李忠夏

一、 制憲權(quán)理論的分歧與新中國憲法發(fā)展中的問題

新中國憲法發(fā)展的跌宕起伏，世所罕見，在六十余年間，數(shù)度變更，憲法命運(yùn)可謂顛沛流離，直至“八二憲法”之后的近三十年才逐漸平穩(wěn)。但近三十年的平穩(wěn)并不意味著矛盾的消解，也不意味著憲法命運(yùn)的徹底改觀。自1954年正式制定第一部憲法以來，就形式而論，新中國憲法經(jīng)歷了三次全面修改，迄今有效的“八二憲法”也經(jīng)歷了四次修改。新中國憲法的數(shù)度變動(dòng)無疑是對(duì)制憲權(quán)理論的一次全面檢視，是實(shí)踐向理論提出的挑戰(zhàn)，也透視出制憲權(quán)理論的內(nèi)在困境；而從制憲權(quán)理論出發(fā)也可更清晰地洞察新中國憲法的發(fā)展邏輯，并把握新中國憲法中一脈相承的政治邏輯，進(jìn)而反思今天有關(guān)憲法方法的相關(guān)爭(zhēng)論及其背后的理論根源，為今日中國的憲法運(yùn)行找尋一劑良方。

自清末立憲以來，“救國”與“自由”之間的關(guān)系就成為中國立憲過程中所特有的問題，新中國憲法的發(fā)展在某種程度上延續(xù)了中國自立憲以來所存在的“高度政治性”*汪暉先生曾提到“去政治化的政治”，事實(shí)上是將“政治”界定為政治觀點(diǎn)之間的辯論以及理論上的根本爭(zhēng)論，因此“去政治化”意味著這種政治激辯的取消，無論是通過一元化的意識(shí)形態(tài)取消，還是因?yàn)槎嘣裰飨抡斡^點(diǎn)趨同所造成。這里的爭(zhēng)論實(shí)際上涉及如何界定政治的問題。參見汪暉：“去政治化的政治、霸權(quán)的多重構(gòu)成與60年代的消逝”，汪暉：《去政治化的政治：短20世紀(jì)的終結(jié)與90年代》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2008年版，頁1。關(guān)于汪暉先生對(duì)政治的界定可從第16頁的一處標(biāo)題中看出，“去政治化與理論辯論的終結(jié)”； 而“高度政治性”背后的邏輯是：一切領(lǐng)域都必須要?dú)w結(jié)于政治上的某個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一切社會(huì)領(lǐng)域、道德領(lǐng)域、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、法律領(lǐng)域都可以視為政治領(lǐng)域的流溢，最終都以政治領(lǐng)域中的標(biāo)準(zhǔn)為根本標(biāo)準(zhǔn)，這在施米特的《政治的概念》一書中可以清楚看到，而毛澤東的《在延安文藝座談會(huì)上的講話》被視為文化理論的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，也開宗明義地提出“文藝是從屬于政治的”。這種“高度政治化”的邏輯，在汪暉先生眼中恰恰是“去政治化”的。參見毛澤東：“在延安文藝座談會(huì)上的講話”，《毛澤東選集》(第3卷)，頁847、866。施米特將政治的標(biāo)準(zhǔn)界定為區(qū)分?jǐn)澄?，明確表明了一種政治決斷的存在，并暗含了區(qū)分?jǐn)澄业臉?biāo)準(zhǔn)，這種區(qū)分事實(shí)上是否認(rèn)了自由主義賴以存在的多元論與各社會(huì)領(lǐng)域的自主性，而將政治置于這些領(lǐng)域之上，C. Schmitt, Der Begriff des Politischen, 8. Aufl., 2009 Berlin , S. 35ff.。的國家主義思維。這種國家思維的影響一直延續(xù)到今天，并構(gòu)成今天中國憲法學(xué)界在對(duì)待主權(quán)與規(guī)范之間關(guān)系上的爭(zhēng)論，時(shí)下的“規(guī)范憲法學(xué)”與“政治憲法學(xué)”之爭(zhēng)正是此種爭(zhēng)論的集中體現(xiàn)。

