周 赟

(廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門361005)

一、引言：從法律推理即演繹推理說起

在當(dāng)前學(xué)界，人們對(duì)于法律推理的界定總體上呈現(xiàn)出兩種思路:一種是廣義的思路，按照這種思路，法律推理就是整個(gè)司法決策過程本身，其他諸如法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證等不過是法律推理的有機(jī)組成部分;當(dāng)然，更多的時(shí)候，論者從較為狹義的另一種思路進(jìn)行界定，即把法律推理當(dāng)作司法決策過程中的一個(gè)與法律發(fā)現(xiàn)等相并稱的環(huán)節(jié)。本文采取的也是這后一種思路，大體上對(duì)法律推理做這樣的界定:所謂法律推理即法官根據(jù)規(guī)范與事實(shí)進(jìn)行推理得出結(jié)論的過程。

在部分論者的論說習(xí)慣中，往往根據(jù)邏輯學(xué)中推理的種類而將法律推理劃分為演繹推理、歸納推理和類比推理。其實(shí)，如果將法律推理僅僅限定在與法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證相并列的一種法律方法這個(gè)意義上，也即如果將法律推理僅僅界定為得出判決結(jié)論之最后一個(gè)邏輯環(huán)節(jié)中所運(yùn)用的法律方法而不是對(duì)其做如上寬泛角度的理解，那么，所謂法律推理實(shí)際上就只有一種即演繹推理。接下來，我們分別對(duì)幾種推理做出一定分析以證成這一判斷。

首先，關(guān)于歸納推理。堅(jiān)持認(rèn)為歸納推理亦屬法律推理之一種的論者認(rèn)為，這種推理形式的“典型是判例法制度。在這種制度下，法官受理案件，要將本案事實(shí)與以前類似案件的事實(shí)加以比較(區(qū)別)，從這些事實(shí)中歸納出一個(gè)比較抽象的法律原則或法律規(guī)則”①參見沈宗靈:《法理學(xué)》，北京:北京大學(xué)出版社2000 年版，第445 頁。須指出的是，這種認(rèn)識(shí)幾乎為現(xiàn)有法理學(xué)教材的通識(shí)，典型的還可參見張文顯主編的《法理學(xué)》，北京:高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999 年版，第333-335 頁。當(dāng)然，所謂“幾乎”也就意味著有例外，如謝 暉陳金釗所著的《法理學(xué)》，北京:高等教育出版社2005 年版，第十九章，就不持有如上認(rèn)識(shí)。。這段文字描述的雖是一個(gè)歸納推理的過程，但實(shí)際上此處的歸納推理解決的是法律發(fā)現(xiàn)的問題。也就是說，它實(shí)際上并沒有得出判決結(jié)論，而是僅僅為判決結(jié)論的得出提供了其中一個(gè)前提條件而已。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，則必然的結(jié)論就是:歸納推理雖然在庭審過程中會(huì)得到運(yùn)用，但其本身并不屬于作為法律方法之一種的法律推理。

其次，關(guān)于類比推理。從理論上講，所謂類比推理，“在法律適用過程中的公式大體是，一個(gè)規(guī)則適用于甲案件;乙案件在實(shí)質(zhì)上與甲案件類似。因此，這個(gè)規(guī)則也可以適用于乙案件”［1］。對(duì)這種觀點(diǎn)我們可以做與上述關(guān)于歸納推理相同的分析:因?yàn)檫@里所謂的“類比”僅僅是確定了一個(gè)原本不適用于乙案的法律規(guī)范可以適用于乙案，也即它亦不過是解決了法律發(fā)現(xiàn)的問題(如需得出判決結(jié)論，顯然還應(yīng)做進(jìn)一步的演繹推理)。申言之，一如歸納推理，類比推理在司法過程中肯定也會(huì)出現(xiàn)，但就前文構(gòu)建的法律方法系統(tǒng)而言，它并不具有與法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證等相并稱的地位，因而亦無法作為一種獨(dú)立的法律方法而存在。

另外，學(xué)界在分析法律推理時(shí)往往還提及所謂的實(shí)質(zhì)推理。雖然在庭審實(shí)踐中法官確實(shí)會(huì)運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理，但正如前文關(guān)于歸納推理、類比推理之分析已然指出的，此時(shí)實(shí)質(zhì)推理解決的仍不過是法律發(fā)現(xiàn)的問題，它同樣沒有解決判決結(jié)論的生成問題。這就是說，所謂實(shí)質(zhì)推理亦不是此處所謂的法律推理。

