黃振香

(福建江夏學院經(jīng)濟貿(mào)易學院，福建福州，350008)

一、建立民間金融市場準入與退出機制的必要性

我國關于民間金融的規(guī)范散見于《民法》《刑法》《合同法》《擔保法》《商業(yè)銀行法》等法律、行政規(guī)章以及司法解釋等規(guī)范性法律文件之中，并呈現(xiàn)出以民事責任、行政責任和刑事責任共同嚴厲管制民間金融的立法模式?！渡虡I(yè)銀行法》《非法金融機構和金融業(yè)務活動的取締辦法》《金融機構管理規(guī)定》等法律和法律性文件中，將合會、私人錢莊、互助式的金融組織及其他大部分吸儲的民間金融組織都列在非法行列。如《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第9條以及《商業(yè)銀行法》第81條中規(guī)定禁止“非法金融機構、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款以及非法集資”。法律法規(guī)將這類行為界定為違法行為，但其確實是民間金融行為的表現(xiàn)形式。[1]近年來，隨著金融改革進程的推進，各界不斷呼吁為民間金融立法監(jiān)管。2013年11月22日浙江省第十二屆人民代表大會常務委員會第六次會議通過《浙江省溫州民間融資管理條例》共7章50條，于2014年3月1日起施行，內(nèi)容包括總則、民間融資服務主體、民間借貸、定向債券融資和定向集合資金、風險防范和處置、法律責任、附則①。該條例的出臺也反映了近年大陸地區(qū)對民間金融的態(tài)度由嚴厲管制向更加注重于對民間融資的管理與促進的方向轉變。

盡管如此，目前大部分的民間金融行為實際上是以個人信用為基礎的，未得到法律的認可，也尚未納入政府或金融監(jiān)管機構的監(jiān)管，缺乏有效的市場準入制度。民間金融大都不具有法人資格，現(xiàn)行《破產(chǎn)法》只適用于具有法人資格的企業(yè)破產(chǎn)清算，不能適用于絕大部分民間金融機構的破產(chǎn)清算。反映大陸地區(qū)關于民間金融的最新立法動向的《浙江省溫州民間融資管理條例》也未能就民間金融的具體準入和退出問題作詳細規(guī)定。由于缺乏準入和退出法律機制，使得民間金融機構設立、撤銷、合并、破產(chǎn)以及清算等問題無法明確。比如，對于某個民間金融組織是可否設立、設立條件、業(yè)務范圍等沒有明確的界定標準；對于某一民間金融組織符合什么標準可以宣告破產(chǎn)或直接撤銷，撤銷或破產(chǎn)后的債權債務如何清償或處理，法律規(guī)章也沒有明確。

央行的調查數(shù)據(jù)顯示，截至2013年5月，全國的民間融資總量約 3.38萬億，占國內(nèi)生產(chǎn)總值的8.88%～10.53%，占當時貸款余額的6.7%，占企業(yè)貸款余額比重為10.2%②。在浙江、福建、廣東等地，民間金融幾乎撐起了當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展的半邊天。民間金融的快速發(fā)展在彌補正規(guī)金融機構對實體經(jīng)濟領域的融資空白方面有積極促進作用。但民間金融畢竟是一種自發(fā)的、盲目的、分散的信用活動，具有其自身的高風險性，隨著民間金融規(guī)模的擴大和借貸利率的日益走高，其資金流向及可能造成的風險問題已不容小視。