如何處理主權(quán)與規(guī)范的關(guān)系是憲法學(xué)固有的難題之一。主權(quán)與(憲法)規(guī)范之間所無法解決的矛盾在于，主權(quán)系超越所有權(quán)力之權(quán)，而憲法則試圖建構(gòu)一個(gè)秩序，將所有權(quán)力納入該秩序之下。因此，主權(quán)的特質(zhì)在于建構(gòu)和創(chuàng)設(shè)憲法秩序，必要時(shí)甚至可取消、懸置、打破憲法秩序，而立憲的目的則在于創(chuàng)設(shè)“持久而和平的秩序”，拒絕任何超越憲法之上的權(quán)力。二者之間截然不同的目的取向構(gòu)成了二者之間持續(xù)的張力。如果立憲之后主權(quán)者(無論是人民、君主還是國家)仍然繼續(xù)存在并持續(xù)“出場(chǎng)”，實(shí)證法就會(huì)因?yàn)橹鳈?quán)者的現(xiàn)實(shí)存在而經(jīng)常性地遭遇危機(jī)；*施米特曾強(qiáng)調(diào)在“例外狀態(tài)”中，“國家的生存證明了其對(duì)于法規(guī)范有效性具有確鑿無疑的優(yōu)先性”，“在例外狀態(tài)中，國家憑借其自我保存權(quán)而懸置于法”，參見C. Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souver?nit?t, 9. Aufl., Berlin 2009, S. 18f.如果主權(quán)者在立憲之后便處于隱退狀態(tài)，那么憲法便會(huì)擁有最高權(quán)威，*關(guān)于主權(quán)在憲法國家中處于“隱退”的境地，可參見D. Grimm, Souver?nit?t: Herkunft und Zukunft eines Schlüsselbegriffs, Berlin 2010, S. 69ff. ：“潛藏的主權(quán)”。但這種“憲法國家”的困境在于遭遇價(jià)值權(quán)衡、戰(zhàn)爭(zhēng)或者緊急狀態(tài)時(shí)無力做出“決斷”。*施米特曾言，“主權(quán)者就是決定例外狀態(tài)者”，其“區(qū)分?jǐn)澄摇钡恼螞Q斷論明確表明了這一點(diǎn)，參見C. Schmitt (Fn. 2), S. 13; 黑塞在“憲法的規(guī)范力”一文中曾言，憲法規(guī)范力最極端的測(cè)試就是政治、經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活中的緊急狀態(tài)，這些緊急狀態(tài)并不能在規(guī)范的憲法權(quán)限基礎(chǔ)上得以消除，這是施米特所言的例外狀態(tài)，而基本法的規(guī)范力并未接受過此種例外狀態(tài)的檢驗(yàn)，參見K. Hesse, Die Normative Kraft der Verfassung, Tübingen 1959, S. 22.正因?yàn)榇?，人們才?huì)根本反思國家的權(quán)威或者正當(dāng)性問題。

當(dāng)今中國在憲法理論或者憲法學(xué)方法論上的爭(zhēng)論實(shí)際上已經(jīng)超越了法學(xué)的范疇，而進(jìn)入一種更為宏大的國家話語體系當(dāng)中。這種以國家命運(yùn)為最終取向所引發(fā)的爭(zhēng)論，實(shí)際上在某種程度上已經(jīng)暗含在新中國甚至辛亥革命之后中國憲法發(fā)展的歷史當(dāng)中，即在國家生存的背景下，憲法的命運(yùn)究竟該何去何從？這種爭(zhēng)論甚至產(chǎn)生了很強(qiáng)烈的要求發(fā)現(xiàn)中國“立憲時(shí)刻”的呼吁，*關(guān)于“立憲時(shí)刻”的反思，可參見高全喜：《立憲時(shí)刻》，廣西師范大學(xué)出版社2011年版。其背后是為了找到中國憲法生存的“政治決斷”或者“價(jià)值決斷”。在立憲主義的歷史上也不乏這種爭(zhēng)論，圍繞制憲權(quán)的爭(zhēng)論便體現(xiàn)出這一點(diǎn)。而制憲權(quán)問題也恰恰可以解釋新中國憲法的幾次變動(dòng)與轉(zhuǎn)型。從制憲權(quán)角度對(duì)新中國憲法轉(zhuǎn)型的解釋也可以用來透視對(duì)“立憲時(shí)刻”的癡迷與尋找是否有助于或者多大程度上有助于反思和解決我們今天在憲法理論上的爭(zhēng)議。