如果說上文通過分別剖析歸納推理、類比推理以及實(shí)質(zhì)推理的內(nèi)在邏輯進(jìn)而證成了“法律推理是演繹推理”這一命題的話，那么接下來的問題則是為何法律推理應(yīng)當(dāng)是演繹推理?簡言之，是法治(rule of law)的內(nèi)在邏輯使然。法治意味著由立法者給定的、現(xiàn)行有效的法律得到了很好的遵守。那么，在司法領(lǐng)域如何保證立法者給定的法律得到落實(shí)呢?這從根本上必須落腳到此處講的以形式邏輯為其結(jié)構(gòu)形式的法律推理;如果沒有這種法律推理，或者說如果在判決做出的最后一步不運(yùn)用法律推理，則所謂的法治就必定會(huì)成為一句空談。因此可以說，演繹推理為實(shí)現(xiàn)法治提供了方法的保障。也正是在這個(gè)意義上，我贊成論者的如下判斷，“在司法過程中堅(jiān)守法律推理是現(xiàn)代法治的特征”［2］。

申言之，其他諸種推理方式都不過是確定法律推理大前提的方式而已，本文意義上的法律推理只可能、也應(yīng)當(dāng)是演繹推理。邏輯常識(shí)表明，演繹推理成立的前提是它的大前提能夠涵攝小前提。那么，法律推理過程中的大前提(規(guī)范)與小前提(事實(shí))之間存在涵攝關(guān)系嗎?如果不存在，是否意味著本文關(guān)于“法律推理即演繹推理”的命題及其證成應(yīng)當(dāng)被調(diào)整甚至直接被推翻?換言之，法律推理是否應(yīng)當(dāng)是其他形式的推理?

二、涵攝( subsumption) 命題及其根本問題

如前述，“法律推理即演繹推理”這一命題能夠成立的前提是:作為大前提的審判規(guī)范能夠涵攝作為小前提的案件事實(shí)。我們不妨舉例說明:

大前提：凡大于5 的數(shù)字都大于4

小前提：數(shù)字n 大于5

結(jié)論：數(shù)字n 大于4

在這個(gè)推理過程中，結(jié)論能夠成立的前提一定是“大于5 的數(shù)字”能夠涵攝“數(shù)字n”，也就是說，兩者形成一種上下位概念的關(guān)系，因此結(jié)論成立。相反，如果大前提保持不變，但把小前提替換為“數(shù)字m 大于3”，那么結(jié)論也將不再成立。

因此，如果我們能夠證成“審判規(guī)范”確實(shí)可以涵攝“案件事實(shí)”，法律領(lǐng)域內(nèi)的推理及其結(jié)論就相當(dāng)可靠，相反則十分可疑。那么，法律領(lǐng)域中的這兩個(gè)范疇之間的涵攝關(guān)系是否能夠成立?波斯納(R． Posner)曾尖銳地指出，“邏輯就像數(shù)學(xué)一樣，它探討的是概念間的關(guān)系而不是概念與事實(shí)的對(duì)應(yīng)關(guān)系。而法律制度不能不關(guān)心經(jīng)驗(yàn)真理的問題”［3］。盡管波斯納沒有明說，但他的這個(gè)判斷實(shí)際上已經(jīng)指出:在類似數(shù)學(xué)這樣的領(lǐng)域，或許嚴(yán)格的涵攝關(guān)系能夠存在，但在法律這樣一種經(jīng)驗(yàn)世界，規(guī)范與事實(shí)之間的涵攝關(guān)系其實(shí)并不存在。那么，為什么規(guī)范與事實(shí)之間不可能存在嚴(yán)格的涵攝關(guān)系?

