侯卓，陳立誠

(北京大學法學院，北京，100871)

謙抑之智：論環(huán)境道德不宜納入公序良俗原則

侯卓，陳立誠

(北京大學法學院，北京，100871)

公序良俗是民法的一項基本原則。隨著人們對環(huán)境問題的重視，將環(huán)境道德納入民法公序良俗原則的呼聲日益高漲。但是，由于公序良俗原則本身的謙抑性特征、環(huán)境道德和民法“理性人”基本假設的不契合、社會公眾對環(huán)境道德成為一項“公共秩序”的認同度仍不夠、可能造成的法官自由裁量權過大及其道德義務之債的性質等多方面的因素，環(huán)境道德不適宜納入公序良俗原則的范疇。立法對先進理念的吸納，不可太過超前，而應該注意循序漸進。

環(huán)境道德；公序良俗；民法基本原則；謙抑原則；政治公共秩序；經濟公共秩序

民法的基本原則，在民法的規(guī)范體系中占有很重要的地位。一方面，其統(tǒng)領著民法的各項具體制度；另一方面，其相對于具體制度而言，具有抽象的特點，因而能較為靈活地適應社會生活的變化、發(fā)展。有學者指出，“在一個民主的社會里，基本的法律都有很長的壽命，立法者必須考慮到將行之久遠的法律對他們所不能預料到的情況將如何處理，因而設定像基本原則這樣稀疏的有意義形式，向有權機關提供廣闊的解釋空間，以使其通過解釋的形式補充和發(fā)展法律”。[1]具體到民法領域，民法基本原則便蘊含了民法規(guī)范對于未來可能出現(xiàn)的種種不能為現(xiàn)有的規(guī)范、制度所涵蓋的權利現(xiàn)象進行調整的彈性空間。因此，我們應該從動態(tài)的、不斷發(fā)展的角度來理解民法的基本原則。正是在這個意義上，有學者認為民法基本原則具有類似“空筐”的基本結構，既保證了基本原則的進一步發(fā)展不會超出立法時預設的外延、從而使其“擴張”不至于任意化，又能最大限度為解釋者提供彈性空間。

對于民法的基本原則包括哪些方面，學者們的論述存在一定差別。①在民法典草案起草過程中形成的幾個版本的建議稿中，對民法基本原則組成的表述也不盡一致。②但筆者注意到，無論何種表述形式，公序良俗原則作為民法的基本原則，是擁有廣泛共識的。作為民法基本原則之一種，公序良俗原則也存在著隨著社會、經濟的發(fā)展，而擴大其外延的可能性。學者一般認為，公序良俗具有引致功能，即將法律外的規(guī)則引入法律內，使本不具有法律效果的一般道德規(guī)范具備私法上的法律行為效力評價功能和違法性構成功能?！肮蛄妓转q如一根虹管，使民法得以不斷吸取法律外的社會中的營養(yǎng)，不致與發(fā)展的社會脫節(jié)太遠，從而可以永葆青春”。[2](169-170)當前，便有將“環(huán)境道德”(或者表述為可持續(xù)發(fā)展原則)納入民法公序良俗原則范疇的呼聲。

一、問題的提出

過去有關公序良俗原則的解釋中，基本不包含可持續(xù)發(fā)展這一環(huán)境道德、生態(tài)倫理的內容，這是由當時所處工業(yè)文明的人類歷史發(fā)展階段和人類對環(huán)境的認識局限所決定的。但在當前社會，隨著全球環(huán)境問題的日益凸顯以及人類對環(huán)境問題認識的日益深入，對“環(huán)境道德”的重視程度與日俱增?？紤]到民法在社會生活中的基礎性地位，將環(huán)境道德、可持續(xù)發(fā)展原則納入民法公序良俗條款的呼聲，也開始出現(xiàn)、并呈日益高漲之勢。

(一) 環(huán)境道德的勃興

有學者認為，21世紀社會經濟發(fā)展的宏觀歷史趨勢和時代潮流可以歸納為“三重轉變”，即：人類文明由工業(yè)文明向生態(tài)文明轉變，世界經濟形式由資源經濟向知識經濟轉變，社會發(fā)展道路由非持續(xù)發(fā)展向可持續(xù)發(fā)展轉變。[3]筆者注意到，這“三重轉變”都包含著重視生態(tài)環(huán)境、實現(xiàn)經濟增長與環(huán)境保護相結合的“綠色發(fā)展”的要求。正是在這種背景下，所謂“環(huán)境道德”的提法出現(xiàn)了。

應該說，可持續(xù)發(fā)展對于人類社會的繼續(xù)進步，有著非常重要的意義，這種重要性是再怎么強調也不為過的。我國也是如此。我們可喜地看到，至少在官方層面和知識分子層面，③對環(huán)境道德的重視度是有很大提高的。但這是否意味著需要如有些學者所主張的那樣，將環(huán)境道德納入民法公序良俗原則之中呢？筆者在下文將會詳細分析。在這之前，首先簡要介紹有關學者的主張。

(二) 來自民法學界的呼聲

民法學界先前對這個問題的探討較少，筆者認為其原因有三：一是上文談到的，這是由過去人類對環(huán)境問題的認識不夠所決定的；二是因為我國民法學界在近三十年來擔負著新中國民法和民法學“從無到有”的歷史重任，有太多基礎性的問題需要研究，而這個問題似有“后現(xiàn)代”之嫌；三是我國民法學者注重對國外“法制文明”(尤其是各國立法)的引介，法、德等國制定民法典時根本不可能考慮到這個問題，④因此，我國學者對之缺乏關注，便不難理解。然而，新世紀以來，圍繞民法典制定產生的學者建議稿，改變了民法學界對這個問題缺乏關注的狀況。