制憲權(quán)理論*在中國，最早系統(tǒng)研究制憲權(quán)理論的為韓大元教授，參見徐秀義、韓大元：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民公安大學(xué)2010年版，頁32。最早由法國學(xué)者西耶斯提出，他區(qū)分出“制憲權(quán)” (pouvoir constituant)與“憲定權(quán)”(pouvoir constitute)的概念。顧名思義，“制憲權(quán)”為創(chuàng)設(shè)憲法之權(quán)，該項(xiàng)權(quán)力只能由主權(quán)者所享有；“憲定權(quán)”則為憲法所創(chuàng)設(shè)之權(quán)，此項(xiàng)權(quán)力由憲法所授予。*參見(法)西耶斯：《論特權(quán)·第三等級(jí)是什么？》，馮棠譯，商務(wù)印書館1990年版，頁59；亦可參見陳端洪：“人民既不出場(chǎng)也不缺席:西耶斯《第三等級(jí)是什么？》中的民族制憲權(quán)理論”，《中外法學(xué)》2010年第2期。制憲權(quán)理論在德國由施米特發(fā)揚(yáng)光大，當(dāng)代則由德國的博肯福德和日本的蘆部信喜加以進(jìn)一步發(fā)展。*參見(德) 卡爾·施米特：《憲法學(xué)說》，劉峰譯，上海人民出版社2005年版，頁84；(日)蘆部信喜：《制憲權(quán)》，王貴松譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版。就制憲權(quán)而言，分歧主要集中在：①制憲權(quán)究竟是始源性的、一次性行使之權(quán)力，還是具有常在性？*在這個(gè)問題上，西耶斯與施米特均承認(rèn)制憲權(quán)的恒在性。在中國卻分歧嚴(yán)重，比如韓大元教授主張制憲權(quán)為一次性使用之權(quán)力，而陳端洪教授則認(rèn)為制憲權(quán)具有常在性。蘆部信喜，同上注，頁43；徐秀義、韓大元，見前注〔6〕，頁35；關(guān)于陳端洪教授的制憲權(quán)觀念，可參見陳端洪：《制憲權(quán)與根本法》，中國法制出版社2010年版。②制憲權(quán)的行使是否受特定規(guī)范與程序的約束，抑或不受任何約束？或者說，制憲權(quán)究竟為規(guī)范性的權(quán)力，抑或事實(shí)性的決斷權(quán)力？*關(guān)于制憲權(quán)的界限問題構(gòu)成了西耶斯與施米特的根本分歧，雖然西耶斯和施米特都認(rèn)為制憲權(quán)無法通過事先設(shè)定的程序加以規(guī)范，但西耶斯認(rèn)為制憲權(quán)之行使受到自然法制約，或者說，所謂的人民主權(quán)、國民意志正是體現(xiàn)了自然法的要求，而施米特則將其視為事實(shí)性的決斷權(quán)力。蘆部信喜總結(jié)之后認(rèn)為，盡管“不否認(rèn)憲法是決斷的產(chǎn)物”，但“并不意味著一切決斷本身都是憲法”，憲法決斷本身需要特定的必備條件，比如“言論自由和集會(huì)自由”。在中國，韓大元教授和林來梵教授都一定程度上主張制憲權(quán)受到一定的規(guī)范限制，而陳端洪教授則從施米特立場(chǎng)出發(fā)強(qiáng)調(diào)制憲權(quán)的不受限制。參見西耶斯，見前注〔7〕，頁59：“國民存在于一切之前，它是一切之本源。它的意志永遠(yuǎn)合法，它本身便是法律。在它之前和在它之上，只有自然法”；施米特，見前注〔8〕，頁84；蘆部信喜，見前注〔8〕，頁16、40；徐秀義、韓大元，見前注〔6〕，頁35。③憲法修改權(quán)究竟是制憲權(quán)，還是憲定權(quán)？*這也是施米特區(qū)別于盧梭和西耶斯的主要之處，盧梭和西耶斯都認(rèn)為修憲權(quán)本身也是國民意志的表達(dá)，是制憲權(quán)的體現(xiàn)，其本身不應(yīng)受到限制，其目的是寄望于通過修憲改變政治決斷，從而避免革命。施米特則認(rèn)為修憲權(quán)是憲定權(quán)，制度化的修憲權(quán)與制憲權(quán)的表現(xiàn)存在區(qū)別，最主要體現(xiàn)在制度化的修憲權(quán)應(yīng)在既定憲法的框架內(nèi)進(jìn)行，無論程序上、還是內(nèi)容上都受到實(shí)質(zhì)限定。蘆部信喜亦認(rèn)為修憲權(quán)與制憲權(quán)存在本質(zhì)不同，并且認(rèn)為施米特區(qū)分的憲法修改與憲法廢止具有啟發(fā)意義。另外，據(jù)蘆部信喜考察，即使有國家規(guī)定了全面修憲的程序(如瑞士)，但全面修憲本身也應(yīng)在程序和內(nèi)容上受到限定，從而難以被視為制憲權(quán)的體現(xiàn)，參見蘆部信喜，見前注〔8〕，頁19、42。在今天中國學(xué)術(shù)界的討論中，將憲法修改視為憲定權(quán)已經(jīng)成為一種通說，但也有學(xué)者在考察修憲權(quán)與制憲權(quán)的同質(zhì)性，參見陳斯彬：“試論制憲權(quán)和修憲權(quán)的同質(zhì)性”，《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第1期；關(guān)于憲法修改的界限，可參見杜強(qiáng)強(qiáng)：“修憲權(quán)之‘基本架構(gòu)限制’”，《法商研究》2006年第3期；杜強(qiáng)強(qiáng)：“修憲權(quán)的隱含界限問題”，《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第4期。這幾個(gè)問題構(gòu)成了西耶思與施米特爭(zhēng)論的根本分歧。*關(guān)于西耶斯與施米特制憲權(quán)理論的比較，可參見蘆部信喜，見前注〔8〕，頁33。