這主要是因?yàn)橐?guī)范由概念組成，而概念只能存在于人的理念世界，我們經(jīng)驗(yàn)到的只是其載體，我們不可能經(jīng)驗(yàn)到概念本身，而只能通過思維去把握;事實(shí)卻存在于經(jīng)驗(yàn)世界，它是可經(jīng)驗(yàn)的。申言之，規(guī)范與事實(shí)本就根本不同，因此，不同質(zhì)的兩個(gè)范疇不可能形成嚴(yán)格的涵攝關(guān)系。那么為什么在很多案件中尤其在典型案件中，人們并沒有這么明顯地感覺到規(guī)范與事實(shí)的這種“根本不同”以至于案件結(jié)論的大前提與小前提之間似乎真的存在嚴(yán)格的涵攝關(guān)系?這主要是因?yàn)樽鳛樾∏疤岬摹笆聦?shí)”其實(shí)已經(jīng)不再是單純的經(jīng)驗(yàn)世界的事實(shí)，而是經(jīng)過加工、已經(jīng)被賦予意義的事實(shí)，如從“Tom 用刀砍了Mike 一刀”這個(gè)事實(shí)變成了“Tom 實(shí)施了故意傷害行為”，其中的“故意傷害”就是法官賦予前一事實(shí)以某種意義之后的結(jié)果。很明顯，“意義”一如“規(guī)范”，也只能存在于理念世界，而這至少保證了兩者的同質(zhì)性，并進(jìn)而使得大、小前提之間能夠形成一種更為嚴(yán)格的涵攝關(guān)系。

但即便是經(jīng)過法官對(duì)小前提的“偷偷”置換，充其量也只能說小前提(具有某種意義的事實(shí))與大前提(審判規(guī)范)之間只是存在大致的涵攝關(guān)系，而無法達(dá)致像數(shù)學(xué)領(lǐng)域那樣的涵攝程度。之所以做出這一判斷，是因?yàn)榉ü僭诤芏鄷r(shí)候(尤其是在非典型案例中)賦予某種事實(shí)的意義并不與審判規(guī)范之間構(gòu)成嚴(yán)格的上下位概念關(guān)系，而往往只是接近或主要方面存在相應(yīng)關(guān)系而已。譬如，法官確立了這樣一個(gè)審判規(guī)范——“虐殺人者應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行”，而當(dāng)下案件的事實(shí)(已經(jīng)被賦予法律意義)“蘇格拉底虐殺了數(shù)人”，應(yīng)該說大體上與審判規(guī)范之間存在一種涵攝關(guān)系，但并不純?nèi)欢鴩?yán)格:首先，蘇格拉底可能是個(gè)“半瘋子”，他到底是否構(gòu)成適格的主體幾乎完全取決于法官的即時(shí)判斷;其次，蘇格拉底的虐殺可能建立在防衛(wèi)的基礎(chǔ)上，但這防衛(wèi)又顯然大大的過當(dāng)，這意味著“防衛(wèi)”是否構(gòu)成量刑影響因素也幾乎完全取決于法官的即時(shí)判斷;最后，蘇格拉底的所謂虐殺之具體表現(xiàn)是用刀瘋狂砍殺數(shù)十刀，它到底是否符合“虐殺”的標(biāo)準(zhǔn)，也幾乎完全取決于法官的即時(shí)判斷……可以看到，經(jīng)驗(yàn)中的案件幾乎都帶有這樣或那樣的非典型性，因?yàn)椤胺缸锓肿硬粫?huì)依法犯罪”①這是筆者當(dāng)年讀研究生時(shí)在陳金釗先生課堂上偶爾得來的一個(gè)說法。個(gè)人覺得可以非常形象、貼切地形容經(jīng)驗(yàn)中的案件事實(shí)。如果是民事案件可以替換成“行為人不會(huì)依法違法(做出違法行為)，幾乎總是具有某些非典型因素，也即幾乎總是存在某些無法被規(guī)范所嚴(yán)格涵攝的因素或?qū)用妗薄?，這時(shí)法官往往只能抓住案件的主要方面進(jìn)而判定規(guī)范與事實(shí)之間是否存在涵攝關(guān)系。

概言之，法律領(lǐng)域的演繹推理其實(shí)并不十分可靠。在這個(gè)意義上，確實(shí)可以說，“邏輯涵攝是法學(xué)借重科學(xué)主義方法論用以塑造司法裁判確定性的法律適用技術(shù)范式，然而法律適用的要旨在于理解規(guī)范和事實(shí)的意義，這不同于傳統(tǒng)上科學(xué)是以觀察、測量為基本方法的。推理過程的空洞性、大小前提的不確定性等因素決定了演繹推理不可能是法律適用的核心技術(shù)，從而邏輯涵攝無力擔(dān)當(dāng)法律適用技術(shù)范式的重任。它只是司法裁判的最后一步，是對(duì)裁判結(jié)論確定性的正當(dāng)化包裝”［4］。也就是說，演繹推理只是加強(qiáng)審判結(jié)論可接受性的“包裝”而已。