對民間金融市場準入問題的回避態(tài)度不僅不能解決實際的問題，反而使得民間融資主體和融資活動處于一種模糊的狀態(tài)，無法區(qū)分合法與非法。在數(shù)額巨大的民間金融交易中，僅有小額信貸處于我國正規(guī)金融體系之中，其余民間金融形式都游離于體制之外。我國大陸民間金融的市場準入與退出機制尚未建立，民間金融企業(yè)和民間融資行為一直游離在合法與非法、罪與非罪之間，使得民間金融市場魚龍混雜，不少非法組織更是魚目混珠，打著民間融資的旗號開展非法資金經(jīng)營活動。不能明確民間金融的法律地位，就不能通過法律保護民間融資雙方的合法權利，更不能保證民間金融的合理生存與發(fā)展空間。民間金融本身所固有的風險性得不到有效的監(jiān)管和規(guī)制，致使投融資雙方的權益都無法得到有效保障。地下暗箱操作衍生了許多非法活動，導致我國金融市場出現(xiàn)巨大的風險，政府對這些風險往往也只能是“救火式”的被動防范，導致慘重的損失。

近年來，各地民間高息借貸險象環(huán)生，民企老板跑路成風，溫州江南皮革、三旗集團、港尚記、天石電子等知名民營企業(yè)突然就人去樓空。在經(jīng)歷了安溪縣村主任許火從借款出逃③、捷通達老板非法集資近10億案的洗禮后，我們對于民間金融法律規(guī)制的重要性應該有更深刻的認識。因此，確立民間金融的市場準入制度，嚴格區(qū)分市場準入主體的權利和義務刻不容緩，而構建民間金融的市場退出機制，更可以了卻廣大民間金融投資者的后顧之憂。

由于當前信貸緊縮，旺盛的資金需求推動民間借貸利率不斷走高，金融市場蘊藏著巨大的風險，各種資金糾紛和詐騙案件層出不窮。法律缺失、經(jīng)營混亂、監(jiān)管不力等亂象，也提醒我們應當盡快確立民間金融的市場準入和退出法律制度。

二、臺灣地區(qū)民間金融市場準入、退出制度的立法實踐及其借鑒

(一)臺灣地區(qū)的立法實踐

出于監(jiān)管目的，臺灣地區(qū)根據(jù)多年積累的判例及其合會習慣，于1999年通過了“民法債編”，修正增訂“合會”一節(jié)。首次以法律形式對民間合會的定義、契約條款、競標程序、會首會員責任義務、倒會的處理辦法等做出了詳盡規(guī)范，確立其正當?shù)拿耖g金融的法律地位。[2]下面以合會為例，簡單地介紹臺灣地區(qū)民法典對于民間金融的有關規(guī)定。

在市場準入機制方面，首先，2002年的民法第二編“債”第709條之1闡述了合會是由會首邀集2人以上為會員，互約交付會款及標取合會資金，匯款為金錢或其他替代物的契約。[3]第709條之2對會首及會員的身份做出必須是自然人的限制。其次，第 709條之3對于合會的要式性以及合會單的應記載事項進行詳細的羅列，第709條之4至6規(guī)定標會如何進行、首期合會金的取得以及標會的方法。最后，第709條之7至9明確規(guī)定了其合會參與人的權利和義務以及承擔的風險責任。[4]

臺灣地區(qū)對于市場退出機制的主要法律制度創(chuàng)設突出體現(xiàn)在“資產(chǎn)管理二法”，即金融重建基金條例，(可稱為臺灣的 RTC，Resolution Trust cooperation)和資產(chǎn)管理公司(Asset Management Corporation，AMC)。RTC與AMC是專門為了解決基層金融機構面臨的逾期放款、不良金融機構市場退出、金融機構資產(chǎn)狀況惡化等問題而設計的。

1.“金融重建基金條例”

臺灣地區(qū)通過“資產(chǎn)管理二法”中的“金融重建基金條例”，參照美國 RTC(清理信托公司)、日本RCC(整理回收機構)和韓國NPA(不良資產(chǎn)管理基金)，建立了臺灣地區(qū)的金融重建基金(Resolution Trust cooperation，RTC)。[5]資金的來源是這個法律機制是否能得以實施的重中之重。為了讓臺灣經(jīng)營不善的金融機構能順利退出金融市場，將金融風暴消弭于無形。金融重建基金由營業(yè)稅、存款保險費率，以及存款保險公司盈余等組成，當金融重建基金不足以支付這些無法收回的不良放款，則政府作為最后的“兜底”必須發(fā)行公債來應付差額。