新中國憲法發(fā)展中的問題恰好體現(xiàn)了制憲權(quán)理論的分歧，主要表現(xiàn)在：①制憲權(quán)是否是在革命成功之后、建國之時(shí)一次性行使的權(quán)力？新中國成立后，制憲權(quán)是否仍然以某種形式存在？②新中國成立后的三次全面修憲其屬性是制憲權(quán)的運(yùn)用還是憲法修改權(quán)的行使？③《共同綱領(lǐng)》、“五四憲法”與之后三次全面修憲是否存在連續(xù)性，其連續(xù)性體現(xiàn)在什么地方？④憲法的斷裂與國家的連續(xù)性之間存在什么樣的關(guān)系？⑤憲法內(nèi)容的正當(dāng)性與制憲的正當(dāng)性之間存在何種關(guān)聯(lián)？所謂制憲，是否意味著所制定憲法之內(nèi)容無需包含任何規(guī)范性要素(如“七四憲法”)？憲法的正當(dāng)性是否需要人民意志的事后承認(rèn)？

迄今為止，學(xué)界對(duì)于全面修憲性質(zhì)的分析，更多是從憲法修改權(quán)的角度加以界定，或者從靜態(tài)的概念分析入手加以探究，卻并未從全面修憲所凸顯的政治邏輯入手對(duì)其性質(zhì)加以分析。如此一來，就很難理解今天中國在改革與憲法之間存在的張力，*對(duì)此林來梵教授曾提出過“堅(jiān)持改革開放”與“維護(hù)憲法秩序”之間的二律背反，并對(duì)“良性違憲”背后所蘊(yùn)含的規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的沖突有過深入分析，參見林來梵：“規(guī)范憲法的條件和憲法規(guī)范的變動(dòng)”，《法學(xué)研究》1999年第2期。也很難理解“良性違憲”背后的國家建構(gòu)邏輯及其對(duì)于今天憲法理論建構(gòu)的影響，從而也難以認(rèn)清這種強(qiáng)調(diào)憲法之政治維度的主權(quán)邏輯在社會(huì)情勢(shì)發(fā)生變更的今天對(duì)于憲法權(quán)威和規(guī)范性本身所具有的危害。本文嘗試梳理此種邏輯，以史為鑒，其目光仍在當(dāng)下，其目的在于發(fā)掘今天社會(huì)轉(zhuǎn)型的背景下，中國應(yīng)擁有何種憲法觀，應(yīng)如何處理主權(quán)與制憲權(quán)的輻射影響。就此而言，就需從中國立憲的政治邏輯開始談起。