徐國棟教授主持的《綠色民法典草案》，其在題目中便彰顯了“綠色”二字，從其規(guī)定的有關條款看，對于環(huán)境道德、可持續(xù)發(fā)展的關注，力度是比較大的。正如其談到的，該草案“除了理想型的特征外，還具有‘綠色’的特征和人文主義的特征”，“把‘節(jié)約資源，保護環(huán)境’當作基本原則和所有權的義務規(guī)定，并在一切其他規(guī)定中體現(xiàn)這一原則”。[4]具體到民法基本原則方面，徐國棟教授在草案第9條直接規(guī)定了“綠色原則”，指“當事人進行民事活動，應遵循節(jié)約資源、保護環(huán)境、尊重其他動物之權利的原則”。[4]雖然徐教授的“制度安排”中將綠色原則作為與公序良俗原則相并列的一項基本原則，但通過“體系解釋”的方法，我們仍可以得出，徐教授設計的制度安排中，公序良俗原則是應該包括環(huán)境道德、可持續(xù)發(fā)展原則的。這是因為：如其在上引“對‘立法’目的闡釋”中所言，環(huán)境保護是“在一切其他規(guī)定中體現(xiàn)”的原則，且如后文將會分析到的，公序良俗原則的內涵一般不會直接在法律條文中明定、而多通過司法機關確定。由此，我們可得出結論：徐教授是主張將環(huán)境道德納入民法公序良俗原則之中的。

應當注意到，《綠色民法典草案》問世后，民法學界確實圍繞此展開了論戰(zhàn)，但主要爭點集中在所謂“新人文主義”與“物文主義”之爭上，對民法是否需要“綠化”的問題，則少有涉及。事實上，徐教授對其《綠色民法典草案》為何要“綠”、怎么個“綠”法，是有頗多論述的，而且其認為這個草案“最有思想性”，重要原因之一也在于其貫穿始終的“綠色原則”。[5]筆者認為，學者們對這個問題爭論相對較少，似乎有些遺憾。

不過，《綠色民法典草案》的問世，終究意味著，是否需要在公序良俗原則中，包含環(huán)境道德的有關內容，成為民法學界需要去面對的一個問題。

(三) 來自環(huán)境法學界的呼聲

在這個問題上，與相對冷清的民法學界相比，環(huán)境法學界對這個問題的討論則要熱鬧許多。呂忠梅教授在攻讀民法學博士學位期間，從民法視角審視環(huán)境問題，后來又創(chuàng)立“環(huán)境民法學”的研究方向，具有開創(chuàng)性貢獻，其觀點頗具有代表性。

呂忠梅教授首先肯認了民法基本原則應具有開放性的觀點，認為時代的發(fā)展不斷賦予公序良俗以新的含義，公序良俗原則也以其巨大的靈活性、包容性處理著現(xiàn)代市場經濟中發(fā)生的各種新問題。在人類與環(huán)境的關系、經濟發(fā)展與環(huán)境保護的關系、個人利益與社會利益的關系已形成劇烈沖突的現(xiàn)實條件下，理應將可持續(xù)發(fā)展和環(huán)境道德作為現(xiàn)代社會公序良俗的基本內容。[6](104-105)應該說，這一認識在環(huán)境法學者中具有相當程度的普遍性。

二、民法公序良俗原則的范疇界定

欲分析環(huán)境道德是否應納入民法公序良俗原則，首先需要對該原則的內涵、外延作一比較清晰的界定。然后，才能據(jù)此分析環(huán)境道德與該原則是否具有適配性。

民法是私法，是任意法，當事人意思自治是民法的基本原則和理念。但這一自由并非毫無限制，公序良俗原則便是法律對契約自由的直接限制。在我國語境下，公共秩序和善良風俗分別指代公共利益和社會道德，內涵與外延存在區(qū)別。[7]但在國外民法和民法學上，對這一問題主要持“兩者統(tǒng)一”的觀點。⑤誠如學者所言，“從根本上講，公共秩序與善良風俗兩個概念并無本質的不同”，“善良風俗是公共秩序的特殊組成部分”。[8](195)基于本文討論主題，筆者不對兩者的“分合”問題作探討，僅從形式上將兩者區(qū)分開來，分而論之。

(一) 善良風俗的主要內容

善良風俗與一國的最具根本性的道德習俗緊密聯(lián)系，因此在不同國家應具有不同的表現(xiàn)形式。但隨著全球化的發(fā)展，各國在道德(尤其是根本性的道德準則)方面的趨同性比較明顯。而作為民法的基本原則性條款，其抽象性、統(tǒng)領性的特征，決定了其不可能在立法中明確闡釋應具備的基本內容，而只能留待司法實踐通過判例的形式加以確立。

一般認為，善良風俗原則適用于違反性道德的合同、賭博合同、為獲取其他不道德利益而訂立的合同、限制人身自由的合同、違背家庭倫理道德的合同、違反一般人類道德的合同。[8](196-199)也有學者將反人倫、違反正義觀念(如勸誘犯罪的契約)、極度限制個人自由、限制營業(yè)自由、處分作為生存基礎的財產、顯著射幸者等作為典型違反善良風俗的行為。[9]

我國社會對“道德”“風俗”等問題的認識，一向存在較大(甚至是相當大)的差異，這是由我國城鄉(xiāng)差距、貧富差距(及由前兩者導致的認知差異)等多重因素決定的。這就讓我國法院在司法審判中，(相對其他國家而言)更加不愿意援用該原則。從我國法院的司法判例看，少有直接援引此原則者，曾熱鬧一時的“瀘州二奶遺贈糾紛案”，被稱為“公序良俗第一案”，曾引起全社會巨大反響(尤其以負面反響為多)，而這也給法院適用“善良風俗”原則增加了更大的壓力。

(二) 公共秩序的分類和主要內容

公共秩序的一種重要分類是政治公共秩序與經濟公共秩序的分類。前者被認為是“原本意義上的”公共秩序，是為了保護文明社會的基本原則(如保護國家、家庭和社會秩序)；后者則是國家對社會經濟生活干預的結果，主要表現(xiàn)為國家通過若干強制性規(guī)范對當事人間的財產交換直接干預，關注雙方當事人間交換關系的平等。[10](172-173)

從特征上言之，政治公共秩序立足于維護文明社會的某些“永恒”原則，從而具有保守和相對穩(wěn)定的特點；與之相對，經濟公共秩序的政策性特征比較突出，其具體內容因為社會經濟條件和國家經濟政策的變化而處于不斷變化發(fā)展的過程中，具有強烈的革命性和創(chuàng)新性。[8](210-211)

這種公共秩序的分類，源于法國民法的理論，由于對我們下文的分析很有作用，所以在這里筆者引介過來，一來作為后文分析的鋪墊，二來也埋下“伏筆”。

(三) 環(huán)境道德的“對號入座”

