賈 康

(甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院，蘭州730070)

一、引言

縱觀中國(guó)古代史，共同犯罪制度可謂歷史悠久，到唐朝時(shí)基本完備。《唐律》對(duì)共同犯罪的規(guī)定既有宏觀上的規(guī)定，也有微觀上的規(guī)定，是一種總則性規(guī)定與分則性規(guī)定相結(jié)合的法律模式。《唐律》的總則部分《名例》第四十二條規(guī)定:“諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等?！薄短坡墒枳h》規(guī)定:“‘共犯罪者’，謂二人以上共犯，以先造意者為首，余并為從。”筆者認(rèn)為，《唐律》中的共同犯罪沒(méi)有指明共同犯罪人是否需要具備一致的犯罪故意，只是簡(jiǎn)單地對(duì)首犯和從犯做了界定，而從犯既可以是有共同犯罪故意的從犯，也可以是沒(méi)有共同犯罪故意的從犯。晉代張斐在《注律表》中這樣寫(xiě)道:“唱首先言謂之造意，二人對(duì)議謂之謀，三人謂之群，制眾建計(jì)謂之率?！庇纱丝芍?，“謀”與“造意”二者有著本質(zhì)的區(qū)別，首犯的犯罪故意并不一定要讓從犯知曉，而從犯也不一定要知道首犯的犯罪故意。因此，筆者認(rèn)為，如果依照現(xiàn)在的刑法理論將《唐律》中的共同犯罪認(rèn)定為二人以上的共同故意犯罪，不僅與《唐律》中的其他規(guī)定相悖，還有悖于法律史的歷史的研究觀。

二、《唐律》中共同犯罪的種類(lèi)

(一)共同故意犯罪

《唐律》中規(guī)定:“諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等?！保?］雖然這句話并沒(méi)有對(duì)“故意”二字明確說(shuō)明，但是其含義可謂不言而喻。因此，《唐律》中的共同犯罪成立條件是:①人數(shù)在二人以上;②存在共同犯罪故意(需要注意的是，《唐律》把共同過(guò)失犯罪作為共同犯罪的一種例外形式);③有共同犯罪行為。這是指導(dǎo)性和綱領(lǐng)性的法規(guī)，具有普遍性的法律效力。如果行為人實(shí)施的犯罪行為沒(méi)有全部滿足《唐律》中的共同犯罪成立條件，那么行為人的行為就不是共同犯罪，只能將其作為單獨(dú)犯罪處理?？v觀《唐律》中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，其主要內(nèi)容如下:

1.以造意者的身份劃分首從犯

《唐律》的總則部分《名例》第四十二條規(guī)定:“即共監(jiān)臨，主守為犯，雖造意，仍以監(jiān)、主為首，凡人以常從論?！痹摲l中的監(jiān)臨和主守是指監(jiān)獄的管理官員，掌握管理監(jiān)獄的一系列權(quán)力。如果社會(huì)上的行為人勾結(jié)監(jiān)臨和主守進(jìn)行犯罪，那么監(jiān)臨和主守就是首犯，社會(huì)上的行為人是從犯。此外，《唐律》還對(duì)官員之間的共同犯罪做出了規(guī)定，官階較高的行為人定為首犯，從重處罰;官階較低的行為人定為從犯，與首犯相比可以減輕一等處罰。

2.以是否存在犯意為標(biāo)準(zhǔn)劃分首從犯

《唐律》的總則部分《名例》第四十二條規(guī)定:“諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等。”即在共同犯罪中，首先產(chǎn)生犯罪故意的人是首犯，其他協(xié)助者是從犯。這只是《唐律》中關(guān)于共同犯罪的一般規(guī)定，還有關(guān)于造意者制造犯罪故意而沒(méi)有實(shí)施行為是否界定其為主犯的規(guī)定。如果產(chǎn)生犯罪故意的人實(shí)施了犯罪行為以及進(jìn)行后期的分贓，那么就可以認(rèn)定其為主犯。

