胡建輝

（深圳市青少年活動中心，廣東 深圳 518000）

國外單方解雇權的規(guī)制及對我國的啟示

胡建輝

（深圳市青少年活動中心，廣東 深圳 518000）

對雇主單方解雇權的規(guī)制因解雇自由曾長期倍受推崇而遭到各國立法與理論的漠視。隨著時代的發(fā)展，為保護廣大勞動者的合法權利，各國立法逐漸重視對雇主單方解雇權的規(guī)制，也因此形成了各自的立法模式。就我國現(xiàn)行法相關規(guī)定而言，對用人單位單方解除勞動合同的規(guī)制也存在一些問題，因此探析我國現(xiàn)行法規(guī)定的缺陷，借鑒國外先進立法經(jīng)驗予以完善則顯得尤為必要。

解雇權；勞動合同；規(guī)制

一、問題的提出

勞動合同的解除系指勞動合同訂立之后，還未完全履行之前，基于雙方或者單方的意思表示或其他法定事由的出現(xiàn)，而終止勞動合同的法律權利?？偟膩碚f，勞動合同的終止主要包括雇主的解雇以及員工的辭職兩種形式，而解雇權則是指用人單位單方解除勞動合同的權利。解雇權主要包括即時解雇、預告解雇、經(jīng)濟性裁員、被迫辭職以及有償解除勞動合同等五種類型，目前我國現(xiàn)行法主要規(guī)定了前三種類型。近代私法的個人本位，充分尊重當事人之間的意思自治，勞動合同主要規(guī)定于各國民法典之中，國家對其干涉極其有限，解雇自由也因此倍受推崇。解雇自由不僅充分體現(xiàn)了雇主與員工之間的意思自治，而且解雇自由也是雇主謀求利益最大化，維持企業(yè)秩序以及提高企業(yè)效率的重要途徑。然而，意思自治強調理想狀態(tài)下人人平等自由的同時，明顯忽視了當事人之間在經(jīng)濟地位上不平等的事實。在勞動法領域中，經(jīng)濟上占強勢地位的雇主借合同自由的形式，剝削、欺壓廣大勞動者的現(xiàn)象比比皆是，解雇自由因此被質疑，甚至臭名昭著。在美國甚至發(fā)生了一工人由于其妻不愿與雇主睡覺而遭解雇，丈夫因此起訴而被法院駁回的案例。駁回的理由在于雇主可得隨時解雇員工，即使基于違背道德原因的解雇。[1]因此，對解雇權的嚴格規(guī)制也就成為了時代發(fā)展的必然。

隨著時代的發(fā)展，社會本位理念也由個人本位逐漸轉變?yōu)樯鐣疚?，國家不再僅充當守門員的角色，而是積極干預經(jīng)濟生活，以實現(xiàn)社會各階層利益的整體協(xié)調。特別是勞動法領域，解雇自由受到限制日益嚴格，公法的特征越來越明顯，可以說勞動法是私法公法化的產(chǎn)物，勞動法也因此逐漸從私法中脫離出來，最終形成了一個獨立的法律部門。當然，以歷史發(fā)展順序為視角，對雇主解雇權的行使歷來不是完全放任自由的，只是不同時期對解雇權的規(guī)制的程度不同而已?，F(xiàn)代各國充分認識到勞動權是基本人權的重要內容，雇主任意行使解雇權會危及人權的保護，進而害及良序社會的維護。于是現(xiàn)代各國均通過立法對解雇權予以嚴格限制，以之保護處于弱勢地位的廣大勞動者的合法權益，從而使解雇權制度兼具實體法與程序法相結合，私法與公法相結合的特征。各國基于本國的國情，形成了各具特色的規(guī)制解雇權機制，以緩解因勞資關系緊張導致的社會矛盾加劇的情況。目前國內學術界對勞動倫理的研究主要側重于勞動倫理的內涵和特征、勞動倫理研究的主要內容和邏輯起點、勞動者職業(yè)道德、勞動關系倫理和勞動正義等方面，[2]對單方解雇權的規(guī)制的研究則存在著諸多不足。本文正是立足于法、日、韓、英、美等國家對解雇權規(guī)制的立法例的考察，反思我國現(xiàn)行法的相關規(guī)定，以期對完善用人單位單方解雇權的規(guī)定有所裨益。