分析了公序良俗原則的構造之后，我們便需要思考：假設環(huán)境道德原則被納入公序良俗原則之中(這個前提假設很重要)，其應屬于該項原則的哪個部分呢？筆者認為，根據(jù)環(huán)境道德的性質，其應該歸入“公共秩序”的范疇，更進一步地，應屬于“政治公共秩序”。

首先，環(huán)境道德不是一種“善良風俗”，至多可能成為一種“公共秩序”。也許，環(huán)境道德成其為一種“道德”，但這并不能保證其進入“善良風俗”的范疇。從善良風俗的內涵看，并非所有的道德都應進入這個范圍，僅有根本性的、與人類本性有關的道德要求，才屬于“善良風俗”。易言之，善良風俗涉及的，是人之為人的根本性問題，如自殺契約之無效、限制人身自由合同不可取，大抵如是。也正是因為這個原因，各國對“善良風俗”的范圍，普遍采取的是一種“逐漸限縮”(至少是保持穩(wěn)定、不擴張)的態(tài)度，如違反性道德是否屬于“善良風俗”調整范圍，便已經不像過去那么具有社會共識了。而公共秩序則主要是為了保護國家、社會的某種利益，其外延具備一定的可擴張性。這些特征都使環(huán)境道德進入公共秩序，至少具備了技術上、形式上的可能性。而且，環(huán)境道德本身可以理解為是人與自然之間的“大和諧”，也可以從“秩序”的角度理解這種關系。而另一方面，“環(huán)境道德”“可持續(xù)發(fā)展”之類，更類似一種尚未為所有人接受的“理念”“思想”，且其并非直接源自人性(若依人性，恐怕掠奪式開發(fā)、“與天斗其樂無窮”更符合人類本來的認知)，將其視作“善良風俗”之一種恐怕不妥。因此，筆者認為，相對善良風俗，環(huán)境道德更適宜納入公共秩序范疇。

其次，在公共秩序的二元結構中，筆者認為，環(huán)境道德形式上屬于政治公共秩序之一種。這比較容易理解：經濟公共秩序主要是國家通過強制性規(guī)定對當事人間財產交換關系的直接干預，目的乃是平衡雙方利益、避免過度的不公正，進而從這個角度維護社會整體利益。顯然，環(huán)境道德，并不直接涉及雙方當事人間的“不公正”，其立意是避免“人與自然間的不公正”。環(huán)境道德的基本要求，在滿足一定條件后，可以成為社會活動的基本準則，違反這些要求，可以視為損害社會的基本結構。因此，筆者認為，環(huán)境道德更適宜納入政治公共秩序范疇。

最后，需要強調，上面討論的環(huán)境道德“適宜納入公序良俗中的何種部分”，是建立在“環(huán)境道德應納入公序良俗原則”的前提假設之上。下面，筆者便會論證，這種前提假設是不能成立的。而之所以仍要作上述探討，主要是因為：這里的“對號入座”，是下文分析環(huán)境道德不宜納入公序良俗范疇的一個重要原因的前提和基礎。

三、環(huán)境道德進入公序良俗原則的適配性考量

環(huán)境保護、可持續(xù)發(fā)展的重要性，只能說明環(huán)境問題的重要性，但并不能決定環(huán)境道德必須進入公序良俗原則的涵蓋范圍。要給環(huán)境道德“正名”，還需要進行以下幾個方面的適配性考量。但是，我們遺憾地發(fā)現(xiàn)，環(huán)境道德并未通過這些考量。

(一) 人性基礎考量：“理性人”的現(xiàn)實和“生態(tài)理性經濟人”的遠景

“理性人”的現(xiàn)實和“生態(tài)理性經濟人”的遠景之間的距離，何止千萬里！民法建立在“理性人”的假設之上，它并不苛求民事行為主體“強健”“智慧”，只要求其具備基本的行為能力和理性預期。因此，民法的人性基礎是“理性人”假設，民法也被稱為“中人之法”(而非“精明人之法”)。這里假設的“理性人”，在行為中主要遵守一定的經濟原則、效益原則，更注重考察的是個人的利益⑥。此種情況下，讓他們認識到“要保護生態(tài)環(huán)境”“不僅要為自身著想、還要慮及子孫后代利益(所謂‘代際公平’)”，似乎有要求過高之嫌，此時的人性假設早已超出“理性人”的基本要求。

事實上，面對日益嚴重的環(huán)境問題，有不少學者提出了高于“理性人”的人性假設。⑦這些假設的基本共同點是，在傳統(tǒng)理性人對自身利益的理性衡量基礎上，增加了對生態(tài)環(huán)境保護的認識和意識(有些理論甚至主張用“生態(tài)人”完全取代“理性人”假設)。但筆者認為，人性的假設，雖然僅是一種“假設”，但只有建立在社會現(xiàn)實基礎之上，才有實際的意義，否則，過于理想主義的人性假設，無論理論上如何自洽與完美，對實際問題的解決，都是無所裨益的。就現(xiàn)階段的人性基礎看，“理性”假設是比較符合客觀實際的。若是另立“生態(tài)人”等人性假設，將沖淡民法“理性人”假設的色彩(因為兩者間在某些方面尚存在矛盾之處，雖然這種矛盾并非不可克服)。而如果淡化、甚至否定“理性人”的假設，等于否定利益動機，人們將甚至不知道在社會經濟系統(tǒng)中如何進行選擇和交易、生產、消費，社會進步和經濟發(fā)展的動力將不復存在，所謂的“可持續(xù)發(fā)展”也將淪為空談，[6](142)須知道，“可持續(xù)發(fā)展”之核心，乃是“發(fā)展”，而非其他。更何況，從人性之本質看，我們必須承認，“自利”乃是“人皆有之”，這無關道德評判；要讓人們舍利己之行為不為，去保護生態(tài)環(huán)境，在當前的現(xiàn)實條件下，君子，恐尚且不為也！況庶人乎？

