賀紅強

(廣東醫(yī)學院人文與管理學院，廣東東莞，523808)

在保護人權思潮的影響下，非法證據(jù)排除規(guī)則于19世紀末、20世紀初在美國確立，美國憲法第四修正案規(guī)定：“人人具有保障人身、住所、文件及財物的安全，不受無理之搜索和拘捕的權利；此項權利，不得侵犯；除非有可成立的理由，加上宣誓或誓愿保證，并具體指明必須搜索的地點，必須拘捕的人，或必須扣押的物品，否則一概不得頒發(fā)搜捕狀?！?961年，美國聯(lián)邦法院通過馬普訴俄亥俄州案將非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍從聯(lián)邦系統(tǒng)法院擴展到各州法院，非法證據(jù)排除規(guī)則成為了威懾警察違法偵查行為的有力武器。自馬普案之后，美國非法證據(jù)排除規(guī)則歷經(jīng)五十余年的發(fā)展，司法實踐中遇到的問題和挑戰(zhàn)從未間斷。進入80年代，面對不斷高漲的犯罪浪潮的沖擊，美國聯(lián)邦最高法院逐步設置了一系列例外[1]。其中的“善意例外”是指對于形式上非法的證據(jù)，基于“善意”而被“例外性”地予以采用。在戴維斯案之前，聯(lián)邦最高法院通過利昂案①、克魯爾案②、埃文斯案③、赫爾英案④等已經(jīng)確立了屬于“善意例外”的幾種類型，2011年，聯(lián)邦最高法院通過戴維斯案件⑤創(chuàng)設了“善意例外”的一種新類型，即客觀合理信賴先例的“善意例外”。該項“善意例外”的確立過程一波三折，該判例不僅引發(fā)了對非法證據(jù)排除規(guī)則目的的再反思，還引起了對“善意例外”與溯及既往原則關系的深入討論，并涉及了“善意例外”是否會阻礙憲法第四修正案發(fā)展的問題。我國2012年《刑事訴訟法》第54條明確規(guī)定，對于非法實物證據(jù)是否予以排除應當適用裁量排除原則，美國非法證據(jù)排除規(guī)則“善意例外”在保護人權與打擊犯罪之間尋求平衡、在警察善意執(zhí)法與實物證據(jù)的可采性之間尋求平衡，對我國有著啟迪和借鑒意義。

一、戴維斯案件確立了客觀合理信賴先例的“善意例外”

(一)戴維斯案件的背景及訴訟經(jīng)過

2007年4月的一個夜晚，斯特拉·歐文斯醉酒后駕車載著威利·戴維斯在路上行駛。阿拉巴馬州格林維爾市的警察在例行交通截停時，將歐文斯和戴維斯逮捕，逮捕歐文斯的理由是醉駕，逮捕戴維斯的理由是提供假名。警察將歐文斯和戴維斯拷了起來，將二人分別安置在兩輛巡邏車的后座位置后，警察搜查了歐文斯的車，在乘客座位發(fā)現(xiàn)了戴維斯的夾克，口袋里有一支左輪手槍。戴維斯因此被指控犯有非法持槍罪，阿拉巴馬州中級法院支持了控方的主張，并判決戴維斯犯有重罪。

本案爭議的問題是：警察搜查戴維斯的行為本身是否合法？如果搜查本身不合法，違法搜查獲得的證據(jù)是否應當排除？在本案發(fā)生時，這兩個問題的答案非常明確，警察的搜查行為符合第十一巡回法院之前在貝爾頓案件確立的搜查要求⑥。即使是本案的被告人戴維斯也承認，如果依照貝爾頓案件確立的規(guī)則，警察對其的搜查是合法的，搜查獲取的證據(jù)根本談不上非法證據(jù)。雖然戴維斯明知地區(qū)法院應當遵循貝爾頓的先例，搜查所獲證據(jù)依照現(xiàn)行法不能適用非法證據(jù)排除規(guī)則，但戴維斯還是將該案上訴了。本來沒有希望的案件出現(xiàn)了轉機，在戴維斯案件的上訴結果還懸而未決時，聯(lián)邦最高法院新近裁決的甘特案件確立了新規(guī)則⑦。如果按照甘特案確立的標準來衡量，戴維斯案附帶逮捕搜查車輛就屬于非法，獲得的證據(jù)也屬于非法證據(jù)。