三、規(guī)范——事實(shí)關(guān)系的實(shí)質(zhì)是類推( generalization)

誠如前述，在法律的領(lǐng)域，往往不存在可以嚴(yán)格涵攝事實(shí)(哪怕是被賦予意義的事實(shí))的規(guī)范，因?yàn)槭聦?shí)尤其是作為物自體意義上的事實(shí)幾乎總是具有這樣或那樣的非典型之處。此時(shí)，法官就只能抓住事實(shí)的主要方面，也即看其關(guān)節(jié)點(diǎn)能否被審判規(guī)范中的關(guān)鍵詞所涵攝，如果能，法官一般就將做出判決。因此，所謂法律推理實(shí)際上是指當(dāng)下案件事實(shí)與審判規(guī)范之間在主要方面相通，以致可以歸類到后者所指稱的某類事物之中。這意味著，作為法律推理兩個(gè)前提的規(guī)范與事實(shí)之間的關(guān)系實(shí)質(zhì)上是類推而非涵攝?；蛟S也正是并只有在這個(gè)意義上，我們才能理解加達(dá)默爾(Hans Gadamer)的如下判斷:“如果有人認(rèn)為法律在某個(gè)案件上的運(yùn)用只是把個(gè)別(事實(shí))置于一般(規(guī)范)之中的邏輯歸屬過程，那顯然是一種外行的看法。”［5］

考夫曼(A． Kaufmann)則按照以下理路對(duì)規(guī)范與事實(shí)之間的類推關(guān)系實(shí)質(zhì)做出了這樣的論證:一方面，從立法的角度看，立法之法本身就是一種類型的概括。每一個(gè)具體物的存在方式既是一致的同時(shí)也是差異的，也就是說個(gè)別物以不同的形式分享同一種存在方式。立法的實(shí)質(zhì)其實(shí)就是從這些具有差異的具體物中抽象出其類型，進(jìn)而做出概括的規(guī)范設(shè)置?？梢哉f，“立法者的任務(wù)是對(duì)類型加以描述”，但由于概念的本質(zhì)即抽象，因而“要將類型精確地描述是不可能的，描述只能夠盡量靠近類型，它無法對(duì)最細(xì)微的細(xì)節(jié)加以掌握”，再加上案件事實(shí)與規(guī)范本就屬于不同范疇，這使得另一方面，事實(shí)與規(guī)范聯(lián)結(jié)的方法只可能是類推。也就是說，通過對(duì)事實(shí)加以抽象(歸納)，與規(guī)范所設(shè)定的“要件”(主要方面)進(jìn)行相似點(diǎn)的比較，從而確定兩者的關(guān)系。總之，立法和用法的實(shí)質(zhì)可視為:前者是閉合的，即通過概念的創(chuàng)設(shè)劃定“門檻”;而后者則是解放的，即通過對(duì)具體事實(shí)中主要方面的承認(rèn)從而將立法者的概念“解放”，并把那些并非完全典型的事實(shí)納入到立法概念所設(shè)定的范疇中來。這也正是考夫曼所謂“立法者嘗試將標(biāo)準(zhǔn)的生活事實(shí)盡可能以精確的概念來掌握，而判決必須將這個(gè)概念再度解放”之意①關(guān)于考夫曼的類推理論，此處主要根據(jù)的是考夫曼所著的《法律哲學(xué)》，劉幸義譯，北京:法律出版社2004 年版，第136、192 -193 頁;另可參見考夫曼所著的《類推與事物的本質(zhì)》，吳從周譯，臺(tái)北:臺(tái)灣文化事業(yè)有限公司1999 年版，第47、65、109 頁。。

接下來，我們就學(xué)界當(dāng)前關(guān)于類推的典型誤會(huì)、混淆做分別的評(píng)析，以進(jìn)一步澄清對(duì)它的認(rèn)知。

關(guān)于類推(generalization)的第一種典型誤會(huì)是把它與類比推理(analogy)相混淆，其實(shí)兩者并不相同。一位學(xué)者曾從邏輯學(xué)角度界定二者:類推是指“將一個(gè)給定的具有某些特定屬性的對(duì)象歸入一個(gè)比其具有更多屬性的對(duì)象”中的一種推理模式;而類比推理則指的是“兩個(gè)對(duì)象在某些主要方面一致，因而推斷其中一個(gè)也具有另一個(gè)所具有的某種特定屬性”的推理模式［6］。我們不妨用如下模型來分別說明二者:

類推的模型是:

已知A 具有a、b、c、d 等屬性

已知B 在主要方面也具有a、b、c 屬性

結(jié)論：B 屬于A( 類) 范疇

類比推理的模型則是:

已知A 與B 在a、b、c 等主要方面相通

已知A 具有d 屬性

結(jié)論：B 也具有d 屬性

可以看到，雖然兩者都具有一定程度的或然性，但其內(nèi)在邏輯卻有明顯差別:類比推理是典型的從個(gè)別到個(gè)別的推理;而類推則是對(duì)類型關(guān)系的確認(rèn)。因此，不宜將類推與類比推理相混淆。然而，盡管早在十?dāng)?shù)年前就有論者明確指出，“將類推混同于類比推理，這是邏輯學(xué)理論上的一個(gè)誤區(qū)，而將冠之以‘類推’二字的類推適用看作是類比推理現(xiàn)在法律中的應(yīng)用，這則是法律邏輯學(xué)理論上的一個(gè)誤區(qū)。現(xiàn)在該是走出這兩個(gè)誤區(qū)的時(shí)候了!”［7］但學(xué)界似乎仍有大量論者無意識(shí)地混用二者，尤其是在刑法學(xué)領(lǐng)域:在許多刑法學(xué)文獻(xiàn)中，都將類推界定為“于法律未規(guī)定之事項(xiàng)，就其他近似之法文，類推適用”①參見韓忠謨:《刑法原理》，北京:中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第46 頁;大谷實(shí):《刑法總論》，黎 宏譯，北京:法律出版社2003 年版，第48 頁;野村稔:《刑法總論》，全理其 何 力譯，北京:法律出版社2001 年版，第49 頁;陳興良:《刑法適用總論》，北京:法律出版社1999 年版，第153 頁;等等?！糇屑?xì)分析則不難發(fā)現(xiàn)，它們實(shí)際上定義的是“類比推理”。

進(jìn)而言之，此處或許還有必要涉及刑法(學(xué))領(lǐng)域的所謂“禁止類推”(或“法無明文規(guī)定不為罪”)原則問題。當(dāng)前刑法學(xué)界似乎普遍認(rèn)為至少在刑法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)禁止類推，甚至有人認(rèn)為在公法領(lǐng)域都應(yīng)禁止類推。這種觀點(diǎn)的問題主要有二。首先，它混淆了類推與類比推理?？梢钥吹剑撜摰膶?shí)質(zhì)其實(shí)并不是禁止在刑法以及公法領(lǐng)域禁止類推，而是“禁止在刑法領(lǐng)域通過類比推理的方式適用法律”。其次，即便它說的確實(shí)是禁止在刑法領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行類推，那也是“板子打錯(cuò)了地方”，因?yàn)轭愅埔_定的并不是最后的結(jié)論，而是通過類推來決定一個(gè)刑法規(guī)范(或其他什么規(guī)范)能否較為恰當(dāng)?shù)剡m用于當(dāng)下案件事實(shí)，也就是說，類推要解決的是規(guī)范與事實(shí)之間的關(guān)系問題。

另外，類比推理也不宜與類比解釋這樣一種法律解釋方法相混淆②持有類似認(rèn)識(shí)的文獻(xiàn)如黎宏的《“禁止類推解釋”之質(zhì)疑》(載《法學(xué)評(píng)論》，2008 年第5 期)，吳丙新的《擴(kuò)張解釋與類推解釋之界分——近代法治的一個(gè)美麗謊言》(載《當(dāng)代法學(xué)》，2008 年第6 期)，等等。。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者楊仁壽曾這樣界分二者:“類推適用系法律漏洞的補(bǔ)充方法之一，與類推解釋系屬狹義的法律解釋之一種，僅在文義之可能范圍內(nèi)闡釋法律之涵義者，截然有別。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者多將之混為一談，以為系屬一事。實(shí)則前者乃本諸相類似之案件，應(yīng)為相同之處理，依邏輯之三段論法推演而成。其推論公式為:M 法律要件有P 法律效果(大前提)，S 與M 法律要件類似(小前提)，故S亦有P 法律效果(結(jié)論)，茍非透過此項(xiàng)推論，無法獲致結(jié)論。而后者則仍在文義之范圍內(nèi)作成解釋，僅于解釋法文用語之文義時(shí)，用體系解釋之方法，類推其他法條用語之涵義加以闡釋而已，無須透過三段論法加以推演。”［8］盡管筆者并不認(rèn)同楊仁壽關(guān)于二者區(qū)別的具體內(nèi)容，但他關(guān)于類推與類推解釋兩者間“截然有別”的判斷卻是成立的。在筆者看來，類推是法律適用或者說司法決策過程中對(duì)事實(shí)與規(guī)范關(guān)系的一種確認(rèn)、把握，它不僅僅不是一種法律解釋方法，甚至也不是一種獨(dú)立的法律方法;相對(duì)應(yīng)地，類推解釋則不過是一種法律解釋——它本身是一種法律方法——的方法。