也有學者認識到上述問題，并在溝通與協(xié)調的理念指引下，提出了“生態(tài)理性經濟人”的人性假設標準。[6](145)其基本理論框架是：將“生態(tài)理性”納入“經濟人”(即筆者所用“理性人”之表述，下同)的理性之中，既可以保持“經濟人”在一般經濟性活動中的正常利益，同時又增加生態(tài)性的考慮，以實現(xiàn)對“經濟人”的生態(tài)性規(guī)限。該標準是一種既高于傳統(tǒng)民法“理性人”標準，又沒有脫離“理性人”之“逐利”等基本屬性，是“將人的社會屬性與經濟屬性共同考慮、將環(huán)境資源的經濟價值與自然價值統(tǒng)一協(xié)調的新型人性標準”。[6](145-146)

筆者認為，這種人性假設的基本要義便是：將對生態(tài)環(huán)境的考量納入理性人對自身利益的考量之中。易言之，行為主體在為一定民事行為時，在考量其行為后果是否“經濟”“有效率”時，理性的分析標準除了現(xiàn)在的“利益”標準外，還包括“生態(tài)環(huán)境”標準。應該說，這在理論上是較有合理性的。但是，所謂“知易行難”，民事主體即便能認識到環(huán)境的重要性，但他們的這種認識往往是抽象的，即他們往往并不認為環(huán)境對自身有直接相關的影響，因此，他們在進行民事活動時，恐怕較少會真正分析“環(huán)境效益”“生態(tài)標準”。要實現(xiàn)該學者的目的，涉及到人類認識層面的重大變化，需要長期的歷史積淀，更需要客觀環(huán)境變化帶來的內心深處的“共鳴”，豈能簡單地從理論上“做加法”？簡言之，“生態(tài)理性經濟人”的假設，仍然不符合當前的基本人性狀況。即便這種人性狀況是可以達到的，恐怕也需要一個相當長的時期，而且要付出相當艱巨的努力。法律的保守性，決定其只是彰顯和反映一定的社會觀念，其(往往)并不能擔當社會變更的重任。

(二) 調整對象考量：追求面面俱到，只恐面面不到

正如本文已經(并將繼續(xù))強調的，環(huán)境道德在現(xiàn)代社會確實有其重要意義，但這不代表應該通過民法來規(guī)定這一問題，需要考慮制度之間的適配性。于是，我們有必要考察民法的調整對象是否應包括環(huán)境道德？

有學者將民法區(qū)分為商品社會的民法和現(xiàn)代化、綠色的民法。對此，筆者不敢茍同。民法始終是那個民法，一個關注個人權利的實現(xiàn)、具有以人為本色彩的部門法。不管在哪個歷史時期，每一部民法都是一部“人權宣言”，都閃爍著人性的光輝，并不存在所謂新、舊民法之分。而世間所有事物皆不完美，民法也有其固有缺陷。尤其是隨著社會的發(fā)展，環(huán)境保護、對弱者權益的損害這一類的問題出現(xiàn)，更是表現(xiàn)出傳統(tǒng)民法制度某種程度上的“不完美”。但這僅僅是要求我們呼應時勢變化，革新整個法律體系，而非要求我們在民法框架內找到解決問題的辦法。所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”，調整商品流轉關系時(幾乎)無往不利的民法，若是用來解決環(huán)境污染、資源短缺，恐力有不逮。事實上，法律體系為回應社會生活中新出現(xiàn)的問題，已經作出了革新——環(huán)境法、經濟法、社會法的產生，不就是為了解決這些社會問題嗎？我們相信，這種有的放矢的專門法律調整方式，要比在民法規(guī)范中解決這些問題的嘗試，更加有成效。民法規(guī)范，還是應集中自己規(guī)范的著力點，干好自己的“本行”——調整財產和身份關系，追求面面俱到，很可能導致面面不到的后果。

有學者也曾進一步論述，認為民法調整“綠色問題”(如所謂資源、環(huán)境問題)，其實是題中應有之意。其認為民法的調整對象中暗含了綠色問題，認為民法調整的財產關系，解決的其實就是人與資源關系的問題。其將民事主體解讀為“欲望主體”，將民事客體解讀為“欲望對象”，從而認為民法“負責處理欲望主體與欲望對象之間的關系”。該學者舉《十二表法》中的“綠色規(guī)定”作為民法一向調整生態(tài)關系的例證。⑧筆者認為，這種分析的“理論推演”色彩過濃，仍未很好回答：為什么一定要由民法來規(guī)范這些問題？而其所舉《十二表法》的規(guī)定，并不能證明民法應該調整生態(tài)關系，而是由于古代法律制度發(fā)展不成熟，多少帶有“諸法合體”色彩，試問，誰說《十二表法》就完全是民法規(guī)范呢？即便假定《十二表法》的有關規(guī)定確實是民法規(guī)范，但在現(xiàn)代社會，法律部門劃分愈益精細，由新產生的法律部門調整環(huán)境、生態(tài)問題，更加有效，而這恰恰是制定《十二表法》的那個時代所不具備的法制條件。以古喻今，在這個問題上可能并不合適。

綜上所述，從民法調整對象角度看，將環(huán)境道德納入民法規(guī)范(尤其是民法基本原則)之中，可能導致民法調整對象的混亂，最終不利于民法的有效施行。

(三) 公序良俗原則本身的考量：謙抑原則

民法的精神內核是“權利宣言”，它是賦予民事主體權利的法律部門，對權利的限制，僅僅是例外情形。意思自治原則最大程度地宣示了民事主體行為的“自由”，這正是民法基本理念的體現(xiàn)。而公序良俗原則既然是從消極方面限制權利自由行使的例外規(guī)則，自然應該持“謙抑”的態(tài)度，不應積極擴張自己的范圍。否則，便和民法“權利法”的本質相違背了。而且，公共秩序多規(guī)定或體現(xiàn)在公法、社會法領域，其僅僅是民法這一私法規(guī)范體系的補充，公共秩序的范圍過大，可能會有“喧賓奪主”之嫌。

我們注意到，自由資本主義時期完全不受限制的“意思自治”原則，雖然在近代以來走向衰落，但其仍為民法最基本之原則。而且對該原則的限制本身，其立意也是為了更好保護民事主體的權利。如有學者在分析法國法上意思自治原則衰落時，列舉了強制性合同大量出現(xiàn)、形式主義復興、保護消費者權益立法興起等表現(xiàn)形式。[6](33-36)但這些新情況的出現(xiàn)，不正是為了真正實現(xiàn)當事人權利嗎？正因如此，無論有關“民法社會化”“私法社會化”的論腔何等激烈，學界仍然普遍認為，“私的本位”乃是“民法在制度轉變中不變的信念”。[11]