第十一巡回法院是該案的上訴法院，認為在戴維斯案件中應適用甘特案的新規(guī)則，逮捕時附帶搜查歐文斯汽車的乘客座位違反了第四修正案保護的權利。第十一巡回法院認為，對搜查獲得的證據(jù)是否應當排除的問題轉化為排除非法證據(jù)是否會遏制警察違法行為的命題。該法院拒絕適用非法證據(jù)排除規(guī)則并且維持一審判決。理由是：處罰遵照有約束力先例執(zhí)法的警察，對于遏制違反第四修正案的行為沒有任何作用。聯(lián)邦最高法院同意簽發(fā)復審令⑧，2011年6月16日，聯(lián)邦最高法院作出了判決。大法官阿里托代表聯(lián)邦最高法院撰寫了判決意見，維持第十一巡回法院的判決，認為當警察因客觀信賴有約束力的上訴中的先例實施搜查行為時，不適用非法證據(jù)排除規(guī)則。大法官索托馬約爾發(fā)表了協(xié)同意見，大法官布雷耶和金斯伯格發(fā)表了反對意見。這一判例創(chuàng)建了非法證據(jù)排除規(guī)則“善意例外”的新類型，即警察基于合理信賴法院有約束力的先例進行搜查，獲得的證據(jù)不適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

(二)客觀合理信賴先例的“善意例外”之正當性基礎

戴維斯案提出了這樣一個追問：警察因客觀上合理依賴有約束力的司法先例而開展搜查活動，但后來該先例已被改變，在這種情況下搜查獲得的證據(jù)是否應當排除。依照非法證據(jù)排除規(guī)則理論，證據(jù)排除針對的是非法的警察行為，而不是其他人員(如法官、立法者)的行為[2]，聯(lián)邦最高法院的多數(shù)派從這方面出發(fā)來論證建立客觀合理信賴先例的“善意例外”的正當性。其主要理由有兩點：一是戴維斯案中實施搜查的警察沒有過錯；二是即使對戴維斯案適用非法證據(jù)排除規(guī)則也不能遏制警察的違法行為。

其次，目前美國法院更多地是從非法證據(jù)排除規(guī)則對警察所具有的抑制作用方面來論證其存在的意義[3]。如果對戴維斯案適用非法證據(jù)排除規(guī)則，并不能達到威懾警察違法的目的。通常來講，負責任的警察平時會用心了解第四修正案的先例，并且在執(zhí)法過程中遵守先例確立的規(guī)則⑨。同樣，當有約束力的上訴中的先例明確認可警察實務中的某種做法時，受到良好訓練的警察將會(也應當會)依照該種方式履行偵查犯罪、保護公眾安全的職責。警察進行搜查時相信有約束力的先例，僅僅“做了盡到合理義務的警察可能并應當做的事情”①。在這類案件中，如果適用非法證據(jù)排除規(guī)則，對警察盡心盡職履行職務的行為作負面評價，其遏制效果僅僅是阻止警察正當履行職務。

遏制警察善意地履行職務的行為并不是非法證據(jù)排除規(guī)則試圖達到的目的。最高法院在戴維斯案中旗幟鮮明地闡述：我們之前已經(jīng)申明，現(xiàn)在再次重申，非法證據(jù)排除規(guī)則的嚴厲制裁“不應當用于遏制客觀上有合理依據(jù)的警察執(zhí)法活動”①。聯(lián)邦最高法院在判決中論述說，如果在戴維斯案件中因為上訴法官的錯誤而試圖懲罰警察，其道理和利昂案、赫爾英案一樣，都是站不住腳的。在這些案件中，排除非法證據(jù)不僅不能威懾警察的不端行為，實際上還增加了大量的社會成本。