3.對(duì)同案犯分別定罪并區(qū)分首從犯的特殊情況

通常情形下，在共同故意犯罪中，共同故意犯罪行為人觸犯的罪名應(yīng)該是一致的。但是《唐律》規(guī)定，由于共同故意犯罪行為人的身份等情況有所不同，或者出現(xiàn)了共同故意犯罪中的行為人雖然共同謀劃此案，但是行為人在作案時(shí)卻實(shí)施了其他的犯罪行為，觸犯了其他罪名，需要對(duì)行為人按照其共同犯罪的具體情節(jié)區(qū)分首犯和從犯，根據(jù)具體的罪名對(duì)首犯和從犯進(jìn)行處罰。同時(shí)，如果行為人在共同謀劃實(shí)施犯罪行為時(shí)，犯罪故意發(fā)生了變化，也需要分別對(duì)其進(jìn)行定罪量刑，并區(qū)分出主犯和從犯。

(二)共同過(guò)失犯罪

《唐律》將共同過(guò)失犯罪作為共同犯罪的一種例外形式，與共同故意犯罪共同組成共同犯罪的完整形式?！短坡伞返目倓t部分《名例》規(guī)定:“公事失錯(cuò)，自覺(jué)舉”，這項(xiàng)規(guī)定明確了在一起共事的官員中，如果一人公事失錯(cuò)而同事沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，屬于過(guò)失犯罪?！短坡伞分械摹抖吩A》規(guī)定:“共舉重物，力所不制”［2］，意思是兩個(gè)人共同舉重物，一人由于力氣不夠而導(dǎo)致重物落地的，因此導(dǎo)致另一方死亡的，以共同過(guò)失犯罪論處。［3］

三、《唐律》中共同犯罪的刑罰

(一)首犯與從犯

1.對(duì)外人與監(jiān)臨和主守的官員共同犯罪的處罰

《唐律》的總則部分《名例》第四十二條規(guī)定:“即共監(jiān)臨，主守為犯，雖造意，仍以監(jiān)、主為首，凡人以常從論?！贝颂幍谋O(jiān)臨和主守是管理監(jiān)獄的官員，如果社會(huì)上的人勾結(jié)監(jiān)臨和主守實(shí)施共同犯罪行為，即使是社會(huì)上的人制造犯罪故意，仍然將監(jiān)臨和主守作為首犯予以處罰，社會(huì)上的人作為從犯可以減輕一等的處罰。

2.對(duì)家人共犯的處罰

《唐律》的總則部分《名例》第四十二條規(guī)定:“若家人共犯，止坐尊長(zhǎng);于法不坐者，歸罪于次尊長(zhǎng)。尊長(zhǎng)，謂男夫?！备鶕?jù)該法條規(guī)定，在以上主體范圍內(nèi)的共同犯罪，無(wú)論是哪一個(gè)人產(chǎn)生的犯罪故意，都需要將一起居住的長(zhǎng)輩親屬作為首犯予以處罰，晚輩兒童則可以免于處罰。但是如果長(zhǎng)輩親屬的年齡在八十歲以上、十歲以下或者是患有嚴(yán)重疾病的人，則可以免于處罰，按相關(guān)排序歸于次長(zhǎng)輩。此外，如果家人共同犯罪的種類(lèi)是斗毆?dú)捅I竊一類(lèi)的犯罪，則按照一般的首從犯處罰原則予以處罰。

3.對(duì)其他具體犯罪而言，首從犯區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)不一

《唐律》中的《賊盜》對(duì)共謀強(qiáng)竊盜罪規(guī)定，共同謀劃強(qiáng)盜的犯罪行為，制造犯罪故意的人確未實(shí)施強(qiáng)盜行為，而其他人實(shí)施了偷竊的犯罪行為，如果制造犯罪故意的行為人參與分贓，則將其認(rèn)定為首犯，如果未參與分贓，則將其認(rèn)定為從犯?！短坡伞分械摹顿\盜》對(duì)共盜并臟罪規(guī)定，如果制造犯罪故意的人沒(méi)有實(shí)施共同犯罪行為并且沒(méi)有參與分贓，應(yīng)該將實(shí)施盜竊犯罪行為的組織者、指揮者認(rèn)定為首犯，制造犯罪故意的人認(rèn)定為從犯。《唐律》中的《職制》對(duì)驛使以書(shū)及人罪規(guī)定，根據(jù)傳遞公文的性質(zhì)確定首犯和從犯。如果傳遞的是緊急軍事公文，則將驛使作為首犯處罰，行者作為從犯處罰;傳遞的是一般性公文，則將行者作為首犯處罰，驛使作為從犯處罰。［4］