二、國外立法對雇主單方解雇權的規(guī)制

（一）大陸法部分國家對雇主單方解雇權規(guī)制的立法例

1.法國法對雇主單方解雇權的規(guī)制

1973年前，法國法一直維系解雇自由原則，雇主單方擁有解雇權。1973年《法國勞動法典》則打破了這一局面，賦予勞動合同各方當事人單方解除勞動合同的權利，并確立了勞動合同解除的實質要件及程序要件。該法典頒布之后，法國法陸續(xù)頒布了一系列補充性規(guī)則，明確雇主行使解雇權需具備“實際理由”與“嚴肅理由”。法國法對解雇權的規(guī)制主要體現(xiàn)為：一是由于勞動者自己理由的解雇；二是由于雇主理由的解雇；三是禁止行使解雇權的各種情形。在禁止行使解雇權的各種情形下，雇主的解雇權行使是自始至終無效的，法院也會裁決勞動者復職；在前面兩種可行使解雇權的情形下，法院就缺乏正當理由解雇的救濟僅以金錢賠償為主，僅在因特定經(jīng)濟理由且解雇程序出現(xiàn)瑕疵時才裁決其解雇權的行使歸于無效。盡管現(xiàn)代法國法對雇主單方行使解雇權的規(guī)制的力度較弱，但它也由此改變了過去解雇權僅為雇主單方擁有的局面，而且是雇主解雇權的行使也由以往的解雇自由轉變?yōu)轫毷堋氨仨氄f明權利”的制約。[3]不僅如此，1973年之后，證據(jù)規(guī)制也做了對雇員有利得多規(guī)定。1973年之前，雇員須自己承擔證明自己被解雇的舉證責任。1973年之后，雇員不再承擔該項舉證責任，而是由法官決定舉證責任由何方承擔，并依自由裁量權對個案予以裁決。

2.德國法對雇主單方解雇權的規(guī)制

相對于1804年《法國民法典》對私法自治幾近崇拜式的推崇，1896年的《德國民法典》開始意識到私法自治背后不平等不自由的事實，公權力對私法自治的干預也較法國法明顯增強?！兜聡穹ǖ洹返?11至630條對勞動合同及雇員關系做了較為詳細的規(guī)定，也由此形成了規(guī)制解雇權的一般規(guī)定。在此基礎上，又通過一系列的特別法對解雇權做了更為周全的規(guī)定。依1920年施行的《業(yè)委員會法》規(guī)定，企業(yè)委員會相對于雇主而言，是一個對企業(yè)各層次員工予以共同保護且代表所有員工利益的結構。[4]該法第99條以及102條規(guī)定雇主單方的解雇權須受企業(yè)委員會的制約，如雇主解雇權的行使須聽取企業(yè)委員會的意見，并提供行使解雇權的理由等。而1969年施行的《不公正解雇保護法》則對雇主解雇權的行使予以更為嚴格的限制，該法歷經(jīng)多次修訂對非過錯解雇進行全方位的規(guī)制。如施行之前，德國法對不正當解雇的救濟主要為支付或撤銷解雇，且雇主對此具有選擇權。而《不公正解雇保護法》規(guī)定缺乏正當性的解雇無效，救濟方式主要為，僅在強制復職不適當時，才會采取經(jīng)濟補償?shù)木葷绞?。就解雇程序來看，雇主先要有解雇理由的合理性，然后對解雇理由的正當性進行權衡，且有雇主承擔證明解雇理由正當性的舉證責任。