二、 立國、立憲與革命的政治動(dòng)因

(一)關(guān)于“革命”

新中國的成立是建立在一場(chǎng)革命的基礎(chǔ)上的。正是對(duì)革命任務(wù)的認(rèn)定，構(gòu)成了新中國成立后立國、立憲以及憲法數(shù)度變動(dòng)的政治動(dòng)力?！案锩币辉~本身即包含一種“正當(dāng)性”在內(nèi)，即推翻舊制度、建立新秩序的要求。*英文“Revolution”一詞也經(jīng)歷了從復(fù)古向革命的轉(zhuǎn)變，關(guān)于中國“革命”話語的轉(zhuǎn)變，可參見陳建華：《“革命”的現(xiàn)代性——中國革命話語考論》，上海古籍出版社2000年版，上篇，頁1-182；英文“革命”一詞的意義轉(zhuǎn)變，可參見(美)漢娜·阿倫特：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2011年版，頁24。“革命”一詞雖有破舊立新之意，但在“破舊”與“立新”之間卻存在一條裂痕。正如阿倫特所說，“解放和自由并非一回事；解放也許是自由的條件，但絕不會(huì)自動(dòng)帶來自由”。*阿倫特，同上注，頁18；阿倫特也批判了將以解放為目的的叛亂與以自由為目的的革命混同的做法。阿倫特，同上注，頁125。在革命中，只有通過“立新”，“破舊”中的暴力革命才能獲得正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，革命通常會(huì)與某種特定的目標(biāo)或者美好的理想聯(lián)系在一起，從而通過“必然性”為革命中的暴力辯護(hù)。恰恰在自由與必然性之間出現(xiàn)了難以彌補(bǔ)的裂痕，導(dǎo)致近代革命的諸多悲劇。為調(diào)和這二者，從黑格爾開始就發(fā)展出將必然王國與自由王國結(jié)合起來的理論嘗試，并經(jīng)由馬克思發(fā)揚(yáng)光大。但近代革命在成功之后，卻只關(guān)注必然層面上的革命任務(wù)，而完全忽略自由王國的實(shí)現(xiàn)，*或者說寄希望于必然王國的實(shí)現(xiàn)而自然過渡向自由王國，必然與自由是一體的。如沃格林所言，“我們把馬克思的轉(zhuǎn)軌定義為從強(qiáng)調(diào)革命的最終目標(biāo)轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)為革命做準(zhǔn)備的策略。這種重心的轉(zhuǎn)移之所以可能，是由于革命的目標(biāo)——也就是自由王國的建立——被設(shè)想為是革命經(jīng)歷本身的一個(gè)結(jié)果，因而是無法準(zhǔn)備的。可以為之準(zhǔn)備的只是必然王國之中的革命”。(美)沃格林：《沒有約束的現(xiàn)代性》，張新樟、劉景聯(lián)譯，華東師范大學(xué)出版社2007年版，頁107-108。在必然層面的革命任務(wù)遲遲不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，自由王國也就被拋諸腦后了。*同上注，頁95。

