結為兩點：一是對于居間買賣毒品的，要區(qū)分是為了幫助吸毒者代購還是為了幫助實施毒品犯罪的人代購代賣，為幫助他人實施毒品犯罪而代購代賣的，應以相關毒品犯罪共犯論處。二是對于幫助吸毒者代購用于吸食的毒品的，要進一步區(qū)分是否牟利，其中牟利的實際上相當于變相加價出售毒品，應以販賣毒品罪定罪處罰，而對于沒有牟利的，如果數(shù)量達到非法持有毒品罪入罪標準，則認定為非法持有毒品罪，沒有達到入罪標準，不以犯罪論處。

具體到本案，對于張某某是否構成販賣毒品罪在檢察機關內部及檢法之間始終存有爭議。在案件審查起訴期間，承辦人、處室負責人、主管檢察長就張某某是為販毒者代賣還是為吸毒者代買毒品以及是否有牟利事實存在分歧意見，案件提交檢委會研究時在檢委會討論過程中也分為夠罪和不夠罪兩種意見，最終檢委會決定以張某某構成販賣毒品罪提起公訴。在案件提起公訴后，一審法院對于張某某是否構成販賣毒品罪也存在爭議并請示上級法院，在得到上級法院認可的情況下對張某某作出了有罪判決。在案件提出抗訴后，在審委會討論中也有意見以認定張某某構成販賣毒品罪的證據(jù)偏軟作為不予改變張某某量刑的理由之一。

筆者認為，一審檢察機關對張某某提起公訴有一定道理，具體體現(xiàn)在：（1）張某某先后三次為夏某某購買毒品，且每次都聯(lián)系“小文”，因此可以視為張某某與“小文”已經(jīng)就販賣毒品形成了共謀，其同時具有為吸毒者代買毒品和為販毒者代賣毒品的雙重身份，就其為販毒者代賣的行為可以認定為販賣毒品罪。（2）《紀要》規(guī)定必須“有證據(jù)證明行為人不是以營利為目的”才能以非法持有毒品或不構成犯罪處理，但本案中由于“小文”沒有到案，除了張某某本人的供述外，沒有其他證據(jù)證明張某某沒有從代購中獲取利益，那么就應當認定為販賣毒品罪。但同樣不能忽視的是，本案不認定張某某構成販賣毒品罪的意見也是有合理性的，主要表現(xiàn)為：（1）本案是吸毒者夏某某主動聯(lián)系的張某某要求購買毒品，而非張某某主動向他人兜售毒品，從行為性質來看張某某更加符合為吸毒者代購。（2）本案沒有證據(jù)證明張某某本人從事販賣毒品的行為，也不能證明張某某幫助“小文”代賣毒品。公安機關并未在張某某住處搜查出毒品，而張某某本人也系吸毒人員，因此其認識販賣毒品的人員并無異常之處，且“小文”沒有到案，不能證明雙方之間就販賣毒品已經(jīng)形成了犯意聯(lián)絡。（3）《紀要》僅是規(guī)定要“有證據(jù)證明”，但沒有要求達到確實充分的程度。本案張某某本人沒有牟利的供述也是證據(jù)，且從夏某某從其他途徑獲取的毒品交易價格來看，0.5克冰毒的市場價格一般為1000元，按此推算張某某從中牟利的可能性不大。在沒有相反證據(jù)出現(xiàn)的情況下，應當認定張某某沒有牟利。

今后在辦理居間介紹買賣毒品案件時，要注意以下幾點：一是毒品犯罪雖然為嚴厲打擊的案件，但在涉及到居間介紹買賣毒品的行為性質認定時，仍要根據(jù)《紀要》第1條第4款的規(guī)定，結合案件證據(jù)情況區(qū)分是為吸毒者代購還是為販毒者代購代賣。二是對“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品”的理解。由于該條實際上是一種出罪或輕罪處理的規(guī)定，因此在證明標準上不需要達到確實、充分的程度，犯罪嫌疑人、被告人提出上述辯解后，如果現(xiàn)有證據(jù)不能排除犯罪嫌疑人、被告人這種辯解的合理懷疑，按照事實存疑有利于被告人的原則，應當適用該條規(guī)定。當然，在司法實踐中也要避免僅以犯罪嫌疑人、被告人的辯解就認定行為人不以牟利目的為吸毒者代購毒品，而要結合案件證據(jù)情況進行綜合判斷。三是“明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的”，要考察行為人與實施毒品犯罪的人的犯意聯(lián)絡情況，如居間人明知他人買入毒品的目的是販賣，而為其介紹毒品，或者居間人受出賣方委托為其推銷毒品、介紹買毒者，應當作為毒品犯罪的共犯處理。

（二）對罪與非罪、此罪與彼罪等存在重大認識分歧的案件，不能僅因法院認可了檢察機關的指控意見，但在量刑時予以較大幅度從輕處罰就提出抗訴

從公訴實踐來看，由于人的認識的差異性和法律規(guī)定存有不明確之處，因此檢法就案件在事實認定和法律適用方面存在爭議是較為常見的。法院對這類案件無非有兩種處理方式，一是堅持自己意見，改變檢察機關的指控意見；二是認為檢察機關的指控意見更加妥當，作出與指控一致的判決。對于第一種情況，我們不能僅以判決未采納我們的意見就提出抗訴，還是要分析法院判決是否存在合理性，我們是否有充分的事實及法律依據(jù)證明法院的判決確有錯誤，這一點在抗訴工作中是較為明確的，也是有相關司法解釋規(guī)定的。如2001年最高檢《關于刑事抗訴工作的若干意見》第3條規(guī)定不宜抗訴的情形中，就有“判決或裁定采信的證據(jù)不確實、不充分，或者證據(jù)之間存有矛盾，但是支持抗訴主張的證據(jù)也不確實、不充分，或者不能合理排除證據(jù)之間的矛盾的”及“法律規(guī)定不明確、存有爭議，抗訴的法律依據(jù)不充分的”等情形。但對于第二種情形，法院對一些與檢察機關有認識分歧的案件，有時雖然認可了檢察機關指控的事實及罪名，但在量刑時突破量刑指導意見的規(guī)定及量刑規(guī)律大幅度從輕處罰，此時就涉及到能否就量刑提出抗訴的問題。筆者認為，對這類案件不能僅因法院認可指控就提出抗訴，還是要考慮案件的事實證據(jù)和法律適用基礎是否牢固和個案的具體情況，尤其對于罪與非罪存在重大分歧的案件，提出抗訴要更加慎重。主要理由是：