易言之，對于限制個人權利自由的公序良俗條款，我們尤其應注意保持謙抑之態(tài)度，在將“新秩序”納入其中時，應格外慎重。將環(huán)境道德納入公序良俗原則，無論立意為何，表現(xiàn)形式終究是對個人自由的限制，因此須認真考量。環(huán)境法學者也承認，“基于民法和環(huán)境法的范式差異，綠色民法典對保護環(huán)境的價值是值得期待的，但不應該因此而過度沖擊民法的固有精神。畢竟民法之為民法，是因為其旨在實現(xiàn)私人的意思自治，而非環(huán)保；個人主義是民法應予修正和進一步完善的理論范式，而不是被予以取代的對象”。[12]

(四) 環(huán)境道德性質的考量：道德義務之債

筆者認為，雖然環(huán)境保護者“持論甚直”，但不能否認的一點是：在現(xiàn)階段，環(huán)境道德更適宜的定位(至多)是道德義務之債。對于自然人而言，保護環(huán)境確實很重要，但這本質上仍然是一種基于道德而產生的義務。民法的基本原則，雖然具有抽象性，但本質上仍然是法律規(guī)范，采用的是“法律”的調整方式。眾所周知，法律和道德的調整方式，是存在區(qū)別的。

將環(huán)境道德界定為一種道德義務之債后，我們便需要思考，對這種自然債務，法律應采取何種態(tài)度呢？法律是最低標準的社會規(guī)范，而道德屬于高標準的社會規(guī)范。一個不道德的行為未必是違法行為，盡管它在價值判斷上可能是“可以譴責”的，還可能會受到良知、社會輿論等多方面的責罰。而基于正義、公平等自然法理念上的考慮，立法者將一部分道德義務規(guī)定為法律義務，以國家強制力來保障這些基本道德的實現(xiàn)。但道德法律化在有利于權利人實現(xiàn)權利的同時，也給義務人課以更重的義務，這里面同樣應該有一個是否公平的考慮。若規(guī)定道德義務之債的效力太強，一方面對義務人而言是不公平的，另一方面，道德與法律合二為一，法律也會由于脫離實際而難以執(zhí)行。[13]法律不是萬能的，道德義務首先且主要應受道德來調整。我們認為，環(huán)境道德作為一種道德力量來束縛民眾，是比較合適的；如果在條件不成熟時將其納入民法規(guī)范范疇，可能并不合理，同時也難以收到實際效果。法律的事情法律來管，至于道德方面的義務，還是交給社會輿論等道德監(jiān)督主體來管，這也許是更加合適的。⑨

(五) 環(huán)境道德的認同度考量：現(xiàn)時是否足以成為“公序”？

前文已經述及，(在一定假設下)環(huán)境道德只可能屬于政治公共秩序的范疇，而政治公共秩序試圖維護的是帶“永恒”色彩的根本性原則，具有相對穩(wěn)定性。其就像被稱為“不可再生資源”的石油一樣，并非真的“完全不能更新”，而是這個過程需要極其漫長的歷史過程，而且需要達到非常嚴格的條件。⑩具體到環(huán)境道德方面，其在人類意識中形成的時間還相當短。例如，“可持續(xù)發(fā)展概念”的明確提出最早可以追溯到1980年由世界自然保護聯(lián)盟(IUCN)、聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署(UNEP)、野生動物基金會(WWF)共同發(fā)表的《世界自然保護大綱》，但距今也不過30余年。而相比之下，誠實信用、家庭道德、人格尊嚴等得到公認的“公序良俗”，無不是歷經了長期的實踐與積淀，且建基于穩(wěn)固的社會認同。

“公序良俗”之“公序”，意指公共秩序，既然是“公共”，就需要有相當程度的認同度基礎，否則，便不能成其為“公共”的秩序。我們認為，雖然從國家層面、知識分子群體乃至大量出現(xiàn)的環(huán)保團體看來，環(huán)境道德確實已經具備了一定的民意基礎，但這個基礎是否足夠大、以至可以成為“公共秩序”之一種？仍值得研究。而且從現(xiàn)階段情況看，答案恐怕是不容樂觀的。

中國的基本社會結構是社會分層現(xiàn)象較為突出，而不同的群體對同一個問題的看法是存在很大差異的。福利經濟學告訴我們，一個富人和一個窮人在“發(fā)展經濟”與“保護環(huán)境”中作出的選擇很有可能是不同的。生活水平較為低下的人群，首先希望政府多發(fā)展經濟，即便污染了村邊的一條河流、一條小溪，他們可能也認為是“值得”的；而對于“倉廩實而知禮節(jié)”的富人們，對較高生活質量的追求和偏好，可能使其更加樂見環(huán)境質量的改善。?更何況，由于人們認識水平的不同，乃至不同地區(qū)教育水平的差異，有些地區(qū)的人們可能根本就還沒意識到環(huán)境保護的重要性(與之形成對比的是，他們能認識到殺人等行為是不對的)。事實上，在當前政府和許多社會團體、部分知識精英高呼“可持續(xù)發(fā)展”的時候，仍有不少人主張“中國仍然很落后”“經濟高速發(fā)展仍是當前要務”，這種現(xiàn)象也可以反映出：當前我國對環(huán)境道德重要性的認識，并沒有真正達到“公共秩序”所要求的認同度基礎，人們認識上的差異仍比較突出。?