(二)教唆犯

《唐律》將“教唆”稱為“教令”?！短坡伞返目倓t部分《名例》和各項(xiàng)分論中根據(jù)不同情況將教唆犯作為首犯和從犯處理。《唐律》對(duì)教唆犯的處罰主要有以下四種情況:

1.教唆殺人以首犯論處

《唐律》中《賊盜》第二百五十六條規(guī)定:“雇人殺者，亦同?！睂?shí)質(zhì)上，雇兇者就是故意殺人行為中的制造犯罪故意的人，將教唆者認(rèn)定為首犯予以處罰，將被教唆者認(rèn)定為從犯予以處罰。

2.教唆犯罪的雙方原則上都以教唆實(shí)施的犯罪處罰

根據(jù)《唐律》中的《詐偽》規(guī)定，教唆者和被教唆者都需要接受相關(guān)處罰，即“各以本罪減二等”處罰。

3.教唆人單獨(dú)承擔(dān)刑事責(zé)任，被教唆者不受處罰

《唐律》的總則部分《名例》規(guī)定，凡是年齡在八十歲以上、十歲以下和殘疾患病的犯罪人，如果有人教唆他們犯罪，則只處罰教唆者。

4.教唆者被誣告以從犯論處

《唐律》中的《斗訟》規(guī)定，如果教唆者被誣告，可以將教唆者認(rèn)定為從犯減輕一等處罰。

(三)共犯逃亡后的刑罰措施

對(duì)待共犯逃亡的處罰措施主要有以下三種:

1.罪行較重的犯罪人需要處死;罪行較輕的犯罪人可以將其處死，但是如果其自首就可以免去對(duì)其刑罰。

2.如果罪行較輕的犯罪人抓獲罪行較重的犯罪人，并且主動(dòng)自首的，可以免除對(duì)罪行較輕的犯罪人的處罰。

3.罪行相同的共同犯罪人如果能夠抓獲半數(shù)以上的共同犯罪人，并且主動(dòng)自首的，可以免除對(duì)其刑罰。

四、唐代共同犯罪制度對(duì)完善現(xiàn)行《刑法》共同犯罪制度的借鑒與思考

綜上所述，《唐律》沒(méi)有將共同犯罪僅僅限于故意犯罪這個(gè)范圍里，這也與我國(guó)現(xiàn)行《刑法》有所出入。目前，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第二十六條第三款規(guī)定:對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰;第四款規(guī)定:對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。這兩款法條實(shí)質(zhì)上是對(duì)1979年《刑法》的一個(gè)補(bǔ)充修改，其目的是進(jìn)一步加重對(duì)于首犯的處罰力度，事實(shí)卻與之相反。因此，筆者認(rèn)為，可以將現(xiàn)行《刑法》關(guān)于首犯的處罰規(guī)定修訂為“對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪從重處罰”，只有這樣才能實(shí)現(xiàn)立法者最初的立法目的。

五、結(jié)語(yǔ)

目前，我國(guó)刑法制度有諸多地方需要借鑒《唐律》中關(guān)于共同犯罪的相關(guān)規(guī)定，以期進(jìn)一步完善相關(guān)法律體系。如《唐律》中關(guān)于“共犯逃亡”的相關(guān)規(guī)定，就較好地體現(xiàn)了司法的公平公正，具有十分重要的理論意義和現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)價(jià)值。在具體的司法實(shí)踐中，我們經(jīng)常遇到“共犯逃亡”的問(wèn)題，導(dǎo)致案件審理一拖再拖，難以及時(shí)審結(jié)。因此，從《唐律》關(guān)于共同犯罪的相關(guān)規(guī)定和法律思想中吸取精華具有十分重要的意義。

［1］錢(qián)大群.唐律研究［M］.北京：法律出版社，2000.

［2］［唐］長(zhǎng)孫無(wú)忌.唐律疏議［M］.北京：中華書(shū)局，1983.

［3］高銘暄.中國(guó)刑法學(xué)［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1989：198.

［4］孫立紅.論共同犯罪中的不作為參與［J］.法學(xué)家，2013(1)：63-80.