2.“金融資產(chǎn)管理條例”

組建資產(chǎn)管理公司來管理和處置銀行的不良資產(chǎn)是國際上的通行做法。臺灣地區(qū)通過“資產(chǎn)管理二法”中的金融資產(chǎn)管理條例，并成立了資產(chǎn)管理公司(Asset Management Corporation)。AMC成立是以收購不良債權為宗旨的，主要功能包括對不良資產(chǎn)的收購、管理和處置，對不良的資產(chǎn)進行重組整合，對不良資產(chǎn)進行追加投資以及在法律法規(guī)的允許下從事其他的資產(chǎn)管理業(yè)務，從而使有問題的金融機構能順利地退出金融市場。[6]

(二)臺灣地區(qū)民間金融立法實踐的借鑒

對兩岸民間金融發(fā)展狀況及其立法現(xiàn)狀的比較分析后發(fā)現(xiàn)，大陸與臺灣地區(qū)民間金融發(fā)展的歷史趨勢是一致的，兩岸民間金融立法的內(nèi)在邏輯是統(tǒng)一的，其監(jiān)管運作方式也有很多相似之處。臺灣地區(qū)對民間金融的監(jiān)管和法律規(guī)制的進程比大陸早，相關的法律制度也比較完善，對于大陸地區(qū)對民間金融的規(guī)制有很高的參考價值。加之兩岸無論從地緣環(huán)境、歷史淵源、文化背景、民俗氣候等均相同或相近， 分析臺灣地區(qū)民間金融的立法經(jīng)驗和教訓，可以為完善大陸民間金融法律制度提供如下啟示：

1.賦予民間金融合法地位并加強監(jiān)管

長期以來，民間金融在中國大陸被落后、非法的標簽所拘束，各級政府對于民間金融普遍采取歧視、壓制甚至取締的政策，使得多數(shù)民間金融游離于體制之外，處于合法與非法、罪與非罪的夾縫中難以發(fā)展。然而，有一些國家和我國臺灣地區(qū)是通過使民間金融“合法化”的方式來規(guī)范民間金融的，并非靠簡單的打擊和取締。它們的實際經(jīng)驗也表明：民間金融組織可以發(fā)展，且要在權責相統(tǒng)一的法律規(guī)范下發(fā)展。民間金融同樣可以有效地促進生產(chǎn)。一方面，民間金融能夠以比銀行高的利息湊集大量閑置資金，緩解資金供求關系緊張的局面，對正規(guī)金融起補充作用；另一方面，民間金融的運行機制簡單便捷，有利于提高資金的使用效率。所以，應當對民間金融做出新的評價，對民間借貸的客觀存在給予認可，逐漸賦予其合法地位。同時，民間金融行為又蘊含著極大的風險，亟待納入法制化監(jiān)管軌道，使民間金融活動以合法、正確的方式成為金融活動的組成部分，以降低潛藏的信用風險，維護良好的市場環(huán)境和社會穩(wěn)定。

2.逐步放寬民間金融市場準入的限制

我國臺灣地區(qū)通過法律形式對民間合會的定義、準入條件、競標程序、契約條款、會首會員權力義務、退出機制等做出了詳盡規(guī)范，確立了其正當?shù)拿耖g金融的法律地位，使許多處于地下狀態(tài)的民間金融組織浮出地面成立合法銀行[7]。臺灣當局通過建立合會儲蓄公司形式將原先的合會業(yè)務納入正規(guī)金融體系,并將其改制為中小企業(yè)銀行對民間合會逐步規(guī)范管理,最終為其單獨立法的這種做法對大陸如何引導、規(guī)范民間金融活動有很大的啟示。這種“誘致型的合法化”方式值得我們借鑒，針對目前民間金融準入機制的缺失和正規(guī)金融機構門檻過高的現(xiàn)狀，政府可以適時完善相關法律規(guī)章，通過“誘致型的合法化”方式降低民間金融市場準入門檻，建立民間金融準入機制。允許那些符合條件的地下錢莊、金融標會等民間金融組織形式，通過合法的形式進行注冊、登記、運營，按正規(guī)金融機構的要求對其引導、規(guī)范、監(jiān)督，使其從“地下”轉為正規(guī)的民間金融機構，有效地補充當下金融體系的不足和缺失。