大法官索托馬約爾發(fā)表了協(xié)同意見，從另外一個角度論證了本案建立“善意例外”的依據(jù)。在本案中，有約束力的先例授權警察的搜查行為與其他法院的判決幾乎一致。也就是說，阿拉巴馬州的警察遵循的行為規(guī)范和美國其他地方警察遵循的規(guī)范雷同，該種行為規(guī)則屬于警務中的主流做法。如果對警察在此種情況下獲得的證據(jù)適用排除規(guī)則，不能合理預期對警察將來的行為模式產(chǎn)生威懾作用。法院第四修正案排除規(guī)則的原理是，警察執(zhí)行職務時故意或至少過失剝奪被告人的一些權利是適用非法證據(jù)排除規(guī)則的前提，法院拒絕采納違法獲得的證據(jù)，目的是讓負責搜查的警官高度重視被告人的權利。然而，如果警察的行為完全符合善意時，非法證據(jù)排除規(guī)則阻卻警察違法的功能就不能發(fā)揮。

二、客觀合理信賴先例的“善意例外”并不危及溯及既往原則的適用

戴維斯案的一個爭議焦點是，創(chuàng)設客觀合理信賴先例的“善意例外”是否違反溯及既往的原則。戴維斯辯稱，戴維斯案件中適用“善意例外”與格里菲斯案⑩確立的溯及既往的先例矛盾，大法官貝瑞也持這種觀點。 必須回應“善意例外”與溯及既往原則的關系，才能更好地論證確立客觀合理信賴先例的“善意例外”的正當性。

(一)司法先例可溯及尚未終局的案件

戴維斯案中反對確立客觀合理信賴先例的“善意例外”的理由是，如果對警察依照有約束力的先例搜查取得的證據(jù)適用“善意例外”，會使林克拉特訴沃克兒案已經(jīng)拋棄的溯及既往原則死灰復燃 。欲理清客觀合理信賴先例的“善意例外”與司法先例溯及力的關系，必須先梳理美國對先例的溯及力所持的觀點。

美國聯(lián)邦最高法院對司法先例溯及力的態(tài)度呈現(xiàn)出承認—質疑—再承認的軌跡。從歷史傳統(tǒng)來看，英美國家的先例具有溯及既往的效力。通行的觀點認為，如果一個法庭就同一問題發(fā)表了不同以往的司法觀點，該法庭只是發(fā)現(xiàn)了以前的法官沒有發(fā)現(xiàn)的法律，該法律一直就存在。大法官霍姆斯就曾經(jīng)說過：“據(jù)我所知，在這個國家，沒有哪個權威說……，司法判例應當僅僅約束未來的行為。司法判例具有溯及力的歷史已近千年?！比欢?，以1965 年的林克拉特案件為標志，沃倫法院對待司法判例溯及力的態(tài)度游移不定，最高法院不再承認普通法上的完全溯及力原則。聯(lián)邦最高法院在林克拉特案件中提出，一項新的憲法性的刑事訴訟規(guī)則是否具有溯及力應當逐案進行利益衡量，衡量的具體標準為：一是新規(guī)則要實現(xiàn)的目的；二是執(zhí)法者或其他人對舊規(guī)則的信賴程度；三是溯及既往地適用新規(guī)則在實現(xiàn)正義方面的效果[4]。法院在衡量個案后決定是否賦予一項新規(guī)則溯及既往的效力，以及該新規(guī)則在多大程度上具有溯及既往的效力。法院對林克拉特案件的結論是，馬普案確立的非法證據(jù)排除規(guī)則對已結案件的直接復審不具有溯及既往效力。第二年，最高法院把林克拉特案的溯及既往的判決擴張到了直接復審。認為只有當判決被公布后才開始的審判，才適用溯及既往原則。斯卡利亞大法官對司法判決不溯及既往的根源作了經(jīng)典性總結：“司法判決不溯及既往是司法能動主義的婢女，是判例法的天敵。它也是法律現(xiàn)實主義發(fā)展到巔峰時的產(chǎn)物，總體上來說，是作為‘法官造法的技術’而出現(xiàn)。具體地說，它是作為更加容易地推翻先例的手段而出現(xiàn)的?！睋Q言之，美國將司法判例推向不溯及既往的軌道主要是為了把人們從遵循先例的束縛中解放出來，以降低推翻先例的成本。

