任家桔

(中國社會科學院研究生院 法學系，北京 102488)

一、問題的提出

在勞動關(guān)系中，雇員常常會違背法定或約定義務(wù)給雇主造成損失，但在實務(wù)中雇員賠償責任的認定和賠償范圍的確定并不統(tǒng)一:有些雇員承擔過錯責任，而有些承擔無過錯責任;有些雇員承擔全部賠償責任，而有些承擔部分責任。但是學界基于傾斜保護勞動者的立場在理論上對雇員責任討論予以回避。因此“雇員對雇主賠償責任如何認定?雇主作為勞動的受益者請求雇員承擔全部賠償責任是否公平?若不公平，雇員賠償責任范圍該如何確定?”等問題在理論界和實務(wù)界都值得探討。本文圍繞雇員的賠償責任展開分析，嘗試對這些問題作出回應(yīng)。

鑒于雇主利益代表者 (如高層管理人員)與雇主間建立委任關(guān)系，具有雇主的一些特性 (如指示命令權(quán))，除受勞動法律調(diào)整外，還受《公司法》等商法的調(diào)整，法律對其履行的義務(wù)有更高的要求;并且這些人員的賠償能力往往高于普通雇員，因此他們的賠償責任的承擔不應(yīng)與普通雇員適用相同的規(guī)則。因此，這類“雇員”不在本文的討論范圍內(nèi)。

二、雇員對雇主賠償責任分析

(一)雇員對雇主承擔賠償責任義務(wù)基礎(chǔ)

法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。［1］(P122)因此，負有第一性義務(wù)是承擔法律責任的基礎(chǔ)，對第一性義務(wù)的違反是追究法律責任的前提。雇員對雇主的賠償責任也是如此，其責任的基礎(chǔ)就在于雇員對雇主的第一性義務(wù)，對這些義務(wù)的違反都有可能給雇主造成損害。以義務(wù)來源為標準，可劃分為法定義務(wù)、約定義務(wù)和附隨義務(wù)。

1.法定義務(wù)

雇員的法定義務(wù)來源于勞動法律的規(guī)定。按發(fā)生的時間順序，雇員的法定義務(wù)主要包括但不限于以下幾方面。

《勞動合同法》第8條規(guī)定了雇員在雇用之時滿足雇主知情權(quán)的告知義務(wù)。除此之外，依法受過刑事處罰的人 (除犯罪時不滿18周歲被判處5年以下刑罰的人外)還應(yīng)主動告知其犯罪前科。

《勞動合同法》第26條規(guī)定雇員不得以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使雇主在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，否則要依法承擔賠償責任。

《勞動合同法》第29條規(guī)定雇員負有全面履行勞動合同的法定義務(wù)。

依據(jù)《勞動法》第3條和第56條，雇員在給付勞動之時有義務(wù)遵守勞動紀律和職業(yè)道德，并不斷地提高職業(yè)技能，必須嚴格遵守安全操作規(guī)程。

依《勞動合同法》第39條雇員不得違反用人單位規(guī)章制度、不得營私舞弊。該條還規(guī)定勞動者不得與其他用人單位建立勞動關(guān)系影響完成工作任務(wù)或造成嚴重影響，否則應(yīng)承擔賠償責任。

《勞動合同法》第37、38條規(guī)定了勞動者解除勞動合同的條件和程序，因此雇員應(yīng)當依法解除勞動合同，否則應(yīng)當承擔賠償責任。

《勞動合同法》第50條規(guī)定勞動者在解除或終止勞動合同后“應(yīng)當按照雙方約定，辦理工作交接”，這是雇員法定的后合同義務(wù)。

當然，雇員也負有一般民事主體不得侵犯雇主絕對權(quán)的法定義務(wù)。

2.約定義務(wù)

勞動合同是雇員義務(wù)的主要來源。勞動合同的契約性決定了在勞動合同內(nèi)容上融入了意思自治的理念，在不違背法律法規(guī)規(guī)定的前提下允許雙方自由約定權(quán)利與義務(wù)。但是，由于勞動合同的特殊性，強勢一方的自由受到更多的約束，比如服務(wù)義務(wù)、保密義務(wù)和競業(yè)限制義務(wù)不僅在約定方式上有要求要式，而且在義務(wù)的履行條件上也有特殊限制。