總體來看，環(huán)境道德的產生時間較晚，尚沒有達到足以滿足公序良俗原則標準的認同度基礎。因此，我們認為，讓環(huán)境道德進入公序良俗原則范疇，至少在當前看來，時機尚不成熟。

(六) 公序良俗的地域性考量：與環(huán)境道德國際性的矛盾

公序良俗原則具有時空判斷標準，“時間性”標準前文已多有論及，這里作一地域性考量。雖然當前各國在“何為公序良俗”這一問題上的態(tài)度有趨同之勢，但地域區(qū)別還是存在的。筆者認為，公序良俗條款本身，便因此而具有鮮明的“本國性”“主權性”特征。當然，法律本身便有主權特征，但筆者認為公序良俗條款在主權性上因其地域性特征而更加突出和明顯。如有學者便意識到，“至于公共秩序，因其內容主要涉及政治和經濟領域”，“且關系到整個國家的存在和發(fā)展”，從而“應當采用國家標準來進行判斷”。[14]

而環(huán)境道德問題，明顯具有國際性的特征?？沙掷m(xù)發(fā)展原則的一個重要要求便是“要求在不危害全人類整體經濟發(fā)展的前提下，解決當代不同國家、不同地區(qū)以及各國內部各地區(qū)和各種經濟發(fā)展的協(xié)調關系”。[6](105)由此可見，環(huán)境道德涉及到國與國之間公平的問題，如哥本哈根會議期間各國就碳排放問題反復博弈、仍達不成有價值的共識，便生動體現(xiàn)了這一點。因此，公序良俗原則的國家性和環(huán)境道德的國際性之間，有直接而且明顯的沖突。如果罔顧這種沖突而將環(huán)境道德納入一國國內法的民法公序良俗原則范疇內，將不僅帶來理論上的不能自洽，而且會給法院可能的司法適用帶來困難。

(七) 司法技術考量：法官可能的自由裁量權過大等問題

我們還需要意識到，如果將環(huán)境道德納入公序良俗原則的范疇，可能帶來法官在這個問題上的自由裁量權過大的問題。在全社會對法官素質仍持比較消極判斷的大環(huán)境下，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)可能是人們難以接受的。

在當前的司法審判中，法官對一些事實問題、法律適用問題進行相對比較有限的自由裁量，便已經引起了人們的關注。而如果法院可以將環(huán)境道德、可持續(xù)發(fā)展等作為公序良俗之一種，這種現(xiàn)象將會更加明顯。因為，法官對于環(huán)境道德是否屬于公共秩序之一種，便可能存在不同認識?，F(xiàn)實條件下，將環(huán)境道德納入公序良俗原則，基本只能采用司法模式，而不會在立法中明定；而我國并無判例法制度，這導致法官面對類似案件時，可能基于不同背景、不同立場，基本在不受約束的條件下，自由作出判斷。極端條件下，完全可能出現(xiàn)甲法官因贊同環(huán)境保護重要，而以環(huán)境道德乃公共秩序之一種而援引公序良俗條款；乙法官因更傾向優(yōu)先發(fā)展經濟而拒絕認同環(huán)境道德是公共秩序之組成部分。因此，筆者認為，在前述認同度不夠的現(xiàn)實條件下，貿然將環(huán)境道德納入公序良俗范疇，可能給司法審判帶來混亂。當然，相對前幾點原因，本問題在理論上是最容易克服的(因為畢竟只涉及“技術”問題)，但實踐中是何種態(tài)勢，就難以判斷了。易言之，將環(huán)境道德納入民法公序良俗原則的范疇，即便在理論上被學者們、立法者們接受，其在司法實踐中仍可能面臨上述諸多困難。而誠如有學者認識到的，“中國目前在公序良俗原則上暴露的問題，并非在于要不要設立公序良俗原則，而在于如何將這一……原則適用于實踐并求得具體妥當?shù)慕Y果”，并呼吁“莫清談玄妙之論”，而要“尋求解決之道”。[2](7)無疑，將環(huán)境道德納入民法中公序良俗范疇，比理論上不能自洽更難以解決的問題，是其在司法適用中可能面對的“無法具體化”、進而法官“自由裁量權過大”等實踐問題。這些實踐難題的解決，尚有待于學者們進一步的研究。

四、結論與思考

基于上述分析，對于環(huán)境道德是否應納入民法公序良俗原則的問題，筆者的基本結論如下：

其一，環(huán)境道德很重要，但不宜納入民法公序良俗原則范疇。如上文所述，環(huán)境保護、可持續(xù)發(fā)展的重要性，并不代表在民法基本原則中一定需要納入這些理念。這里面涉及到公序良俗原則本身的謙抑性特征、環(huán)境道德和民法“理性人”基本假設的不契合、社會公眾對環(huán)境道德成為一項“公共秩序”的認同度仍不夠等多方面的因素。而且，環(huán)境道德從本質上看屬于道德義務之債，規(guī)定在民法中、賦予其法律強制力，缺乏合理性基礎。

其二，在民事法律中規(guī)定環(huán)境問題，可能帶來實施中的“無效性”等問題；在基本原則中納入環(huán)境道德，同樣可能因其不被適用而使有關條款成為“具文”。在其他部門法中規(guī)定相關制度、體現(xiàn)環(huán)境道德理念，從法律實施角度看也許更加合適一些。事實上，作為獨立部門法的環(huán)境法的興起和發(fā)展，已經給環(huán)境問題的解決提供了很合適的平臺和框架。環(huán)境法作為一個有時代特征的“現(xiàn)代法”，包含了多種部門法規(guī)范，完全可以通過環(huán)境法框架下環(huán)境民事責任、環(huán)境刑事責任等綜合規(guī)定，來實現(xiàn)保護環(huán)境、可持續(xù)發(fā)展的目標和價值追求。這即所謂“更寬廣的視野”。

其三，即便在所有條件都已成熟、民眾對環(huán)境道德形成極高的認同度、法制發(fā)展也需要將其納入民法規(guī)范時，我們也應該有步驟、有策略地循序漸進。筆者認為，首先可以在侵權法中較多規(guī)定環(huán)境侵權的規(guī)范，并通過司法實踐來使這些已規(guī)定條款得到遵守；然后方才在此基礎上，考慮在“基本原則”部分規(guī)定諸如“綠色原則”之類體現(xiàn)環(huán)境道德的原則性規(guī)定；而由于環(huán)境道德與公序良俗之間的一些如上文所述的不兼容性(如國內性與國際性的矛盾等)，即便在彼時“條件成熟”的情況下，筆者仍然認為在公序良俗原則中納入環(huán)境道德，仍是需要慎重對待的。這里所建言的“由具體制度向基本原則循序漸進”的立法處理，除更具可操作性之外，還具有一個顯著的優(yōu)點：法律適用原則要求法院判案時一般“不向原則逃逸”，這決定了基本原則條款在司法實踐中的被適用頻度很低，而立法時基本原則條款又格外容易“撩撥起民眾的神經”，因此，在基本原則中納入環(huán)境道德很可能“吃力不討好”。反之，若在具體法律制度中規(guī)定有關環(huán)境侵權，法院在司法實踐中可以多次援用相關規(guī)定，這種對法律條款反復適用的過程，就更能夠培養(yǎng)起民眾對有關規(guī)定的“奉行度”，提高民眾環(huán)境意識之立法目的更有可能實現(xiàn)。這便是所謂“更耐心的步驟”。

