我國《物權法》確立了債權形式主義的物權變動規(guī)范模式。這一規(guī)定具有強制性，當事人不得通過合意予以規(guī)避。在債權形式主義下，不動產登記除了具有轉讓效力，還具有權利正確性推定效力?；谑欠翊嬖诘谌?，登記推定力可以區(qū)隔為證明責任規(guī)范和善意取得效力。但是，物權變動模式并不因是否涉及第三人而作不同的處理；否則，債權形式主義與意思主義即失其界限，甚至滑入意思主義的領地。在物權法定原則之下，至少就債權形式主義下的不動產登記而言，不允許當事人以意思自治加以伸縮，司法自由裁量在這一領域亦應保持自制。

物權變動；債權形式主義；登記效力；司法裁量

一、問題之提出

甲公司將其名下的兩個車庫于2000年出賣給乙公司（案外人），乙公司付清價款并于當月開始使用至今。由于甲公司房產糾紛較多，房管局對涉及甲公司的房產一律不予辦理過戶手續(xù)，乙公司因此無法辦理該兩個車庫的過戶手續(xù)。2009年，該兩個車庫被甲公司某債權人丙公司申請執(zhí)行，乙公司提起執(zhí)行異議，執(zhí)行局裁定其異議成立；丙公司遂提起執(zhí)行異議之訴，請求許可執(zhí)行。一審法院認為，現(xiàn)有證據(jù)能夠證明，在訴爭的兩個車位被查封前，甲公司已將兩車位出售給乙公司，乙公司支付全部價款并實際占有使用。盡管未辦理權屬過戶手續(xù)，但乙公司對此并無過錯。因此，乙公司已實際取得兩車位的相關權利，人民法院不得查封、扣押、凍結，遂判決駁回丙公司訴訟請求。

本案的法律關系并不復雜，但是，其關涉我國物權法的一個基礎性規(guī)定——物權變動的債權形式主義，因而具有認真檢討之必要。

二、債權形式主義規(guī)范模式之檢視

1.物權變動模式以及我國的立法選擇

物權變動，可基于法律行為、繼承、公用征收等多種法律事實而發(fā)生，其中，基于法律行為的物權變動是物權法規(guī)范的重點。那么，物權究竟如何依法律行為而發(fā)生變動？對此，大陸法系民法立法形成了三足鼎立的規(guī)制格局，即以《德國民法典》為代表的物權形式主義，以奧地利、瑞士及韓國為代表的債權形式主義，以及以法國、日本為代表的債權意思主義規(guī)制模式。［1］91

物權形式主義以《德國民法典》為其典范，依此主義，買賣標的物所有權的轉移，除需有買賣合同、登記或交付外，還需當事人就標的物所有權的移轉達成一個獨立于買賣合同之外的合意。物權變動的合意與交付或登記結合，共同作為引起物權變動的法律事實。債權意思主義認為，物權變動為債權行為的當然結果，既不需另有物權行為，也不以交付或登記為生效要件。債權形式主義則認為，物權因法律行為發(fā)生變動時，除當事人之間需有債權行為外，僅需另外踐行登記或交付的法定方式，即發(fā)生物權變動的效力。［2］91-92

就我國物權變動模式而言，《物權法》第15條規(guī)定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。這一規(guī)定確立了我國物權變動的區(qū)分原則?！八^區(qū)分原則，即在發(fā)生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，他們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則?！保?］39區(qū)分原則將合同的效力與物權的移轉進行切割考察，合同的成立生效能夠發(fā)生債法上的效果，但并不必然引起物權的變動；要發(fā)生物權變動的效果，必須滿足另外的法定生效要件。對此，《物權法》第6條規(guī)定：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當按照法律規(guī)定登記。第14條規(guī)定：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?，自記載于不動產登記簿時發(fā)生效力。根據(jù)上述兩個條款，不動產物權變動以登記為生效要件，如果缺乏這一要件，即無從發(fā)生物權變動的法律效果。據(jù)此，我國《物權法》確立了典型的債權形式主義規(guī)范模式。