另外，規(guī)章制度作為實現(xiàn)勞動過程的自治規(guī)范，往往涵蓋了雇員的義務(wù)。雖然規(guī)章制度并非雇員直接與雇主協(xié)商確定的，但《勞動合同法》第4條規(guī)定用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者利益的規(guī)章制度或重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定;一旦規(guī)章制度依程序制定并公示，則是雇主和全體雇員共同意志的體現(xiàn)，且雇員在訂立勞動合同時有權(quán)了解規(guī)章制度，一般會在勞動合同中寫明“遵守規(guī)章制度”字樣或直接將規(guī)章制度作為勞動合同的附件，因此規(guī)章制度中的雇員義務(wù)也屬于約定義務(wù)。

3.附隨義務(wù)

附隨義務(wù)是指除法定義務(wù)和約定義務(wù)外，基于誠實信用原則而產(chǎn)生的義務(wù)。雇傭契約到勞動契約的演進過程，經(jīng)歷了法律理念的變遷，進而折射到法律制度的基本原則中，其中重要的體現(xiàn)就是誠實信用原則從民法中的一般誠信發(fā)展到勞動法中的最大誠信。

(二)雇員賠償責任的法律屬性

現(xiàn)代法律責任是一個完整的體系，由民事責任、刑事責任和行政責任統(tǒng)一構(gòu)成的。雇主與雇員間的法律關(guān)系雖具有從屬性的特征，但二者仍然屬于平等的民事主體，雇員對雇主承擔的賠償責任仍屬于民事責任范疇，損害賠償責任也可以參照民事?lián)p害賠償責任體系。

德國法學家迪特爾·梅迪庫斯在《請求權(quán)基礎(chǔ)》一書中將請求權(quán)基礎(chǔ)分為債權(quán)合同、類合同 (締約過失和無因管理)、所有權(quán)及占有、侵權(quán)行為與危險、不當?shù)美宸N。結(jié)合雇員對雇主義務(wù)的來源可知，雇主追究雇員賠償責任的請求權(quán)基礎(chǔ)包括勞動合同、締約過失和侵權(quán)行為三種，由此賠償責任可分為以下三類:

(1)基于勞動合同的請求權(quán)而產(chǎn)生的違約責任

在提供主給付的過程中發(fā)生障礙就會產(chǎn)生次請求權(quán)，這種次損害賠償請求權(quán)除需要有效合同外，還需要其他前提:債務(wù)人必須違反義務(wù)，即他必須滿足給付障礙的客觀事實構(gòu)成;債務(wù)人對于該義務(wù)違反，必須是可歸責的;債權(quán)人因此而受到損害。因此，雇員違反勞動合同中的約定義務(wù)而使雇主受到財產(chǎn)損害，在具有可歸責的情況下，應(yīng)當對雇主承擔違約責任。

(2)基于締約過失的請求權(quán)而產(chǎn)生的締約過失責任

由于締約過程中對誠實信用原則的違反會給信賴一方造成附帶損害和信賴損害，因此締約過失一方應(yīng)當承擔賠償責任。在勞動合同訂立過程中，雇員對雇主負有如實告知的義務(wù)，若雇員隱瞞對訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況或由于雇員原因致使勞動合同無效或部分無效，給雇主造成損害的，雇員應(yīng)當承擔締約過失責任。

(3)基于侵權(quán)行為的請求權(quán)而產(chǎn)生的侵權(quán)責任

侵權(quán)行為是指行為人實施的侵犯他人民事權(quán)益的違法行為，被侵權(quán)人遭受人身財產(chǎn)損害有權(quán)請求行為人承擔損害賠償責任。因此，雇員因其行為侵犯了雇主的財產(chǎn)權(quán)益，給雇主造成損害，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。侵權(quán)責任所違反的一般是法定義務(wù)，但對法律未預(yù)先規(guī)定又未約定的附隨義務(wù)的違反也有可能構(gòu)成侵權(quán)行為，承擔侵權(quán)責任，因此雇員在履約過程中違反誠實信用原則侵害雇主財產(chǎn)權(quán)益的也應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

三、雇員賠償責任規(guī)則應(yīng)有別于普通民事賠償責任規(guī)則

鑒于勞動關(guān)系的特殊性，雇員對雇主的賠償責任規(guī)則有別于普通民事賠償責任規(guī)則。

(一)勞動合同對價具有特殊性

勞動合同與等價有償?shù)拿袷潞贤煌?，而勞動合同并不存在真正意義上的對價，雇員給付勞動創(chuàng)造的經(jīng)濟價值遠遠高于自身獲得的勞動報酬，而這一差額作為利潤由雇主享有。由此，雇主可以通過進一步財政儲備、核算可能性、可以實現(xiàn)的保險保護來避免損失。在此情況下仍要求雇員依一般民事賠償規(guī)則承擔全部賠償責任有違公平。