在分析環(huán)境道德是否應納入公序良俗原則問題的過程中，筆者對由此體現(xiàn)的立法進路選擇問題，有兩點簡單思考。權且在此提出，以為引玉之磚。

(一)“立法偏好”現(xiàn)象之反思

筆者認為，學界似乎有對一切問題進行立法的傾向，這甚至形成了一種“路徑依賴”——學者鼓勵對某問題立法(或將某問題解釋為現(xiàn)有法律已有規(guī)定)，然后立法機關制定法律(或有權機關解釋法律)，再然后學者依據(jù)該法律(或該解釋)進行解釋、批評，(關鍵是)期許立法機關繼續(xù)更新法律制度，周而復始。仿佛離開法律規(guī)定，對某一問題進行研究便是不可能的。

上述“立法偏好”現(xiàn)象的出現(xiàn)，原因大抵有三：一者，學者可藉此掌握話語霸權。試想，若是某學者“吶喊”導致立法機關決定對某問題立法，繼而該學者又參與到立法過程中，其無疑在日后的學術研究中“當然”成為該問題的“權威”。一俟學界對該問題認識產生爭議，其大可以拿出“立法過程”甚至“立法內幕”來對爭議“下結論”，該領域的話語霸權由此而生。二者，我國近三十年來快速“建設社會主義法律體系”的歷史進程，客觀上導致學者們養(yǎng)成了這種“立法偏好”，這是最主要的原因。三者，這也是法學學者習慣從“法”的角度出發(fā)考慮問題的思維慣性所致。

在傳統(tǒng)民法、刑法等領域，這種“立法偏好”沒有問題，因為傳統(tǒng)民法、刑法需要規(guī)范的問題是社會生活中帶有根本性的重大問題，可謂是“沒法不行”。但對于隨著社會發(fā)展而產生的具有時代特征的“新問題”，是否仍需要通過立法來解決？筆者認為這是值得討論的。尤其是“環(huán)境道德”等“現(xiàn)代性問題”，即便在法律中加以規(guī)定，實施起來恐怕也很有難度。況且，這類問題通過道德、社會輿論力量來規(guī)制，未必效果不好；而用法律手段來規(guī)制，其效果未必就一定是積極的。

(二) 立法者的選擇：超前還是保守？

一者，法律的保守性要求立法過程不應太超前，試圖通過法律制定來革新人的心靈，是一個美好得以至于有些虛幻的追求。立法應建立在當時、當?shù)氐纳鐣A之上，否則，不僅僅會增加人們的奉行成本，也可能使立法目的根本難以實現(xiàn)。環(huán)境道德之重要性當前在我國尚未被絕大多數(shù)人所認識到，甚至環(huán)境道德這種提法就不被很多人所認可?？v使這是一個非?，F(xiàn)代化、非常先進的理念，也不能因此就“超前立法”，試圖通過在民法基本原則中的規(guī)定來促使人們洗滌自己的心靈、接受環(huán)境保護的理念。這種做法是因果關系倒置：應該是人們的環(huán)境道德意識提升之后，才有將其納入公序良俗范疇的可能性；而非反之。當然，筆者不主張環(huán)境道德進入公序良俗范疇，并不僅僅基于是這一個方面因素的考慮。

二者，向法律制度中引人“先進”理念應慢慢“滲入”，而不宜貿然“植入”(甚至是強行“塞入”)。筆者主張通過民法的侵權法中的具體制度慢慢向民法中引入“環(huán)境理念”，正是基于這方面的考慮。在不具備一定社會認可度條件的情況下，試圖在基本原則中納入環(huán)境道德，不僅是于事無益的，而且可能使法律的有效運行受到負面影響。可見，即便是先進制度的引入，也是需要策略的。當前我國法治建設中，大量引介人類其他法治文明的優(yōu)秀成果，同樣需要注意這一點。

注釋：

① 如魏振瀛先生認為民法基本原則包括平等、自愿、誠實信用、禁止權利濫用、公平、公序良俗原則，參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第24-30頁。尹田先生認為包括平等、意思自治、誠實信用、公序良俗原則，參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第134-175頁。董學立教授則將民法基本原則區(qū)分為正面構成與負面構成兩個方面，前者即指意思自治，后者包括誠實信用、公序良俗、權力濫用禁止等，參見董學立：《民法基本原則研究：在民法理念與民法規(guī)范之間》，法律出版社2011年7月版，第146-191頁。

② 全國人大法工委草案中規(guī)定的基本原則包括平等、自愿、公平、誠實信用、民事權利保護、公序良俗原則；梁慧星先生的建議稿中規(guī)定了平等、意思自治誠實信用、公序良俗、禁止權力濫用原則，參見梁慧星主編：《中華人民共和國民法典草案學者建議稿》，法律出版社2003年版；王利明先生的建議稿規(guī)定了平等、自愿、公平、誠實信用、公序良俗原則；徐國棟先生的《綠色民法典》規(guī)定了平等、意思自治、綠色、誠實信用、公序良俗、法律補充原則，參見徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會科學文獻出版社2004年版。

③ 官方層面，如“可持續(xù)發(fā)展”“不能走西方國家走過的‘先污染、后治理’的老路”等口號的提出，以及武漢城市圈、長株潭城市圈建設“兩型”（資源節(jié)約型、環(huán)境友好型）社會的政策實踐等，都體現(xiàn)了官方（至少在思想層面）認識到環(huán)境保護的重要性；知識分子層面，環(huán)境科學、環(huán)境法學等學科的興起，便從一個側面彰顯學者們對環(huán)境問題的關注。