申言之，類推絕不是什么僅僅適用于私法領(lǐng)域(或不應(yīng)適用于刑法領(lǐng)域)的推理方式，而是所有法律推理的大小前提之間關(guān)系的實(shí)質(zhì)。

四、對(duì)類推與涵攝的比較分析

總體而言，對(duì)比分析類推與涵攝，兩者具有以下關(guān)聯(lián)和區(qū)別。

第一，存在的場域不同。嚴(yán)格的涵攝是一種幾乎只存在于數(shù)學(xué)或純概念領(lǐng)域的關(guān)系，而類推則可以適用于幾乎所有的領(lǐng)域。嚴(yán)格的涵攝意味著待考察的兩個(gè)對(duì)象(A、B)之間存在清楚、完整的包含與被包含關(guān)系，也就是B 的所有一切都應(yīng)該被A 所容納、所覆蓋，并且前者必須至少比后者多“一點(diǎn)”，否則就可能不是涵攝而是等于。很顯然，在經(jīng)驗(yàn)中，由于“沒有兩片完全一樣的樹葉”，也就是說，各個(gè)具體事物之間幾乎總是存在這樣或那樣的差別，因此幾乎不可能存在一種可以嚴(yán)格涵攝物B 的物A。相對(duì)應(yīng)地，類推則僅僅以“類”為中介，因而只要A、B“性質(zhì)或特征相同或相似”“具有共同特征”③這正是人們對(duì)“類”“類型”的一般定義。參見中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室:《現(xiàn)代漢語詞典》，北京:商務(wù)印書館2005 年版，第827 頁。就可以歸屬為同一類型，至于其他方面是否相同或相異則可以不予考慮。而一事物的“性質(zhì)”或“特征”可以從不同的角度進(jìn)行分析，如對(duì)“一個(gè)學(xué)生”就可以分別這樣定性:是個(gè)性別為女的少年，因而可以與另一個(gè)性別為女的少年同類(女孩兒);是個(gè)成績特別優(yōu)秀的少年，因而可以與另一個(gè)性別為男的少年同類(好學(xué)生);是個(gè)特別成熟、理性并已經(jīng)完全以自己所得作為自己支出的人，因而可以與成年人同類(完全行為能力人)……可以說，正因?yàn)樵谝浴邦悺睘橹薪閷?duì)兩個(gè)對(duì)象之間的關(guān)系進(jìn)行考察時(shí)幾乎主要取決于考察者選定的角度、切入點(diǎn)，因而一方面，在面對(duì)具體經(jīng)驗(yàn)的時(shí)候我們幾乎總是可以進(jìn)行類推;另一方面，所有的類推也幾乎總是內(nèi)在地含有明顯的主觀性、可錯(cuò)性。

第二，兩者的基礎(chǔ)不同。涵攝以對(duì)對(duì)象的精確、精準(zhǔn)定義為前提，而類推則可以是基于對(duì)對(duì)象的描述進(jìn)行判斷。從邏輯學(xué)的角度講，所謂定義即“屬加種差”。其中，“屬”是被定義項(xiàng)的上位概念，“種差”則是它所具有的特質(zhì)。因此，符合邏輯的對(duì)“寵物狗”的定義可以是:寵物狗是一種專門用來逗樂子的狗。也正因?yàn)閲?yán)格的定義已經(jīng)預(yù)設(shè)了被定義項(xiàng)的上位概念，因此欲確定一個(gè)對(duì)象A 是否可以為另一對(duì)象B 所涵攝，只需要看B 是否可以作為A 之定義中的“屬”即可。換句話說，如果B 無法作為對(duì)A 進(jìn)行精確定義的“屬”并且A 亦無法作為對(duì)B 進(jìn)行精確定義的“屬”，則A、B 之間就不可能存在嚴(yán)格的涵攝關(guān)系。相對(duì)應(yīng)地，在確定A、B 的類推關(guān)系時(shí)，則可以不必考究其定義，或者即便進(jìn)行定義也不必一定要按照邏輯學(xué)的理路進(jìn)行，只要你可以分別對(duì)它們進(jìn)行適度的描述，這就足以作為兩者間存在類推關(guān)系的證據(jù)，正如在前文中我們分別通過對(duì)“一個(gè)學(xué)生”以及“女少年”“男少年”“成年人”的某些方面進(jìn)行描述就可以分別把他(她)們歸為同類一樣。