近代革命的另一項(xiàng)使命在于樹立“人民主權(quán)”原則。當(dāng)我們宣稱“主權(quán)在民”時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)預(yù)設(shè)了一種取代上帝和君主的新的絕對(duì)權(quán)威，即“人民意志”或者盧梭所說的“公意”。這種新的絕對(duì)性建立在“人民可以為自己所欲(Wollen)的一切事情”這種觀念基礎(chǔ)之上。但憲法則不然，法律體系的本質(zhì)特征在于“應(yīng)然”(Sollen)，旨在為行為提供標(biāo)準(zhǔn)，這種“應(yīng)然的體系”，按凱爾森的觀點(diǎn)，則只能從一個(gè)奠基性的“基礎(chǔ)規(guī)范”中推演出來，*盡管這種基于“基礎(chǔ)規(guī)范”的法律體系推演因凱爾森的新康德主義立場(chǎng)而只能是形式的，缺乏實(shí)質(zhì)內(nèi)容，See H. Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, 2. Aufl., Baden-Baden 1990, S. 56ff.而非“意志”，從而造成了“應(yīng)為”(sollen)與“欲為”(wollen)之間存在一個(gè)難以填補(bǔ)的鴻溝。*關(guān)于二者之間的關(guān)系，可參見H. Kelsen, über Grenzen zwischen Juristischer und Soziologischer Methode, Tübingen 1970, S. 7ff.; ders., Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl. 1923, Nachdruck 1984, S. 97ff.現(xiàn)代革命的悲劇大概就起源于人民意志如何轉(zhuǎn)換為憲法應(yīng)然的過程，也就回歸到我們上文所提到的革命之后的建國(解放)與立憲(自由)的銜接問題，而這二者之間的轉(zhuǎn)換絕非像某些學(xué)者所看到的順理成章、渾然天成。正是由于體現(xiàn)“人民意志”的公意與應(yīng)然的法秩序之間存在的鴻溝，才有學(xué)者提到了“革命”與“法治”之間的內(nèi)在矛盾。*強(qiáng)世功：“革命與法治——中國道路的理解”，《文化縱橫》2011年6月刊。

(二)中國革命的任務(wù)：救亡優(yōu)于自由

中國近代革命是一脈相承的，從一開始便具有一種很強(qiáng)烈的危機(jī)意識(shí)。這種危機(jī)意識(shí)源于近代中國的積弱與西方的侵略。國家存亡之際，“救亡”壓倒了“啟蒙”，成為中國革命的原動(dòng)力，*李澤厚先生曾提出過著名的“救亡壓倒啟蒙”的論斷，并認(rèn)為陳獨(dú)秀等人率先提出“科學(xué)與民主”，并開展新文化運(yùn)動(dòng)，進(jìn)行“國民性的改造”，但“啟蒙的目標(biāo)，文化的改造，傳統(tǒng)的扔棄……仍然沒有脫離中國近代的反抗外侮，追求富強(qiáng)的救亡主線。扔棄傳統(tǒng)(以儒學(xué)為代表的舊文化舊道德)、打碎偶像(孔子)、全盤西化、民主啟蒙，都仍然是為了使中國富強(qiáng)起來，使中國社會(huì)進(jìn)步起來，……所有這些就并不是為了追求‘天賦權(quán)利’——純?nèi)粋€(gè)體主義的自由、獨(dú)立、平等。所以，當(dāng)把這些本來建立在個(gè)體主義基礎(chǔ)上的西方文化介紹輸入以抨擊打倒孔子時(shí)，卻不自覺地遇上自己本來就有的上述集體主義的意識(shí)和無意識(shí)”。參見李澤厚：《中國現(xiàn)代思想史論》，東方出版社1987年版，頁7、12。尤其在清政府持續(xù)腐敗與對(duì)外疲軟的局勢(shì)下，革命也就在所難免了。如果只是源于對(duì)清政府內(nèi)部腐敗的不滿，那么中國社會(huì)內(nèi)在革新的動(dòng)力仍不會(huì)存在，反抗也僅限于“起義”與“造反”的不停循環(huán)，*梁漱溟曾說過，中國“循環(huán)于一治一亂而未有革命”，參見梁漱溟：《中國文化要義》，上海人民出版社2011年版，頁206。但如果是迫于外在侵略的壓力，則對(duì)于舊體制之弊的反思就顯得尤為迫切，并急切要求向西方列強(qiáng)學(xué)習(xí)，以擺脫國家積弱的狀態(tài)。這種“西學(xué)東漸”由技術(shù)層面始而最終擴(kuò)展至經(jīng)濟(jì)層面、制度層面乃至文化層面的“全盤西化”，并與傳統(tǒng)形成了激烈沖突，而傳統(tǒng)也就站到了中國現(xiàn)代化的對(duì)立面，這種思維在“五四”時(shí)達(dá)到了巔峰。*有關(guān)“五四之批判到批判五四”，參見金耀基：《從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》補(bǔ)篇，法律出版社2010年版，頁105。由此一來，中國傳統(tǒng)那種內(nèi)在于社會(huì)體系中的“超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)”*中國古代社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和由此決定的家—國結(jié)構(gòu)，并隨之衍生出的配套倫理體系、政治結(jié)構(gòu)，可參見金觀濤、劉青峰：《興盛與危機(jī)：論中國社會(huì)超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)》，法律出版社2011年版；金耀基：《從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，法律出版社2010年版，頁28；對(duì)中國社會(huì)的“差序格局”以及由此而發(fā)展出的中國傳統(tǒng)倫理道德可參見費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，人民出版社2008年版，頁25；梁漱溟，見前注〔22〕，頁30。就被打破了。