3.日本法與韓國法對雇主單方解雇權的規(guī)制

二戰(zhàn)之后，處于經(jīng)濟發(fā)展的需要，日本逐漸確立了終身雇傭制。雇主與員工之間以不明確的合同條款予以規(guī)制，雇主不會隨意解雇員工，員工也不會輕易脫離企業(yè)。毋容置疑，終身雇傭制對戰(zhàn)后日本經(jīng)濟的恢復與發(fā)展起了舉足輕重的作用，但隨著上世紀90年代末，日本經(jīng)濟的衰退，終身雇傭制失去了維系的溫床，也因此不再被雇主恪守。日本法中對雇主單方解雇權的規(guī)制主要集中于其《勞動基準法》之中，該法的基本目的之一，即在于避免員工遭受不正當解雇。該法對員工負傷、女職工孕期及哺乳期等情形下雇主單方解雇權的行使均做了明確的規(guī)定。[5]2007年韓國《勞動基準法》修正案對雇主單方解雇權的行使做了較為詳實的規(guī)定，該法規(guī)定雇主缺乏正當理由不得解雇員工，也不得對員工采取調崗、停崗及其他懲罰性措施。不僅如此，2007年的《勞動基準法》修正案還規(guī)定因經(jīng)營性裁員的員工應當被優(yōu)先雇傭，政府也應對這些被裁的員工提供基本生活保障以及再就業(yè)培訓等。同時，修正案不僅強調雇主單方解雇實質要件的規(guī)制，而且在解雇程序上也予以嚴格限制，并對不正當解雇提供了多種救濟措施。如依該法第28條規(guī)定，員工遭受不正當解雇，可向勞動關系委員會申訴，對勞動關系委員會決定不服的，可向國家勞動關系委員會申請重新認定，對國家勞動關系委員會決定不服的，可向法院提起訴訟。[5]

（二）英美法部分國家對雇主單方解雇權的規(guī)制

1.英國法對雇主單方解雇權的規(guī)制

上世紀60年代之前，英國法對雇主單方解雇權行使的規(guī)制僅見于普通法規(guī)定，普通法規(guī)定雇主的單方解雇并不需要正當理由，對員工的保護主要為解雇預告制度，[6]保護力度極為有限，勞動者因此缺乏職業(yè)安全感。從上世紀60年代起，制定法開始對普通法的規(guī)定予以不斷補充，以增強員工的職業(yè)安全保障。1965年《冗員補償法案》規(guī)定，連續(xù)被雇員滿兩年以上的員工，如果因為企業(yè)冗員而被解雇時，員工享有經(jīng)濟補充的權利。[7]盡管員工的經(jīng)濟補充數(shù)額較低，且須經(jīng)過十分繁重的程序，但較以前的保護而言，則明顯取得了進步，且以后一系列的法律法規(guī)對其予以了不斷地補充完善。1971年的《勞資關系法》率先確立不正當解雇以保護員工的利益。1996年的《勞動權利法案》則規(guī)定除非存在法定正當理由，否則任何員工均具有免遭不正當解雇的權利，程序上，雇主應承擔解雇正當性的證明責任?！秳趧訖嗬ò浮穼椭鲉畏浇夤蜋嗟娜嬉?guī)制，以致其被視為規(guī)制不正當解雇的集大成者。[8]總的來看，英國法對雇主單方解雇權行使的規(guī)制是通過公權力介入來限制雇主解雇權濫用，且對員工的保護采取了正當解雇理由、解雇預告以及經(jīng)濟補充等多種方式，員工可任選其中一種以保護自己的權益，因此救濟方式極具靈活性。