第三，判斷者主觀介入的程度不同。確認(rèn)兩個(gè)對(duì)象之間的涵攝關(guān)系，對(duì)于判斷者而言幾乎沒有主觀能動(dòng)性發(fā)揮的空間——之所以說“幾乎”，是因?yàn)椤芭袛唷北旧硎紫犬?dāng)然總是具有主觀性。而兩個(gè)對(duì)象之間類推關(guān)系的確認(rèn)，則內(nèi)在地需要判斷者的主觀介入:他(她)必須選定一定的角度，必須確定多少個(gè)怎樣的層面相同就足以做出判斷。涵攝與類推的此種不同，其典型的具體表現(xiàn)即:判斷者在對(duì)涵攝關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)時(shí)，幾乎沒有什么自由裁量的空間，更不用說揉入自己的價(jià)值判斷;而對(duì)類推關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)時(shí)則具有較大的自由裁量空間，這種自由裁量甚至直接取決于判斷者的價(jià)值取向，這尤其體現(xiàn)在訴訟的過程中——面對(duì)同樣的事實(shí)，原告和被告幾乎總是傾向于把該事實(shí)歸入不同的類型之中，之所以如此，其首要、直接的原因就在于對(duì)抗雙方的價(jià)值取向不同。

如上，我們分析了涵攝與類推的一般區(qū)別。至于兩者的此種區(qū)別在司法過程中的表現(xiàn)，則可以借用拉倫茲(Karl Larenz)的有關(guān)論說來進(jìn)行總結(jié):涵攝關(guān)系的確立要求在待判斷的案件事實(shí)之中，立法之法所設(shè)定的全部要素應(yīng)全部出現(xiàn)，嚴(yán)格說來是立法概念的全部要素在特定客體上全部重現(xiàn)時(shí)，客體方能被涵攝于概念之下;而類型的歸屬則并不需要描述類型的各種因素都一一并嚴(yán)格對(duì)應(yīng)地出現(xiàn)，其能否成立主要取決于“關(guān)節(jié)點(diǎn)”在數(shù)量及強(qiáng)度上的結(jié)合程度［9］。

五、類推關(guān)系亦可作為演繹推理的基礎(chǔ)

如果作為法律推理大小前提的規(guī)范與事實(shí)之間存在的是一種類推而非涵攝關(guān)系，相應(yīng)的推理結(jié)果仍然可取嗎?甚至可以進(jìn)一步追問，此時(shí)是否仍然適合進(jìn)行演繹推理?

考夫曼曾明確指出，“類推的有效性相當(dāng)根本地取決于比較點(diǎn)的選擇，而且取決于被比較者之特征。比較點(diǎn)的確定主要不是根據(jù)一個(gè)理性的認(rèn)識(shí)，而是很大程度地根據(jù)決斷，因而取決于權(quán)力的運(yùn)用”，可以說“類推不是一種邏輯的推論”，因而“毫無疑問地，類推比歸納和設(shè)證還要不確定、大膽和風(fēng)險(xiǎn)”［10］。不得不承認(rèn)，考夫曼的這一判斷實(shí)可謂切中類推的要害。以法律推理過程中的類推為例:如果說立法之法設(shè)定的要件對(duì)于法官而言可能并無多少加工的空間的話，那么，一個(gè)事實(shí)中的哪些方面才是“關(guān)節(jié)點(diǎn)”就實(shí)在取決于法官對(duì)其手中“權(quán)力的運(yùn)用”。譬如故意殺人、正當(dāng)防衛(wèi)的立法規(guī)范中關(guān)于故意殺人、正當(dāng)防衛(wèi)之要件的設(shè)定應(yīng)該說是相對(duì)比較確定的，但“Tom 砍死Mike”這一事實(shí)中到底是其中的哪些因素才具有決定性作用或更具有決定性作用，則直接取決于法官的判斷——其中，在典型案件中，法官的自由空間相對(duì)小得多;但在非典型案件中，則情況正好相反。這意味著，尤其是在非典型案件中，法官對(duì)每一個(gè)立法規(guī)范的每一次使用，其實(shí)都明顯地“不確定、大膽和風(fēng)險(xiǎn)”。