在林克拉特案件發(fā)生的二十多年后，法院通過格里菲斯案拋棄了林克拉特案件中的三因素標準，又回歸了司法判例可以溯及既往的傳統(tǒng)。認為新公布的憲法性刑事訴訟規(guī)則應當毫無例外地溯及既往應用于所有待決案件，無論是州的案件還是聯(lián)邦的案件，是直接復審的案件還是尚未終局的案件。對法院來說，堅持既定法律規(guī)則的政策需求，如可預測性、確定性，以及公正高效，往往超過推翻先例的需要。因此，盡管關于判例的溯及既往的觀點依然并不一致，總的來說，當前回歸到了承認判例溯及力的傳統(tǒng)軌道。

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(二)先例的溯及力與客觀合理信賴先例的“善意例外”不應混淆

針對戴維斯案件中認為建立客觀合理信賴先例的“善意例外”與溯及既往原則矛盾的觀點，聯(lián)邦最高法院指出，不應把兩種不同的學說混為一談。溯及既往理論關注的是新規(guī)則能否在直接復審中作為獲得救濟的理由。根據(jù)格里菲斯案件確立的溯及既往的理論，政府如果違反新公布的憲法規(guī)則應當獲得救濟。但是，適用溯及既往原則只能推導出被告人應獲得救濟，但不能推導出應適用非法證據(jù)排除規(guī)則。因為根據(jù)美國相關判例的理論，救濟問題是一個獨立的問題 。被告人應當獲得什么樣的救濟算作“適當?shù)木葷辈o明確標準，適用非法證據(jù)排除規(guī)則僅是救濟的一種方式而已。在具體案件中，警察行為是否違反第四修正案規(guī)定的當事人的權利，與是否應當適用非法證據(jù)排除規(guī)則對警察違法行為進行制裁是兩個問題。

具體到戴維斯案，當聯(lián)邦最高法院宣判甘特案時，戴維斯案件的直接復審還沒有塵埃落定。因此，甘特案件確立的規(guī)則作為先例可以溯及既往地適用于戴維斯案件。戴維斯是否可以將適用非法證據(jù)排除規(guī)則作為救濟手段？聯(lián)邦最高法院表達了這樣的觀點：當發(fā)生違反第四修正案的情況時，并不自動適用非法證據(jù)排除規(guī)則。非法證據(jù)排除規(guī)則的救濟方式屬于例外，只有為了達到“有效增進排除非法證據(jù)的目的”才能適用該規(guī)則。

三、客觀合理信賴先例的“善意例外”并不阻礙第四修正案的發(fā)展

戴維斯案件中反對確立客觀合理信賴先例的“善意例外”的另一個重要理由，就是該種“善意例外”可能會阻礙第四修正案的發(fā)展。其主要觀點是：如果沒有排除非法證據(jù)的可能性，刑事被告人就沒有動力要求法院推翻先例，這會相應地阻礙憲法第四修正案的發(fā)展。最高法院的多數(shù)意見對這種觀點進行了回應，指出該種“善意例外”并不會阻礙第四修正案的發(fā)展。

(一)是否方便推翻先例不是 “善意例外”的考量因素

在產(chǎn)生之始，非法證據(jù)排除規(guī)則服務于三個政策目標：一是威懾警察的違法行為。通過消除漠視第四修正案的心理動機，對警察違法發(fā)揮威懾作用，以這種方法迫使警察尊重第四修正案規(guī)定的權利。如果警察在執(zhí)法過程中知曉控方在刑事審判中不能使用非法偵查獲得的證據(jù)材料，那么，對非法證據(jù)的排除就會對警察違反憲法權利產(chǎn)生威懾作用。二是維持司法純潔性(the imperative of judicial integrity)[5]。法官“不應當因為允許采納以違憲方式獲得的證據(jù)而臟了自己的手”。三是確保政府部門不能因違法行為而獲益。在20世紀70年代和80年代早期，伯格法院重新定位了非法證據(jù)排除規(guī)則的憲法基礎和政策原理。伯格法院完全否認了非法證據(jù)排除規(guī)則暗含在憲法里。相反，卡蘭德拉案 將非法證據(jù)排除規(guī)則確定為“司法創(chuàng)造的保護第四修正案權利的救濟方式”。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則不再被視作是人權法案的必然結果，而是司法的創(chuàng)造。非法證據(jù)排除規(guī)則的主要目標現(xiàn)在是威懾警察的違法行為 。以前的另外兩個政策目標不再是非法證據(jù)排除的正當性理由。