2.美國法對雇主單方解雇權的規(guī)制

傳統(tǒng)美國法恪守解雇自由原則，上世紀30年代之后，美國法逐漸加強對雇主單方解雇權行使予以規(guī)制，以確保員工免遭不正當解雇的侵害。1935年的《國家勞資關系法案》確立了解雇保護制度，規(guī)定雇主除非存在“正當理由”，否則不得解雇員工。1938年的《公平勞動標準法案》，該法案的立法意旨即在于以盡可能低的薪水提供盡可能多數(shù)量的工作崗位。[9]該法案幫助美國從經(jīng)濟大蕭條引發(fā)的高失業(yè)率中走了出來，該法案同時規(guī)定禁止解雇抗議最低薪水以及加班時間的員工。而1964年的《民權法案》則被視為美國反就業(yè)歧視的里程碑，此后美國相繼頒布了一系列類似的法律法規(guī)，包括司法判例、各州的立法以及聯(lián)邦法律等，以限制雇主單方行使解雇權，保護員工的利益，而這一系列的法律法規(guī)均可作為員工起訴雇主不正當解雇的法律依據(jù)。不過，自上世紀90年代至今，解雇自由在一定程度上呈現(xiàn)反彈趨勢。1995年賓夕法尼亞州法院在司法判例中明確指出：“雇主可得在任何時期，基于任何理由甚至無理由均可被解雇”。由此不難看出，傳統(tǒng)解雇自由對美國法影響極深，美國勞動法對雇主單方解雇權的規(guī)制不能說毫無成效，但至少能說明，其規(guī)制及其對員工的保護是不徹底的，對傳統(tǒng)解雇自由的徹底洗滌尚需一個較長的過程。[10]

三、我國用人單位勞動合同解除權規(guī)定的完善

（一）我國現(xiàn)行法對用人單位勞動合同解除權規(guī)制的現(xiàn)狀

法律作為一種正式制度，在社會生活中發(fā)揮準則功能。[11]建國之后改革開放之前，我國實施的是計劃經(jīng)濟體制，對用人單位的勞動合同解除權的規(guī)制相對而言比較簡單。改革開放之后，特別是上世紀90年代之后，為深化國有企業(yè)體制改革，大批國有企業(yè)職工下崗待業(yè)，農(nóng)民工也大量進入城市務工，我國目前面臨的就業(yè)形勢日益增大。對用人單位單方行使解雇權的規(guī)制，以之保護廣大勞動者的權益則顯得尤為重要。就立法現(xiàn)狀而言，1994年7月通過的《中華人民共和國勞動法》第25條、第26條以及第27條對用人單位單方解雇權進行了規(guī)制。1994年9月的《關于〈勞動法〉若干條文的說明》對《勞動法》關于用人單位單方解除勞動合同中的重大損害、不能勝任工作、法定整頓期間等各種情形做了明確的說明。2001 年 4 月《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》以及2006年 8 月《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》對用人單位單方解除權的做了更為詳細的補充規(guī)定。2006年6月通過的《中華人民共和國勞動合同法》對用人單位單方解雇權的行使做了更為全面的規(guī)定，如規(guī)定用人單位于試用期內不得隨意解除員工，且解除須說明理由；明確列舉用人單位解除員工的各種情況；對即時解除做了明確的規(guī)定；明確列舉用人單位禁止解除員工的各種情形等。2008 年 9 月的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》則進一步增強了《勞動合同法》實施的可操作性。

（二）現(xiàn)行法規(guī)定中存在的問題及完善

目前，我國現(xiàn)行法對用人單位單方解雇權規(guī)制主要存在以下問題：一是統(tǒng)一預告期規(guī)定存在的問題。對此，我國《勞動法》第26條及《勞動合同法》第4條均規(guī)定為30天，但這中單一規(guī)定明顯存在不合理之處，因為該規(guī)定明顯忽視了不同勞動崗位之間的差異。既不利于規(guī)制用人單位的解除權，同樣不利益保護廣大勞動者的權益。二是試用期內用人單位單方解除權規(guī)定存在的問題。如用人單位將各種形式的招工條件以及筆試面試成績等均可作為錄用條件，由此也可在試用期內以試用員工不符合以上各種條件而解除其適用合同?？梢?，試用期內員工的權益缺乏切實可靠的保障。三是用人單位單方解除權行使實質條件的模糊化。如：何謂“嚴重違反”、何謂“不能勝任”以及何謂“重大損失”均缺乏明確規(guī)定，有待進一步量化。四是用人單位單方解除權行使在程序上存在的問題。對此，盡管《勞動合同法》較《勞動法》規(guī)定有所進步，但就整體而言，程序性規(guī)定依然過于籠統(tǒng)，缺乏操作性。