2.物權變動模式的強制法品格之審視

（1）物權變動模式的行為規(guī)范屬性?！拔餀嘧儎幽Ｊ街x擇并非一事實問題，而系價值判斷問題。一國物權法制究采何種模式，應根據(jù)該國宏觀經濟環(huán)境、社會需求及法律體系為綜合判斷?！保?］據(jù)此，物權變動模式并不具有邏輯上的必然；但是，當一國確定其物權變動模式之后，該規(guī)定即具有強制性。這是因為，物權如何依法律行為發(fā)生變動之規(guī)定并非權限規(guī)范，而是一種行為規(guī)范。［4］此時并不存在無權者從有權者那里得到權能的問題，當事人并不能通過合意改變法律規(guī)定的物權變動生效要件；相反，法律秩序根本不容許任何規(guī)避物權變動模式的行為。物權變動模式的這一強制性，正是物權法定原則的應有之義。

因此，如果從債權形式主義的視角進行檢討，前述案例中的法院判決顯然存在錯誤。乙公司與甲公司的買賣合同只是引起物權變動的原因行為，要發(fā)生物權變動效果，還需進行登記過戶。在尚未辦理移轉登記的情況下，法院依據(jù)乙公司實際占有、使用車庫的事實，直接認定“乙公司已實際取得兩車位的相關權利”，顯然違反了債權形式主義的規(guī)定。

（2）物權變動模式的司法自由裁量。這一案件涉及的法律層面并不復雜，但值得注意的是，上述判決的作出并非完全于法無據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第17條明確指出：被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。這一規(guī)定即是上述判決最直接的法律依據(jù)。此外，該解釋第19條規(guī)定：被執(zhí)行人購買需要辦理過戶登記的第三人的財產，已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，雖未辦理產權過戶登記手續(xù)，但申請執(zhí)行人已向第三人支付剩余價款的，人民法院可以查封、扣押、凍結。

無論這一司法解釋是基于何種價值判斷，從而對當事人之間的利益狀態(tài)做出了上述安排，可以肯定的是，這一安排并不符合債權形式主義下的物權變動。物權變動模式具有強制性，法律秩序不容許規(guī)避物權變動模式的行為，即使是司法權，也不能逾越物權法定的界限。然而，司法解釋的此種規(guī)定并非個例，《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》體現(xiàn)了相同的立場。該《批復》規(guī)定：建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權；但是，如果消費者已經交付購買商品房的全部或者大部分款項，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權即不得對抗買受人。這一規(guī)定同樣值得商榷。盡管消費者已經交付購買商品房的全部或者大部分款項，但只要未辦理產權過戶登記，消費者對于商品房仍然只享有一般性的債權。建設工程價款優(yōu)先受償權作為一種法定優(yōu)先權，效力優(yōu)先于抵押權和其他債權，自然也應優(yōu)先于房屋買受人的債權得到清償。但是，該《批復》卻規(guī)定工程價款優(yōu)先受償權不得對抗房屋買受人的債權，顯然與物權效力的基本原理相抵觸。

不僅司法實務中存在違反物權法強制性規(guī)定的做法，在學理上，有學者更是提出了“事實物權”的概念，將之與法律物權相對應，并認為，“將物權區(qū)分為法律物權和事實物權，并非主觀臆猜，而是對客觀事實的總結?！保?］58基于此，我們不得不厘清以下兩個問題：債權形式主義之“形式”究竟具有怎樣的法律意義？法律物權與事實物權的區(qū)分是否具有合理性？

三、不動產登記效力之重新反思

德國學者認為，德國法上的土地登記簿具有下列三項作用：轉讓作用；推定作用；善意取得作用。［5］亦有學者提出，不動產物權登記的具體效力有：物權公示效力、物權變動的根據(jù)效力、權利正確性推定效力、善意保護效力、警示效力和監(jiān)管效力。［2］446-450筆者認為，在債權形式主義下，不動產登記有兩種最為核心的效力：其一，作為物權變動的生效要件，即物權變動的根據(jù)效力；其二，作為權利狀態(tài)的公示所具有的推定作用，即權利正確性推定效力。善意保護效力屬于權利正確性推定效力的進一步延伸，二者在邏輯上具有緊密的聯(lián)系，可以納入推定作用一并進行檢討；至于警示效力、監(jiān)管效力等，或者屬于登記的附隨效力，或者具有強烈的公法色彩，本文不擬對之進行詳述。