(二)雇員過錯在所難免，過錯程度與損失大小往往不成比例

勞動關(guān)系運行過程中基于人類缺陷發(fā)生錯誤是不可避免的，即便是特別謹慎和有責任心的雇員也有可能會犯錯，而雇員過錯程度也有不同。雇員因為不經(jīng)意行為而給雇主造成巨額損失的案例并不鮮見 (如光大銀行“烏龍指”事件)。法律不論雇員過錯程度如何，一概要求雇員承擔責任并且承擔全部賠償責任，難免有失公平。因此，雇員對雇主的損害賠償責任與民事主體間的損害賠償責任不同，不能僅將主觀狀態(tài)劃分為過錯與無過錯兩個層次。

然而，目前實務(wù)中雇員賠償責任爭議適用民事賠償規(guī)則，難以實現(xiàn)實質(zhì)公平。因此對雇主的損害賠償規(guī)則的適用需要在民事賠償規(guī)則基礎(chǔ)上融合國家特別干預(yù)，使雇員的賠償責任得到限制。

四、雇員對雇主賠償責任規(guī)則的適用

(一)責任認定的歸責原則

法律令某人賠償他人因一定事故使其權(quán)益遭受的損害，這是在賠償義務(wù)人與損害事故之間，必須有某種關(guān)系，此項法律規(guī)定才會顯得合理。這種關(guān)系就是歸責的依據(jù)，不同的歸責原則有不同的歸責依據(jù)。

如前所述，雇員對雇主承擔的賠償責任主要包括違約責任、締約過失責任和侵權(quán)責任三種。其中，從保護的法益和立法者的意圖看，雇員職務(wù)中對雇主的侵權(quán)屬于一般侵權(quán)所保護的范圍，并適用過錯推定原則和無過錯原則的規(guī)則。因此，依照民法一般原理，雇員對雇主承擔侵權(quán)賠償責任和締約過失責任適用過錯責任原則，承擔違約賠償責任適用過錯推定原則。然而，過錯的認定歸根結(jié)底是一個事實認定和舉證責任分擔問題，要求雇員舉證證明自己沒有過錯來免除違約責任無疑加重了雇員的舉證責任，“法律不能強人所難”，而且雇員是法律傾斜保護的一方，在這類違約責任中缺失了推定過錯的基礎(chǔ)。綜上，雇員對雇主承擔的賠償責任應(yīng)當統(tǒng)一適用過錯責任原則。

過錯可分為不同等級。如果雇主在不存在勞動分工的情況下自己從事有風險的工作，他必須對不可避免出現(xiàn)的偶爾錯誤行為造成的損失承擔責任，企業(yè)分工不應(yīng)該將導(dǎo)致這種風險推卸給雇員。因此，如果要求雇員因為不可避免的輕微過失而承擔賠償責任則違背了公平原則?？梢砸?guī)定只有在雇員對損害的造成具有中度過失以上 (包括中度過失)的過錯時，雇主才可以主張雇員承擔賠償責任。

因此，因雇員具有中度以上過失違背法定、約定或其他義務(wù)，給雇主造成損害的，雇員應(yīng)當承擔賠償責任。

(二)責任范圍的確定

如果雇員的賠償責任過重，無異于將雇主的經(jīng)營風險轉(zhuǎn)移到雇員身上，不僅容易使雇主額外受益，而且不利于激發(fā)雇員的勞動積極性;而如果雇員的賠償責任過輕，不僅使雇主蒙受損失，又不利于雇員積極依法依約履行義務(wù)，提高勞動生產(chǎn)率，最終會影響經(jīng)濟的發(fā)展。因此，法律既要讓雇員承擔賠償責任，又要讓其在合理的賠償范圍內(nèi)承擔責任;既要填補雇主的損失，又要實現(xiàn)社會公平正義。雇員賠償責任范圍的確立可以通過以下方式予以限制，裁判機關(guān)也可據(jù)此來認定當事人依意思自治原則約定賠償責任條款和違約金條款的合法性和有效性。

1.遵循可預(yù)見性原則

雖然民法上確立了可預(yù)見原則，但雇員賠償責任規(guī)則中的可預(yù)見原則與其有所不同，主要包括以下幾方面內(nèi)容:

一是預(yù)見的主體?？深A(yù)見原則中的預(yù)見主體是造成損害的行為人，即雇員。

二是預(yù)見的時間。合同法中預(yù)見時間存在“合同締結(jié)說”與“債務(wù)不履行說”兩種，我國《合同法》采用了“合同締結(jié)說”。但是勞動合同與民事合同不同，它的訂立并非主要是對日后風險的分配，并且在訂立合同時雇主對雇員具體該如何履行合同并無明確的指示，雇員在訂立合同之時無法預(yù)見在履行義務(wù)過程中會給雇主造成何種損失。因此，以“有違反法定或約定作為或不作為行為之時”作為預(yù)見時間更為合理，雇員承擔侵權(quán)責任或締約過失責任時也是如此。

三是預(yù)見的內(nèi)容。民法中存在兩種不同主張，一種認為只要被告可預(yù)見到損害的類型或種類即可，無需預(yù)見到損害的程度或數(shù)額;另一種要求損害的類型與程度或數(shù)額均應(yīng)是可預(yù)見的。由于信息的不對稱，一般的雇員都難以預(yù)見到損害的程度和數(shù)額;而且現(xiàn)實中雇員給雇主造成的損失往往會超過雇員當時的預(yù)期，僅僅因雇員對損害的程度或數(shù)額不具有預(yù)見性而免除或克減雇員的賠償責任對雇主并不公平。因此，只要雇主對損害的類型或種類有預(yù)見性，就需要對雇主承擔賠償責任。

四是判斷可預(yù)見性的標準。民法上可預(yù)見性的判斷標準通常是以客觀標準進行的。然而，由于雇員的預(yù)見能力具有個性，與雇員的業(yè)務(wù)能力和所處的崗位息息相關(guān)，雇員賠償責任難以通過抽象的標準進行判斷。因此，判斷可預(yù)見性的標準需要個案分析，需參考雇員所在崗位、工齡和業(yè)務(wù)能力等因素。

2.遵循過失相抵并兼顧雇員過錯程度原則

民法上過失相抵原則適用于所有的損害賠償請求權(quán)，通常是指賠償權(quán)利人對損害的發(fā)生或者擴大具有故意或者過失，此時如果仍令行為人承擔全部的賠償責任，則有悖于法理與公平原則，法院可以在一定程度上減輕賠償金額或者免除賠償責任。而在勞動關(guān)系中，雇員對雇主有依附性，雇主選拔合格的雇員提供勞動;雇主損害的發(fā)生很有可能是因為雇主的選人失誤、工作流程或生產(chǎn)工具存在缺陷，或是培訓(xùn)不當或缺失，雇主對損害的發(fā)生或擴大也存在過失，因此在界定雇員賠償范圍時應(yīng)該考慮雇主是否存在過錯。如果損害是由于雇主故意造成的，則雇員不承擔責任;如果雇主對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕雇員的責任。

然而，即使雇主能夠證明選人得當、培訓(xùn)到位、對損害的發(fā)生或擴大不存在過錯，也不意味著雇員就要承擔全部責任，責任范圍的確定還應(yīng)當兼顧雇員的過錯程度。根據(jù)注意義務(wù)不同，過錯等級可依次分為故意、重大過失、具體過失、抽象過失和一般過失或輕微過失。注意義務(wù)要求越低，過失越重，責任越重。雇員對損害的發(fā)生或擴大具有故意或重大過失時需要承擔全部賠償責任，具有具體過失或抽象過失時只需承擔部分賠償責任，部分責任的基數(shù)則按民法上賠償責任中的全部賠償范圍為標準，而雇員的一般過失或輕微過失屬于生產(chǎn)經(jīng)營中的固有風險，雇員對此無需承擔責任。

其中，部分責任的比例該如何確定還需進一步明確，過錯程度仍是參考因素之一，具體過失的比例要比抽象過失的高;同時需要參考損失數(shù)額的大小和雇員工資的多少，因為工資并不只是雇員付出勞動的對價，而且還是雇員維持個人及家人生活的物質(zhì)保障，因此不得因為承擔賠償責任而過分影響雇員及其家人的生活水平。