最高法院多次拒絕將排除規(guī)則的目的聚焦在威懾有責的警察違法行為之外。比如，聯(lián)邦最高法院在利昂案件中明確指出，“非法證據(jù)排除規(guī)則是為了威懾警察的不法行為而創(chuàng)設的，并非為了懲罰法官的錯誤”①。最高法院在克魯爾案件中指出，“就像司法官員不是非法證據(jù)排除規(guī)則關注的重點一樣，立法者也不是非法排除規(guī)則關注的焦點”②。在埃文斯案件中，聯(lián)邦最高法院認為非法證據(jù)排除規(guī)則的目的是“威懾警察的不端行為，而不是法院雇員的錯誤”③。聯(lián)邦最高法院在這幾起案件中反復提到的中心思想是，非法證據(jù)排除規(guī)則的唯一目的是遏制警察將來違反第四修正案的行為①，非法證據(jù)排除規(guī)則不應當被用于威懾有責的執(zhí)法警察之外的目的。如果適用非法證據(jù)排除規(guī)則不能預期威懾警察的非法行為，那么，適用非法證據(jù)排除規(guī)則就沒有根據(jù)，建立非法證據(jù)排除規(guī)則的“善意例外”也就順理成章。

在戴維斯案件中，最高法院也反復強調(diào)，非法證據(jù)排除規(guī)則的唯一目的是為了威懾警察執(zhí)法的不端行為，是否方便推翻先例并不是最高法院考慮應否適用非法證據(jù)排除規(guī)則的相關因素。聯(lián)邦最高法院不僅在利昂案、克魯爾案、埃文斯案、赫爾英案等案件中都拒絕將排除規(guī)則的目的聚焦在威懾有責的警察行為之外，這次也不例外，是否建立“善意例外”的新類型不應考慮是否方便推翻先例。

(二)客觀合理信賴先例的“善意例外” 不妨礙法院審查先例

戴維斯爭論說，如果確立了客觀合理信賴先例的“善意例外”，缺乏動力的被告人就不會輕易質疑聯(lián)邦最高法院關于第四修正案的先例，這間接阻礙了聯(lián)邦第四修正案的發(fā)展。聯(lián)邦最高法院反駁了該觀點。

第一，推翻第四修正案先例的判決是非常鮮見的，客觀合理信賴先例的“善意例外”適用的機會也很少。聯(lián)邦最高法院上次處理類似的案件距離戴維斯案已經(jīng)時隔40年了。因此，這不是一個普遍性的問題，不用太過擔心。

第二，在許多案件中辯方律師依然會檢驗和質疑第四修正案的先例。最高法院論證說，假使戴維斯所說的理由成立，至多也只能表明，為防止第四修正案變得僵化，應對推翻聯(lián)邦最高法院第四修正案先例的請求人的案件適用非法證據(jù)排除規(guī)則以作為勝利的獎賞?！吧埔饫狻笔撬痉▌?chuàng)設的非法證據(jù)排除規(guī)則的一種例外，如果是為了促使被告人提出修正第四修正案，當被告人獲得了推翻第四修正案先例的判決時，可以給予獎賞。但戴維斯案并不是這樣的案例，戴維斯案件并沒有導致最高法院推翻先例，因此，戴維斯不應得到獎賞，搜查戴維斯獲得的證據(jù)也不應被排除。