3.規(guī)范引導民間金融并建立退出機制

我們對民間金融本身所具有的高風險和逐利性應該有充分認識，要理性看待民間金融的消極影響和積極影響，一味擴大民間金融的積極作用而淡化其消極作用也是不妥的。民間金融活動林林總總，難免魚龍混雜，高利息中也往往蘊藏著高風險。部分以投機為目的的民間金融形式蘊藏著巨大的風險，倒閉可能性大，需要通過建立退出機制、加強金融監(jiān)管等制度安排加以控制。實踐中，大部分民間金融形式利弊兼具，但利遠大于弊，因此，能否趨利避害就要看政府的政策設計和監(jiān)管水平如何。臺灣當局在20世紀90年代通過對民間合會逐步規(guī)范管理，并在2002年的“民法”第二編“債”第709?9條規(guī)定了合會會首破產(chǎn)、逃匿或有其它事由致合會不能繼續(xù)進行時，匯款的處理辦法和各類會員之間的責任分配問題。[8]此后，通過“資產(chǎn)管理二法”解決基層金融機構面臨的逾期放款、不良金融機構市場退出、金融機構資產(chǎn)狀況惡化等問題，雖然這兩種制度還存在著一些隱憂，比如可能存在違反公平、公正原則，脫離法律、價格暗藏的爭議等，但對大陸在未來如何引導、規(guī)范民間金融活動依然是不可或缺的立法經(jīng)驗。

三、構建民間金融市場準入和市場退出制度的基本思路

(一)制定民間金融市場的準入制度

鑒于金融業(yè)是高風險行業(yè)，要引導民間金融的正確發(fā)展、防止不正當競爭，必須建立金融業(yè)的市場準入制度，如嚴格規(guī)定注冊資本、經(jīng)營場地、經(jīng)營范圍等。不過，大方向仍應是適當降低市場準入門檻，為民間金融的正常發(fā)展提供一個較為寬松的競爭環(huán)境。因此，在確立民間金融的市場準入制度時，應針對不同的市場準入主體設立不同的準入制度，允許各類產(chǎn)權清晰、財務制度比較健全、運營管理比較規(guī)范的民間金融機構依法創(chuàng)建新型民間金融組織。

1.簡單形態(tài)民間金融的市場準入制度的設立

實踐中，簡單形態(tài)的民間金融包括自然人之間的融資、較少人數(shù)的私人與企業(yè)間自由借貸、簡單的企業(yè)之間一對一的拆借行為。這類民間借貸行為當事人一般相對特定、金額小、風險低、不以吸收存款為目的，屬于私人之間正常合同關系的借貸行為。對于這類型的民間金融市場準入方面的操作重點是：一方面，這種民間融資行為完全可以劃分到民商法范疇來進行調整，在立法上可采取不干預原則，也無需特別市場準入，只需按民商規(guī)則為交易雙方當事人提供合同保護即可。另一方面，嚴格限定簡單形態(tài)民間借貸的主體范圍和資金用途。比如，規(guī)定簡單形態(tài)的金融借貸主體中的企業(yè)僅限于農(nóng)村或者工業(yè)生產(chǎn)領域的企業(yè)，同時進行貸款登記制度，就資金的應用進行監(jiān)管。

2.中間形態(tài)民間金融的市場準入制度的設立

在我國市場中比較典型和普遍的是中間形態(tài)的民間金融形式，如：民間合作金融、合會、民間集資(向不特定多數(shù)人或者不特定社會公眾吸收資金的企業(yè)集資行為)。而這部分民間金融在市場中恰恰是最不成熟、爭議最大的，最需要合理而又積極的市場準入引導以降低金融風險，保證預期行為選擇的合法性。