由于中國革命當(dāng)中蘊(yùn)含著一種非常急迫的事關(guān)國家存亡的“救亡”與“富強(qiáng)”的意識(shí)在內(nèi)，因此，自由就絕非中國革命最迫切的任務(wù)。*余英時(shí)先生在《中國現(xiàn)代價(jià)值觀念的變遷》一文中也提到中國五四前后的個(gè)性解放以及個(gè)體自由的倡導(dǎo)是針對(duì)作為“萬惡之源”的中國家制度以及“吃人的禮教”而言的，而在涉及國家與個(gè)體之間的關(guān)系上，則絕非提倡西方的個(gè)人主義：“然而這決不是說，他們所向往的是西方式的個(gè)人主義，而置國家民族的大群于不顧。相反的，他們都是在建立新的群體秩序這一大前提之下，倡導(dǎo)個(gè)性解放、個(gè)人自主的。中國文化的傳統(tǒng)本偏于群體論——今天西方人稱之為communitarianism；與西方近代主流文化之偏于個(gè)體論——individualism——恰成鮮明的對(duì)照?！逅摹念I(lǐng)袖雖然鼓吹西方文化，但是由于他們自幼受中國文化的熏陶，畢竟擺脫不掉那根深蒂固的群體意識(shí)”，這可以說明當(dāng)時(shí)中國知識(shí)分子所追尋的更多是人的解放(包括經(jīng)濟(jì)和人性)，而非相對(duì)于國家的那種個(gè)體自由。在國家利益之下，個(gè)體自由應(yīng)有所犧牲。(美)余英時(shí)：“中國現(xiàn)代價(jià)值觀念的變遷”，余英時(shí)：《現(xiàn)代儒學(xué)論》，上海人民出版社1998年版，頁101、127。這并非說自由在當(dāng)時(shí)的中國知識(shí)分子心目中不重要，*在《新青年》早期所表現(xiàn)出來的思想中，雖然仍隱含有“立人”之于“立國”的工具意義，但卻極力強(qiáng)調(diào)個(gè)體的自主地位并表現(xiàn)出對(duì)個(gè)性的癡迷，使個(gè)體優(yōu)于社會(huì)甚至國家，一改梁?jiǎn)⒊詠淼膰矣^念，但后期這種立場(chǎng)發(fā)生很大改變。關(guān)于《新青年》中個(gè)人、社會(huì)與國家關(guān)系的流變，可參見張寶明：《現(xiàn)代性的流變》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，頁115。只是“在集體危機(jī)的時(shí)代我們不免以‘富國強(qiáng)兵’為現(xiàn)代化的主要特征”，群己之界并無定分，時(shí)勢(shì)不同則導(dǎo)致二者分量的畸輕畸重，也導(dǎo)致“現(xiàn)代的中國知識(shí)分子往復(fù)于集體與個(gè)體兩極”。*余英時(shí)，見前注〔25〕，頁192。在“救亡”背景下的制度反思中，立憲作為破除帝王專制與權(quán)力歸民的手段得到了普遍認(rèn)同?！傲棥痹诋?dāng)時(shí)的中國更多并非與權(quán)利、自由聯(lián)系在一起，而是與革新和富強(qiáng)聯(lián)系在一起。*如清末立憲以及辛亥革命之后圍繞立憲所產(chǎn)生的“主權(quán)在民”抑或“主權(quán)在國”以及議會(huì)制抑或總統(tǒng)制的爭(zhēng)論，都更多是從國家的角度而非從自由的角度加以討論的，參見章永樂：《舊邦新造：1911-1917》，北京大學(xué)出版社2011年版，頁82。