退一步講，建立客觀合理信賴先例的“善意例外”并不會妨礙法院審查關于第四修正案的先例。在多數(shù)案件中，被挑戰(zhàn)的先例都是聯(lián)邦上訴法院或州最高法院的判決。確立客觀合理信賴先例的“善意例外”并不會阻礙復審和糾正這些判決。聯(lián)邦最高法院對 12個聯(lián)邦上訴法院的判決、50個州法院的最后判決以及哥倫比亞特區(qū)上訴法院的判決進行復審。如果一個或者多個法院支持某一類型的搜查或扣押，在該問題還沒有解決的司法管轄區(qū)，被告人依然有很強的動機就此問題對簿公堂，訴諸聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院在這種情況下依然可以頒發(fā)復審令，這樣就給第四修正案的發(fā)展預留了空間。

四、結語

創(chuàng)設客觀合理信賴先例的“善意例外”再次反映出非法證據(jù)排除規(guī)則的不斷式微，也折射出非法證據(jù)排除規(guī)則的復雜性。戴維斯案恰似一面棱鏡，映射出當前非法證據(jù)排除規(guī)則遇到的挑戰(zhàn)，引發(fā)如何有效規(guī)制警察違法取證的思考。我國對非法物證僅確立了裁量排除原則，并無詳細的規(guī)定。戴維斯包涵的保護人權與懲罰犯罪的博弈與平衡，對我國進一步細化非法物證排除規(guī)則具有深遠的啟迪意義。

注釋：

①Leon, 468 U.S., 104 S.Ct.3405.

②Krull, 480 U.S., 107 S.Ct.1160.

③See Evans, 514 U.S., 115 S.Ct.1185.

④Herring v.United States, 555 U.S.135 (2009).

⑤Davis v.United states, 131 S.Ct.2419(2011).

⑥New York v.Belton, 453 U.S.454, 101 S.Ct.2860, 69 L.Ed.2d 768.在貝爾頓案中，法院反復強調(diào)要以簡單可行的規(guī)則來指導警察的行為，當警察合法地羈押性逮捕車輛控制者時，附帶于逮捕可以搜查該車輛的乘客座位。根據(jù)該規(guī)則，在對汽車里的人實施逮捕時，警察可以同步對汽車的后座區(qū)域以及由此發(fā)現(xiàn)的箱包容器（無論該箱包容器是開著還是關著）進行附帶搜查。貝爾頓案確立的這種簡單、明確的規(guī)則已為大家熟知，在處置具體的案件時多數(shù)法院均援引貝爾頓案持如下觀點：無論搜查時被逮捕人是否在能夠到達車輛的范圍，附屬于逮捕車輛控制者的搜查行為是合法的。

⑦Arizona v.Gant, 556 U.S.332, 129 S.Ct.1710, 173 L.Ed.2d 485.甘特案認為，附帶逮捕時對車輛的搜查并非一律合憲，必須區(qū)分對待。亞利桑那州最高法院在甘特案中對車輛控制者被逮捕、制服、被鎖進巡邏車后搜查車輛的行為進行了慎重的考慮。該法院認為，貝爾頓案件中的四個被逮捕者有立刻損壞證據(jù)的風險，對單槍匹馬的警察的人身安全有明顯威脅，當出現(xiàn)此種緊急情況時才可以在逮捕時附帶搜查車輛。假設沒有出現(xiàn)這些緊急情況，比如被逮捕者已經(jīng)被制服，犯罪現(xiàn)場有保障，就不能進行附帶搜查。聯(lián)邦最高法院以5:4認可了甘特案件確立的標準。

⑧562 U.S., 131 S.Ct.502, 178 L.Ed.2d 368 (2010).

⑨Hudson, 547 U.S., at 599, 126 S.Ct.2159.

⑩Griffith v.Kentucky, 479 U.S.314 (1987).

?Linkletter v.Walker, 381 U.S.618, 85 S.Ct.1731, 14 L.Ed.2d 601 (1965).

?Kuhn v.Fairmont C.215 U.S.349, 372 (1910).

?Harpe v.Virginia Department of Taxation, 509 U.S.86, 105-06(1993).

?Cf.American Trucking Assns., Inc.v.Smith, 496 U.S.167, 189,110 S.Ct.2323, 110 L.Ed.2d 148 (1990).

?United States v.Calandra - 414 U.S.338 (1974).

?See, e.g., INS v.Lopez-Mendoza, 468 U.S.1032, 1044-47(1984).

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