對于合會這類具有互助性、存續(xù)期限靈活、不對外開展業(yè)務、組織結構簡單、不具有法人資格的民間金融，其法律地位仍應以自然人主體為主。在市場準入上按照個人合伙組織形式來認定，但應通過立法明確其邀會方式、會員人數(shù)、會首和會員的資格、權利與義務、會款金額、會款用途、合會存續(xù)時間、會息利率等細節(jié)。

對于企業(yè)集資行為要明確其集資主體、主要集資條件、集資范圍和準標等準入條件。第一，明確限定集資主體應當是正式登記并領取營業(yè)執(zhí)照，連續(xù)3年之內(nèi)無經(jīng)營虧損、無犯罪記錄，預期利潤可以支付利息的企業(yè)；第二，集資企業(yè)應該制訂集資章程或辦法，并對社會公布，內(nèi)容包含集資目的、方式、期限、用途、金額、利率和企業(yè)經(jīng)營狀況等；第三，集資的目的是解決企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中的資金短缺，集資金額不得超過企業(yè)正常生產(chǎn)所需資金總額；第四，未經(jīng)審核而擅自集資或不接受定期監(jiān)管的企業(yè)不得擅自集資，開戶銀行也不得為其辦理存款、支付集資的本金和利息等手續(xù)，否則，將承擔法律責任。[9](135)

民間合作金融組織需要根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實情況制定市場準入條件。在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，可實行股份制合作形式，既允許社員入股也允許社員以外的企業(yè)法人和自然人入股，并對這類金融合作組織的最低資本注冊額、業(yè)務準入、集資條件和集資范圍等做出相應的規(guī)定。在經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，仍以資助互助需求為主，可采取合作基金會形式作為準入方式。由農(nóng)戶自愿入股退股，股金在一定的情況下可以轉讓。業(yè)務對象是入社的會員，禁止營利活動，其最低資金額和資金注入方式依當?shù)貙嶋H情況由地方政府或民間金融行業(yè)協(xié)會自行變通，并適時予以監(jiān)管和指導。

3.高級形態(tài)民間金融的市場準入制度的設立

以小額貸款公司、私人錢莊和典當行為主的高級形態(tài)的民間金融，在組織形式、業(yè)務產(chǎn)品、經(jīng)營機制等方面都與正規(guī)金融形式趨近，因此，對于這一類民間金融可以參照并引用正規(guī)金融的管理和發(fā)展模式進行創(chuàng)設和監(jiān)管。市場準入方面賦予其法人資格，參照有限責任公司及股份有限公司的設立條件進行設立，提高其注冊資本金額度到500萬之上，并限定其最高利率。這樣可以使其組織形式更具規(guī)范化和合理化，也能保持金融機構結構的整體協(xié)調性，推進民間金融與正規(guī)金融之間的有效合作。

(二)建立健全民間金融市場的退出機制

要建立健全民間金融市場的退出機制，引導民間金融機構適當破產(chǎn)退市，對于經(jīng)營不善而破產(chǎn)的民間金融機構則做好清算審核工作，同時建立存款保險制度和國家信用制度，防范和化解金融風險，保護債權人的合法權益，避免引起地域性的恐慌情緒，影響社會穩(wěn)定。[10]而對于違反法律法規(guī)的民間金融機構要立即強制清理、關閉，并對相關當事人查處并重罰。比如像《浙江省溫州民間融資管理條例》規(guī)定，借民間貸年利超過48%的融資活動屬于違法行為，當該情形出現(xiàn)時，執(zhí)法機構即應該出面按照高利貸予以行政處罰。

1.設計民間金融機構退出制度

簡單形態(tài)的民間金融形式，如自然人之間民間融資的行為，可以借鑒我國臺灣地區(qū)“消費者債務清理條例”中規(guī)定的自然人破產(chǎn)相關法律制度。當然設計并推行個人破產(chǎn)制度應該兼顧城鄉(xiāng)結構性差異，在完善個人財產(chǎn)登記申報制度和個人財產(chǎn)信用征信體系的前提下采用“逐步推展”的方式進行。