至此可以看到，類推確實(shí)不能像涵攝關(guān)系那樣保障演繹推理結(jié)論的唯一性、準(zhǔn)確性，但法律推理過程中規(guī)范與事實(shí)間存在的又確實(shí)恰恰是、并且只能是這種關(guān)系。因此，重要的或許不是好高騖遠(yuǎn)式的因噎廢食，而是正視并嘗試減少類推所帶來的不確定性。對(duì)此，可以從兩個(gè)大的方面進(jìn)行應(yīng)對(duì)。一是內(nèi)容上的要求。有論者在談及如何提升類比推理這樣一種或然性推理的可靠程度時(shí)提出，可以從兩個(gè)方面著手。(1)盡可能增多前提中確認(rèn)的共同屬性。因?yàn)閮蓚€(gè)對(duì)象的共同屬性越多，意味著它們在自然領(lǐng)域(包括屬種系統(tǒng))中的地位越接近。(2)盡可能比較兩個(gè)前提之本質(zhì)屬性。因?yàn)楸举|(zhì)屬性是對(duì)象的內(nèi)在規(guī)定性，對(duì)象的其他屬性大多是由本質(zhì)屬性決定的、派生的，因而如果兩個(gè)對(duì)象的共同屬性是本質(zhì)屬性，那么它們就有其他一系列屬性是相同的。這樣，類推的屬性也就有較大可能是它們的相同屬性之一［11］。誠然，該論者談的是類比推理而非類推，但實(shí)際上其設(shè)定的這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)同樣可以適用于類推。換言之，我們同樣應(yīng)當(dāng)要求法官在選定針對(duì)當(dāng)下案件的立法規(guī)范時(shí)必須一方面盡可能多地確認(rèn)它們之間的共同屬性，另一方面盡可能考察它們本質(zhì)屬性、“主要矛盾”方面的共同性。二是形式上的要求。這主要說的是法官應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)說理，也就是說，在判決書或庭審、判決的過程中，將自己何以確認(rèn)當(dāng)前選定的規(guī)范與案件事實(shí)之間構(gòu)成強(qiáng)度最大的類推關(guān)系做出充分、詳盡的說明和證成。

結(jié)語:司法過程中的類推絕不是什么洪水猛獸，或者即便它真的是洪水猛獸，也是圣僧唐玄奘西天取經(jīng)必由之路上的妖魔鬼怪:它固可能作亂，但無可避免，因而必須面對(duì)并正面迎敵——更重要的或許是，每一次對(duì)其所可能帶來的惑、禍之克服，都愈發(fā)加強(qiáng)了唐僧取經(jīng)的信念，也再一次證成了其作為取經(jīng)唯一候選人資格的合法性。

［1］沈宗靈:《法理學(xué)》，北京:北京大學(xué)出版社2000 年版，第445 -446 頁。

［2］謝 暉 陳金釗:《法理學(xué)》，北京:高等教育出版社2005 年版，第477 頁。

［3］波斯納:《法理學(xué)問題》，蘇 力譯，北京:中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第69 頁。

［4］朱良好:《法律適用邏輯涵攝技術(shù)范式的反思》，載《商丘師范學(xué)院學(xué)報(bào)》，2009 年第5 期。

［5］加達(dá)默爾:《詮釋學(xué)Ⅱ:真理與方法》，洪漢鼎譯，北京:商務(wù)印書館2007 年版，第485 頁。

［6］See G． Polya，Mathematics and Plausible Reasoning，New Jersey:Princeton University Press，1954． P．12 -13．

［7］張金興:《類推適用的邏輯審視》，載《上海大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，1997 年第6 期。

［8］楊仁壽:《法學(xué)方法論》，北京:中國政法大學(xué)出版社1999 年版，第161 頁。

［9］拉倫茲:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京:商務(wù)印書館2003 年版，第100 頁。

［10］考夫曼:《法律哲學(xué)》，劉幸義譯，北京:法律出版社2004 年版，第116 頁。

［11］巨朝軍:《類比推理探微》，載《齊魯學(xué)刊》，1999 年第4 期。