1.物權變動的根據(jù)效力之檢討

（1）不動產物權變動的登記要件主義。所謂物權變動的根據(jù)效力，即以登記作為物權變動的生效要件。我國《物權法》第14條規(guī)定：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?，自記載于不動產登記簿時發(fā)生效力。值得提出的是，在物權形式主義之下，登記同樣具有物權變動的根據(jù)效力。例如，《德國民法典》第873條規(guī)定：為轉讓一項地產的物權，為在地產上設立一項物權以及轉讓該項權利或者在該權利上設立其他權利，如法律沒有另行規(guī)定，必須有權利人和因該權利變更而涉及的其他人的合意，以及該變更在不動產登記簿上的登記。

負載物權變動之根據(jù)效力的登記屬于實質主義登記，其與形式主義登記相對。所謂形式主義登記，指的是登記對不動產物權變更的行為只具有確認或者證明的效力，而沒有決定其能否生效的效力。登記的對抗第三人的效力是登記的消極作用，而登記對物權變動的決定效力是它的積極作用，而且是實質主義登記制度最重要的作用。［2］440-446之所以認為登記的這一效力是“實質主義登記制度最重要的作用”，主要是因為：債權形式主義的運作，在最基本的層面上即是依賴于實質主義登記的制度設計。

（2）其他形式要件作為確權依據(jù)之批判。有學者提出，不動產登記之外，具備物權意思表示形式要件的其他行為，同樣可以在當事人之間作為確權的依據(jù)。具體而言，交付房屋、交付不動產權屬證書、當事人雙方向不動產登記機關提交的登記申請書、公證甚至公證申請書都可以作為物權變動的生效要件。［6］406筆者認為，這一見解在不覺間已經跨入了債權意思主義的領地，登記所具有的物權變動根據(jù)效力完全被消解了?！安粍赢a登記之外，其他這些可以作為物權確權依據(jù)的方式，因為其形式條件差異，不一定都能達到不動產登記所具有的強烈的排斥第三人的效果，有些甚至不能產生排斥第三人的效果；但是在不涉及第三人時，它們至少可以在當事人之間確定物權的變動，有些甚至可以對當事人發(fā)生法律效果。”［6］406如果物權變動依此邏輯運行，將會出現(xiàn)在雙方當事人之間有效成立的物權無法對抗第三人的情形，從而滑向了債權意思主義。

前述法院判決之所以錯誤，正在于將實際占有、使用的事實直接認作權利取得的依據(jù)。“這種錯誤應當說后果很嚴重，它會鼓勵和縱容合作開發(fā)合同當事人以約定的方式取得物權及對抗第三人。這是典型的債權意思主義，顯然有違債權形式主義之本旨。”［3］基于此，必須重申：物權如何依法律行為而發(fā)生變動，并非權限規(guī)范，而是強制規(guī)范，不允許當事人通過合意改變法律規(guī)定的物權變動生效要件。登記之外的其他行為，無論其是否具備物權意思表示的形式要件，在法律上皆不具有物權變動生效要件的意義。

2.權利正確性推定效力之思考

“權利正確性推定效力，指的是以不動產登記簿所記載的當事人的權利內容為正確不動產權利的效力。”［2］446那么，登記推定力將在何種領域發(fā)揮作用呢？有觀點認為，物權公示制度的主要目的，在于解決物權發(fā)生讓與的情況下第三人信賴利益的保護問題。如果不存在第三人的信賴利益，則不存在交易安全的保護，物權關系即使不透明，也無所謂損害的發(fā)生。［7］筆者則認為，靜的安全和動的安全，即占有秩序及交易安全均是登記制度所欲保護的價值。當然，登記推定力在兩個領域具有不同的效力形式：就占有秩序而言，登記推定力屬于證明責任規(guī)范，真實權利人可以舉證反駁權利正確性推定；而一旦涉及交易第三人，登記推定力即得到進一步的強化，越過證明責任分配的范疇而上升為善意保護效力。