對于中間形態(tài)的民間金融可具體規(guī)定其退出情形和程序。以比較常見的民間金融形態(tài)合會為例，合會的市場退出可以有三種情況：① 自然退出。實現(xiàn)合會設立的最終目的或者合會存續(xù)期限屆滿，無存在的必要時可以自然退出。② 協(xié)議退出?；谔囟ㄔ蚪?jīng)過全體會員一致同意可以解散合會。前面這兩種退出方式是屬于合法的、正常的市場退出行為，只需按照法律流程，向登記機關申請注銷即可。③ 強制性退出。分兩種情形：一是會首與會員違反法律強制性規(guī)定,由銀監(jiān)會監(jiān)督機關或民間金融自律行業(yè)按照法律程序強行退出。包括會首與會員惡意倒會，虛開會腳，會首或會員以非法占有為目的騙取、揮霍、冒領會金，獲得會金后用于非法經(jīng)營活動。[9](136)二是由經(jīng)營不善或者家庭變故以及其他客觀不可抗力原因導致會首或會員財產(chǎn)減少或資不抵債不得不解散合會。這些情形涉及行為的違規(guī)性的處罰與會員之間權益的保護和分配問題，需要通過法律詳細規(guī)定，重點規(guī)制。

對于法人和民間中介機構等中高級形態(tài)的民間金融形式，可以參照我國大陸《破產(chǎn)法》的相關規(guī)定，明確債權人與借款人的權利與義務。在面臨破產(chǎn)狀況發(fā)生時，能確保民間融資的借款人的債權在最大限度上得以保障，同時也保護貸款人不至于因無法償還債務而走向極端。

2.引入民間金融存款保險制度

針對法人和民間中介機構實際情況，將存款保險制度引入民間金融市場退出機制。由于民間金融自身信用的局限性，一旦產(chǎn)生風險，如果責任人破產(chǎn)或逃逸，將給存款人和債權人的利益帶來慘重的損失，很可能引起經(jīng)濟和社會的動蕩。因此，在民間金融的市場退出機制中有必要引進保險存款制度和金融風險基金制度。我們可以借鑒臺灣的“資產(chǎn)管理二法”和美國的聯(lián)邦存款保險制度，在金融機構破產(chǎn)時通過保險的渠道及時賠付儲戶被保險的存款。這樣就可以有效地分攤金融損失，防范金融風險，維護民間金融的穩(wěn)定。

3.建立RTC制度與國家信用制度

可以參考我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，在我國大陸建立金融重建基金制度，從營業(yè)稅、存款保險費，以及存款保險公司盈余中提取一定比例(如各提取 0.5%)組成風險基金用于金融重建。當金融重建基金不足以支付這些無法收回的不良放款時，則政府發(fā)行公債來應付差額，為不良資產(chǎn)的金融機構平穩(wěn)退出金融市場鋪平道路。[11]當然，若法律法規(guī)能夠明確民間金融的合法地位，將其納入正規(guī)的金融體系之中，可由國家來兜底承擔金融機構退出市場時的其本身無法承擔的風險責任。

注釋：

① 《浙江溫州市民間融資管理條例》3月 1日起施行.浙江在線.http://biz.zjol.com.cn/system/2014/01/07/019797590.shtml.2014?03 ?17.

② 21世紀經(jīng)濟報道.央行調研民間融資 3.38萬億 http://money.163.com/11/1020/09/7GQ221QA00253B0H.html.2011?10?20.

③ 溫州民營企業(yè)民間借貸危機及2011年8月安溪縣村主任許火從借款3億，無力償還跑路境外的相關案件，可參見中國新聞周刊：周政華，陳紀英.民間借貸危機調查 http://news.hexun.com/2011?10?13/134187414_4.html.2011?10?13.

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