3.通過支付方式和數(shù)額予以限制

民法上損害發(fā)生以后，當事人可以協(xié)商賠償費用的支付方式，協(xié)商不一致的，賠償費用應(yīng)當一次性支付，一次性支付確有困難的，可以分期支付，但應(yīng)當提供相應(yīng)的擔保。雇員損害賠償亦是如此，以一次性支付為原則，如確有困難，可以分期支付，但是考慮到雇員的賠償能力，雇員分期支付提供擔保的要求應(yīng)當?shù)陀谄胀袷沦r償中的要求，允許部分擔保。其中，定期支付的期限不宜過短，應(yīng)給雇員一段恢復(fù)期。此外，雇員無論是直接分期給付賠償費用或是定期扣除工資間接支付，其分期支付的數(shù)額都應(yīng)當受到限制?？梢詤⒖肌豆べY支付暫行規(guī)定》第16條的內(nèi)容，即每月支付的賠償費用不得超過雇員當月工資的20%;同時雇員月工資與支付賠償費用的差額不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。

4.完善規(guī)章制度的制定修改解釋規(guī)則

單位規(guī)章制度是判斷雇員過錯程度的主要依據(jù)，而雇主通常會在規(guī)章制度中規(guī)定雇員造成損害時需承擔賠償責任，因此單位規(guī)章制度在雇員賠償責任制度中的地位尤為重要。

既然《勞動合同法》第4條規(guī)定了用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者利益的規(guī)章制度或重大事項 (包括對雇員賠償責任的規(guī)定)的程序，那么如果這些事項并未經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，則屬于程序違法應(yīng)當認定為無效;如果程序并不違法，而是工會代表大會或職工代表未依法履行職責，這些事項的規(guī)定仍應(yīng)當視為雇主和全體雇員共同意志的體現(xiàn)，只是由于協(xié)商雙方地位的不平等，條款內(nèi)容屬于雇主單方擬定、代表意思存在瑕疵，應(yīng)適用特殊的解釋規(guī)則。由于這些條款與格式條款實質(zhì)相同，可以參照《合同法》對格式條款的適用規(guī)則，規(guī)定存在合同法定無效情形的或雇主免除其責任、加重雇員責任、排除雇員主要權(quán)利的條款無效;若對這些條款的理解發(fā)生爭議，應(yīng)當做出不利于雇主一方的解釋。

(三)雇員賠償責任的實現(xiàn)

1.發(fā)生爭議的解決程序和裁判依據(jù)

因雇員給雇主造成損害而產(chǎn)生的爭議屬于因訂立、履行、變更、終止勞動合同基于勞動關(guān)系直接相聯(lián)系的問題而引起的糾紛，屬于勞動爭議，此類爭議的解決應(yīng)按解決勞動爭議程序進行。不能僅依當事人的約定進行裁判，應(yīng)當結(jié)合勞動爭議的特殊性依照勞動法律法規(guī)進行裁判。

2.侵權(quán)責任與違約責任競合時的處理

雇員對雇主承擔賠償責任會出現(xiàn)責任競合的情況，即雇員對某一義務(wù)的違反會導(dǎo)致兩種或兩種以上賠償責任的產(chǎn)生，主要體現(xiàn)在違約責任和侵權(quán)責任的競合。如對勞動義務(wù)的違反給雇主造成財產(chǎn)損害的會產(chǎn)生違約責任和侵權(quán)責任?？梢园匆话忝袷逻`約責任和侵權(quán)責任競合處理方式處理，由雇主選擇雇員承擔違約責任或侵權(quán)責任。

3.各種賠償方式的選擇

雇員的賠償責任可以通過支付損害賠償金和違約金等方式予以實現(xiàn)，但是各種方式的適用條件、數(shù)額限制和功能有不同之處，賠償方式的選擇需遵循一定的規(guī)則。

首先，違約金和損害賠償金只能擇一適用。基于違約金和損害賠償金補償性的功能，在雇員違反競業(yè)限制義務(wù)時，雇主不得要求雇員既支付違約金又支付損害賠償，只能擇一適用。

其次，還應(yīng)當嚴格解雇與損害賠償同時適用的條件?！秳趧雍贤ā返?9條規(guī)定勞動者嚴重失職、營私舞弊、給用人單位造成重大損害的，用人單位可以單方解除勞動合同。因此，在符合條件的情況下，雇主既可以要求雇員賠償損失，又可以與雇員解除勞動關(guān)系。由于解雇意味著雇員工作機會的喪失，而工作是雇員收入的主要來源，如果在雇員承擔損害賠償責任之外還要其承擔解雇的不利后果，會給雇員以沉重的打擊。因此，必須要嚴格解雇條件。此外，只有在不同時適用就不能填補雇主損失的情況下才允許同時適用。

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