（1）登記的證明責任規(guī)范效力之檢討?！暗怯浲贫χ贫鹊脑O置，并不能導致登記名義人終局確定地享有真實權利，只是減輕了登記名義人的證明負擔，其無需積極證明自己權利的真實性，而是將舉證責任移轉給提出相反主張之人，由其舉證反駁登記推定力?！保?］登記推定力在表面上偏向了法律真實的觀念，但實際卻為客觀真實的保護留下了巨大的空間，這也正是更正登記與異議登記的制度旨趣?；诖?，在不涉及交易第三人的情形，登記上的名義所有人并不具有實質意義，法律所欲保護的是真實權利人。正是在這一層面上，有學者提出了事實物權的概念：“對于與法律物權分離的真正物權，即我們所稱的事實物權，它是指在不存在交易第三人的情況下能夠對抗法律物權的物權?！保?］65根據(jù)該學者的觀點，事實物權包括原始取得的物權、準法律物權、由于登記錯誤或借名登記產生的事實物權等，是否存在交易第三人是事實物權能否對抗法律物權的判斷標準。

事實物權概念的提出，體現(xiàn)了對真實權利人的法律保護，具有一定的積極意義。然而，這一概念的最大缺陷在于將所謂“準法律物權”亦納入事實物權的范疇。“準法律物權”的典型案例是：當事人雙方具有房屋買賣的意思表示，由于客觀原因未辦理過戶手續(xù)，但出賣人將房屋權屬證書或房屋本身交付給了買受人，即類似于前述案例的情形。將此“準法律物權”作為事實物權，不僅減弱了事實物權的法理正確性，更混淆了債權形式主義與意思主義的物權變動模式。這一誤解的癥結在于：事實物權人對抗法律物權的方式是“恢復自己的物權”，即之前已經取得該物權；而準法律物權正處于物權取得的過程中，自然不符合事實物權的界定。換言之，事實物權的概念僅針對已經產生的物權，而并不適用于物權的取得過程；無論是否存在交易第三人，在物權取得領域都不應存在所謂“準法律物權”，而應當嚴格依照債權形式主義發(fā)生物權變動。

（2）登記的善意保護效力之反思。善意保護效力是登記推定力的進一步強化，法律之所以賦予登記此種效力，完全出于交易第三人保護的目的。在債權形式主義模式之下，第三人具有嚴格的法律構成，只有在法律物權與事實物權相分離，并且發(fā)生善意取得的情況下，才存在嚴格意義上的“第三人”。而在物權變動的過程中，即債權合同已經生效，但尚未辦理移轉登記的情形，不存在第三人，此時根本沒有達到交易第三人保護的層面，僅僅涉及物權變動是否生效的問題。如前述案例中，因尚未辦理產權登記，乙公司僅享有合同債權，而丙公司同樣享有對甲公司的債權。此時，丙公司并非乙公司的第三人，二者同處于債權人的地位，自然應依據(jù)債權的平等原則進行處理。

相較而言，債權意思主義之下的第三人問題則更為復雜。在日本民法理論上，關于第三人的范圍問題經歷了一個反復、深入的過程。無限制觀點認為，第三人是指物權變動當事人及其概括繼受人以外所有的人。之后大審院聯(lián)合部判決認為，所謂第三人，是指對不動產物權的得喪變更有主張登記欠缺正當利益的人；反之，對該不動產沒有正當權源而主張權利的人，或者以侵權行為施加損害的人均非第三人。對抗問題限定說認為，只有處于對抗關系中的人才是第三人，具體包括爭奪相互間不能共存的物權的優(yōu)先效力的人，或者互相爭奪對物的支配，并被認為是因信賴登記而行動的人。［9］

筆者不擬就債權意思主義之下的第三人問題過多展開，但是，通過比較很容易發(fā)現(xiàn)，實務以及學理上的諸多誤解，正是在有意無意間，將登記對抗主義中的第三人嫁接到了債權形式主義之下。由此，第三人的范圍才會不斷擴張，甚至在物權變動之中，都以是否涉及第三人而作不同的處理，從而在根本上背離了債權形式主義規(guī)范模式。