④ 在晚近的各國民法典中，有將保護環(huán)境作為所有權的義務加以規(guī)定的趨勢，如《哈薩克斯坦民法典》第1條第3款，《越南民法典》第268條。但這些國家的民法制度，對我國的借鑒作用，目前來看仍十分有限。

⑤ 如《法國民法典》兩次提及的“公序良俗”均存在基本一致的理解，即第6條（“當事人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律”）和第1135條（“如原因為法律所禁止，或原因違反善良風俗或公共秩序時，此種原因為不法原因”）《德國民法典》僅有“善良風俗”的表述，但學者普遍認為，這一規(guī)定是為了保證人們有秩序的共同生活而必須達到的“最低道德規(guī)范”，因此，違反“善良風俗”就是違反“公共秩序”。參見【德】卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），謝懷拭等譯，法律出版社2004年版，第596頁。日本理論也認為，公共秩序和善良風俗都是指社會妥當性，前者著眼于社會秩序，后者著眼于道德觀念，但無法明確區(qū)分，應予統(tǒng)括。參見【日】山本敬三：《民法講義I：總則》，解亙譯，北京大學出版社2004年版，第179-180頁。

⑥ 事實上，民法和經濟學的某種相通之處便是認為“個人實現(xiàn)自身利益最大化之后，社會整體效益往往也能得到最大化”“國家只需要輔助發(fā)揮調整作用即可”。

⑦ 比較具有代表性的有：“生態(tài)人”假設，參見胡軍、蔡學英：《“經濟人”與“生態(tài)人”的統(tǒng)一》，《湘潭大學學報》（社會科學版）2002年第5期；“理性生態(tài)人”假設，參見徐嵩齡：《論理性生態(tài)人》，載徐嵩齡主編：《環(huán)境倫理學進展：評論與闡述》，社會科學文獻出版社1999年版，第407—424頁；“道德經濟人”假設，參見張銀花：《“道德經濟人”的產生機制”》，《內蒙古師范大學學報》（哲學社會科學版）2001年第2期；“理性生態(tài)經濟人”假設，參見王左軍：《時代呼喚理性生態(tài)經濟人》，《中國林業(yè)》2002年第8期；“社會生態(tài)經濟人”假設，參見劉思華：《現(xiàn)代企業(yè)生態(tài)經濟革命論》，《生態(tài)經濟》2001年第3期；等。

⑧ 《十二表法》第10表第2條規(guī)定，“火葬用的木材不得用斧削光”，第10表第5a條規(guī)定，“不得保存死者的骸骨并為之舉行葬禮”，第6a條規(guī)定，“不得對奴隸的尸體澆油，在各種喪宴上豪飲，奢侈地奠酒，不得用太大的花環(huán)和用香爐焚香”，第6b條規(guī)定，“不得用藥水灑在死者身上”，第8條規(guī)定，“死者不得用金飾隨葬”。該學者認為這些規(guī)定都是體現(xiàn)環(huán)保、資源節(jié)約的“綠色”規(guī)定。參見前引[5]，徐國棟書，第208頁。

⑨ 事實上，筆者認為，在環(huán)境道德層面，社會輿論等道德監(jiān)督的力量，如果構建較好的體系，其效果未必不如法律管制，尤其是相對在民法基本原則中抽象規(guī)定環(huán)境道德，其收效可能很有限。

⑩ 石油歷經數(shù)百萬年始得形成，由于其耗時甚巨，故人類稱之為“不可再生資源”，嚴格意義上說，石油是可再生的。

? 從美國蓋洛普民意調查中可發(fā)現(xiàn)這樣的現(xiàn)象：生活水平較高的人群，對總統(tǒng)大選期間進行的“環(huán)?！弊h題更加關注；我們也注意到，美國前副總統(tǒng)戈爾，在卸任后積極投身環(huán)保事業(yè)、獲得諾貝爾和平獎，是否也能在某種意義上證明我們這里的觀點呢？

? 至于目前社會上主流意見高呼“可持續(xù)發(fā)展”、鮮見相反聲音的現(xiàn)象，一個可能（但卻不一定正確）的解釋是：這種意見比較契合政府的觀點，從而掌握了話語霸權。

[1] 徐國棟. 民法基本原則解釋——成文法之局限克服[M]. 北京:中國政法大學出版社, 1992: 32.

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[7] 梁慧星. 市場經濟與公序良俗原則[C]//梁慧星. 民商法論叢(第1卷). 北京: 法律出版社, 1994: 50-51.

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[10] 尹田. 民法典總則之理論與立法研究[M]. 北京: 法律出版社, 2010.

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[13] 侯卓, 吳凱. 我國關于道德義務之債之立法初探——基于比較法的視角[J]. 科技創(chuàng)業(yè), 2010(5): 107-109.

[14] 戴孟勇. 論公序良俗的判斷標準[J]. 法制和社會發(fā)展, 2006(3): 47-54.

The wisdom of modesty: on the inappropriateness of incorporating environmental ethics into the Public Order and Moral Principle

HOU Zhuo, CHEN Licheng
(Law School, Peking University, Peking 100871, China)

The public order and moral is one of the basic principles of civil law. As people pay increasing attention to the environmental problems, more and more people begin to advocate to incorporate the environmental ethics into the public order and moral principle of the civil law. However, the author holds that it is inappropriate to incorporate environmental ethics into the public order and moral principle due to the fact that the factors include the modest restraining property of the principle of public order and moral, the inconformity of environmental ethics to the basic hypothesis of “rational human beings” in the civil law, the general public disapproval of the incorporation of the environmental ethics into the public order, the possible excessive discretion of the judge, the property of the judge’moral obligations debts, etc. It is advocated that legislation should absorb advanced ideas rather than precocious ideas, and that the observation process should follow the step-by-step principle.

environmental ethics; public order and moral; the basic principle of civil law; the wisdow of modesty principle; political public order; economical public order

D923.1

A

1672-3104(2014)01-0082-09

[編輯: 蘇慧]

2013-07-12；

2013-10-03

侯卓(1988-)，男，湖北武漢人，北京大學法學院博士研究生，主要研究方向：經濟法，財稅法；陳立誠(1992-)，男，福建南平人，北京大學法學院學生，主要研究方向：經濟法，財稅法.