針對我國現(xiàn)行法對用人單位單方解雇權規(guī)制主要存在的問題，借鑒國外的先進立法經(jīng)驗，從如下方面予以完善：其一，預告期規(guī)定的完善，可視不同的情形規(guī)定不同的預告期，立法上可采取列舉與兜底性條款相結合的模式予以規(guī)定；其二，雖然要整齊劃一的以立法的形式規(guī)定試用期內的解雇條件顯然是難以做到的，但對于試用期內員工的解雇，應規(guī)定相對明確的解雇條件，以限制企業(yè)自主規(guī)定，進而保護規(guī)定勞動者的合法權益；其三，對“嚴重違反”、“不能勝任”以及“重大損失”等模糊概念通過司法解釋或行政條例等方式予以量化規(guī)定，以增強規(guī)制用人單位單方解除權的可操作性，進而給廣大勞動者提供相對明確的行為預期；四是進一步完善規(guī)制用人單位單方解除權行使的程序，明確規(guī)定用人單位應就其解雇權的行使提供正當性說明，并就其正當性程度負舉證責任。對于用人單位的不正當解雇行為應為廣大勞動者提供多種救濟方式，使其合法權益能得到切實可行的維護標準。

[1] 栗宏豪.用人單位單方解除勞動合同的理性反思和制度完善——以解雇保護的正當性與合理性為視角[J].安徽警官職業(yè)學院學報,2013, (1):31-38.

[2] 彭柏林,李文琴. 社會主義和諧勞動關系的構建需要倫理支撐——《勞動倫理研究》簡評[J]. 中南林業(yè)科技大學報(社會科學版), 2013,(3):204.

[3] 黎建飛.勞動法的理論與實踐[M].北京:中國人民公安大學出版社,2004:328.

[4] [德］W·杜茨.勞動法[M].張國文譯.北京:法律出版社,2005:21-22.

[5] 程延園,王甫希.日韓解雇制度比較分析——解雇中的法律與經(jīng)濟問題[J].北京行政學院學報,2008,(6):79-82.

[6] Deborah J.Lockton, Employment Law, 5th Edition, Palgrave Macmillan,2006: 251-252.

[7] 程延園.英美解雇制度比較分析——兼論解雇中的法律和經(jīng)濟問題[J].中國人民大學學報,2003,(2):130-135.

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[9] 林曉云等編.美國勞動雇傭法[M].北京:法律出版社,2007:4.

[10] 胡立峰.美國勞動法對雇主不當解雇行為的規(guī)制:源流、發(fā)展與反思[J].環(huán)球法律評論,2009,(1):134-135.

[11] 侯旭平. 基于性別差異的女性農(nóng)民工勞動權益保障研究[J]. 中南林業(yè)科技大學報(社會科學版),2013,7(1):85-88+97.

Regulation on the Unilateral Dismissal of Foreign Employers and Its Implications for China

HU Jian-hui
(Youth Centre of Shenzhen, Shenzhen 518000, Guangdong, China)

Some regulations of unilateral dismissal of employers have been ignored due to fi ring freedom is highly respected for a long time in some countries. With the development of the Times, regulations on unilateral dismissal of employers, in order to protecting legal rights of employees, have been emphasized increasingly in lawmaking of some countries, so as to developing several legislation models. In today’s China, there are some problems have been existing in the regulations of unilateral dismissal of employers. So, it is of particularly necessity to analyzing shortcomings of current laws and improvement on condition of learning from foreign advanced lawmaking experiences.

dismissal; labor contract; regulations

C962

A

1673-9272(2014)04-0083-04

2014-04-28

胡建輝（1962-），女，湖南湘潭人，深圳市青少年活動中心經(jīng)濟師，研究方向：行政管理、人力資源、勞動合同法等。

[本文編校：徐保風]