一是抗訴的前提是法院的裁判確有錯誤，這種對錯誤的判斷要基于案件本身的事實證據(jù)和法律適用，而不能完全以法院判決書所表述的內容為依據(jù)。如有些案件中，雖然法院采信了未經(jīng)庭審質證的證據(jù)作為定案依據(jù)確實存在錯誤，但如果這種錯誤并不足以影響到案件事實的認定，拋開該證據(jù)采信錯誤的問題法院的判決仍是有道理的，就不能僅以法院采信證據(jù)錯誤或審判程序嚴重違法為由提出抗訴。在涉及到量刑是否適當?shù)陌讣幸彩侨绱?，由于準確量刑的基礎是事實證據(jù)和法律適用，但對于檢法在事實認定和法律適用都存在分歧的案件中，證據(jù)基礎和法律依據(jù)并不十分充分，這就將直接影響到量刑的準確程度及對量刑失當?shù)恼_判斷。如果單純以法院判決認可了指控意見，進而以量刑突破量刑指導意見的規(guī)定和一般的量刑規(guī)律，就認定法院判決量刑失當，則是忽視了事實證據(jù)和法律依據(jù)對量刑的基礎作用。

二是量刑指導意見與量刑規(guī)律在絕大多數(shù)情況下僅適用于一般、常見、典型的案件，而對于一些特殊案件，基于案件的具體情況，機械適用量刑指導意見或量刑規(guī)律將導致罪責刑不相適應。也因此，《人民法院量刑指導意見（試行）》中規(guī)定：根據(jù)案件的具體情況，獨任審判員或合議庭可以在10%的幅度內進行調整，調整后的結果仍然罪責刑不相適應的，提交審判委員會討論決定宣告刑。如在一起搶劫案件中，被告人入戶盜竊被返家的被害人發(fā)現(xiàn)，被告人在戶內被害人在戶外隔門發(fā)生爭執(zhí)，被告人將被害人手指咬傷致輕微傷。在這個案件中，對于被告人是否屬于“入戶搶劫”存在分歧，法院雖然認可了檢察機關“入戶搶劫”的指控意見并適用10年以上法定量刑檔，但卻突破未遂犯最多減少50%基準刑的規(guī)定，判處被告人有期徒刑3年。在這個案件中，我們必須考慮到被告人的行為即使屬于“入戶搶劫”，但案發(fā)時被害人是在戶外的，這就與被害人在封閉空間內更加容易受到侵害的“入戶搶劫”有所不同，而且被告人在面對女性被害人時完全有能力加大暴力程度，但卻在咬傷被害人后等待被害人報警及民警出警，行為人的社會危害性和人身危險性都較典型的“入戶搶劫”要低，因此法院雖然認可了檢察機關的指控，但根據(jù)案件的具體情況突破量刑指導意見與量刑規(guī)律確定宣告刑也是基本適當?shù)摹?/p>

三是從抗訴的實際效果來看，近年來就這類案件提出抗訴的案件無一件取得抗訴成功，尤其是罪與非罪存在爭議的案件，提出抗訴不僅不會在量刑上獲得改判，還會導致無罪的風險。雖然不能完全以法院是否采納作為檢察機關抗訴是否適當?shù)脑u價標準，但抗訴質量始終是檢察機關審判監(jiān)督的生命線，采納抗訴意見率過低將造成檢察機關的執(zhí)法公信力的整體下降。

結合張某某販賣毒品案的具體情況，如果證明張某某與販毒者有意思聯(lián)絡，為販毒者代賣毒品的證據(jù)確實充分，足以認定其行為構成販賣毒品罪，則張某某三次販賣毒品，根據(jù)最高法《關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》第3條的規(guī)定，應當認定為“情節(jié)嚴重”，適用3到7年有期徒刑的量刑幅度，法院適用緩刑確有不當。但如上所述，本案對于張某某是否構成販賣毒品罪是存在分歧的，張某某本人對于為夏某某代購用于吸食的毒品且未從中牟利的辯解并未有充分的證據(jù)予以反駁，且認定張某某實施了販賣毒品罪的證據(jù)除了張某某本人的供述，僅有夏某某的證言和辨認筆錄，涉案的毒品并未起獲，因此張某某的如實供述對于認定該起犯罪事實有重要作用。在這種情況下，法院即使認可了檢察機關的指控，但結合本案的證據(jù)情況及張某某的認罪態(tài)度，對張某某從輕處罰并適用緩刑是適當?shù)?，檢察機關的抗訴理由并不充分。

注釋：

［1］指行為人為委托人提供毒品交易的機會或媒介服務，促使委托人與第三人達成毒品交易的行為，至于從中牟取利益或收取報酬，僅是毒品買賣居間行為中的一種表現(xiàn)形式。因此本文中的“居間”與民法上的居間合同一般由居間人收取報酬的情形略有不同。

*北京市人民檢察院［100005］