四、結語：對司法自由裁量的簡要回應

債權形式主義規(guī)范模式之下，不動產物權變動以登記作為生效要件。登記的此種功能具有強制法的特征，不允許當事人以意思自治進行伸縮；否則，債權形式主義與意思主義即失去最基本的界限，《物權法》確立的債權形式主義變動模式必將遭受侵蝕，物權流轉秩序也將趨于混亂。因此，在債權形式主義下，根本不應存在所謂“物權在雙方當事人之間已經發(fā)生變動，但不得對抗第三人”的情形。

而在登記推定力的范域，根據(jù)是否存在交易第三人，應當作出不同的處理：如果不存在第三人，法律傾向于保護真實權利即事實物權，允許推翻推定力；而一旦出現(xiàn)交易第三人，法律則由客觀真實偏向法律真實，登記推定力也強化為善意取得效力。實務及學理上的諸多誤解，正在于將登記對抗主義下的第三人嫁接到了債權形式主義之下，將第三人作為物權領域一切問題的思維原點，甚至滲透到債權形式主義的物權變動之中。而第三人在我國物權框架下的作用范圍，恰恰是我們應當進行厘清的。

那么，司法自由裁量權在物權法定主義面前是否應當受到限制？筆者對此持肯定意見。以前述兩個司法解釋為例，《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》以及《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》實質上賦予了買受人對于涉案標的的物權性支配效力，然而，在債權形式主義規(guī)范模式下，不動產物權變動以登記作為效力要件，法院依據(jù)“支付全部價款并實際占有該財產”、“交付購買商品房的全部或者大部分款項”的事實認定發(fā)生物權效力，顯然違背了物權變動的強制法特征。就登記推定力而言，法院自然可以根據(jù)是否存在交易第三人，對推定力做出不同的認定，但這只是法官對于物權法規(guī)定的解釋與適用過程，并非司法自由裁量權的運用?；诖耍谖餀喾ǘㄖ髁x面前，至少就債權形式主義下的不動產登記而言，不應存在司法自由裁量的空間。

［1］梁慧星，陳華彬.物權法［M］.北京：法律出版社，1997.

［2］孫憲忠.論物權法［M］.北京：法律出版社，2001.

［3］施建輝.合作開發(fā)合同項下之物權變動研究［J］.河北法學，2008（2）：90-94.

［4］蘇永欽.民事立法與公私法的接軌［M］.北京：北京大學出版社，2005：90.

［5］鮑爾·施蒂爾納.德國物權法［M］.張雙根，譯.北京：法律出版社，2004：61.

［6］孫憲忠.爭議與思考——物權立法筆記［M］.北京：中國人民大學出版社，2006：406.

［7］尹田.物權法理論評析與思考［M］.北京：中國人民大學出版社，2008：256.

［8］常鵬翱.物權程序的建構與效應［M］.北京：中國人民大學出版社，2005：207.

［9］近江幸治.民法講義Ⅱ ：物權法［M］.北京：北京大學出版社，2006：69-74.

責任編輯 虞曉駿

債權形式主義下登記效力之檢討
——兼論物權法中的司法自由裁量

王傳國，倪燕秋

Review of Registration Effect in Formalism of Creditor——Judicial Free Discretion in Property Law

WANG Chuan-guo，NI Yan-qiu／South East University

Chinese Property Law established the principle of creditor formalism for real right alteration mode.This provision is mandatory and the parties shall not be allowed to avoid it through agreement.By the principle，the registration of real property can presume the existence of the real right in addition to the potency of transfer.Registration presumption can be separated into the law of the burden of proof and the bona fide acquisition effect according to whether there is the third party.Otherwise，the boundary between the formalism of creditor and the autonomy of creditor will lose，and even slip into the field of the autonomy of creditor.Under statutory of real right，at least in terms of the formalism of creditor of the real estate registration，the parties are not allowed to be flexible and judicial discretion should maintain self-control in this field.

change of real right；formalism of creditor；effect of registration；judicial discretion

D913.2

A

2095-6576（2014）04-0092-05

2014-03-25

王傳國，東南大學法學院碩士研究生，主要從事行政法學研究。（15050593966＠126.com）