在這一爭(zhēng)論過程中，“民”作為國家的正當(dāng)性基礎(chǔ)就浮出水面，*王人博：“庶民的勝利——中國民主話語考”，《中國法學(xué)》2006年第3期；當(dāng)時(shí)對(duì)“民主”的理解與今日并不同，參見金觀濤、劉青峰：《開放中的變遷：再論中國社會(huì)超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)》，法律出版社2011年版，頁200?！爸鳈?quán)在民”也標(biāo)志著“政治合法性的重大轉(zhuǎn)變”，*汪暉：“革命、妥協(xié)與連續(xù)性的創(chuàng)制(代序言)”，章永樂，見前注〔28〕，頁26。并成為立憲的基礎(chǔ)，成為推翻帝制、破除舊制度之后的歸屬點(diǎn)和國家正當(dāng)性所在，而孫中山在革命過程中發(fā)展出三民主義理論也就順理成章了。這種理論反思是由外而內(nèi)展開的，即因國家生存而力圖擺脫舊制度，從而奮起革命，發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)，*而戰(zhàn)爭(zhēng)的正當(dāng)性在于，“戰(zhàn)爭(zhēng)的目的在于消滅戰(zhàn)爭(zhēng)”，參見毛澤東：“中國革命戰(zhàn)爭(zhēng)的戰(zhàn)略問題”，《毛澤東選集》(第1卷)，頁174。并進(jìn)而反思革命與戰(zhàn)爭(zhēng)的內(nèi)在理由。因此，中國革命從一開始便具有外在與內(nèi)在兩種理由，從孫中山至毛澤東，革命的內(nèi)在理由發(fā)展至一種極致，即將無產(chǎn)階級(jí)從貧困與壓迫中解放出來，并具有了優(yōu)先性，“從貧困中解放先于以自由立國”。*阿倫特，見前注〔15〕，頁122。內(nèi)外理由的結(jié)合以及二者之間相輔相成的關(guān)系構(gòu)成了中國革命的任務(wù)，也構(gòu)成了中國革命的主線。*毛澤東在論述中國革命的任務(wù)時(shí)指出，“毫無疑問，主要地就是打擊這兩個(gè)敵人，就是對(duì)外推翻帝國主義壓迫的民族革命和對(duì)內(nèi)推翻封建地主壓迫的民主革命，而最主要的任務(wù)是推翻帝國主義的民族革命”，“中國革命的兩大任務(wù)是相互關(guān)聯(lián)的。……民族革命和民主革命這樣兩個(gè)基本任務(wù)，是相互區(qū)別，又是相互統(tǒng)一的”。毛澤東：“中國革命和中國共產(chǎn)黨”，《毛澤東選集》(第2卷)，頁637。

從上述發(fā)展脈絡(luò)中可看出，中國革命的特點(diǎn)在于“救亡”及“解放”優(yōu)于“自由”，在前述任務(wù)和共產(chǎn)主義的理想遠(yuǎn)景之下，自由要讓位于國家，或者個(gè)體自由要融入到一個(gè)整體的社會(huì)、民族或者國家的概念之中(“群”的概念)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)一種更高層次的自由，而這種自由是與社會(huì)正義和實(shí)質(zhì)平等觀念聯(lián)系在一起的。對(duì)這種與國家相容的“自由觀”或者“平等觀”，中國的知識(shí)分子進(jìn)行了各種不同的嘗試，集大成者則是舶來于西方的馬克思主義，*從《新青年》的發(fā)展來看明顯透射出后期對(duì)于馬克思主義的引進(jìn)與推崇。李大釗在《新青年》中連續(xù)發(fā)表的《庶民的勝利》、《布爾什維主義的勝利》《新青年》(第5卷第5號(hào))和《我的馬克思主義觀》《新青年》(第6卷第5號(hào))也被視為在中國引入馬克思主義的先驅(qū)。自由、平等、權(quán)利、民主、國家的重建與復(fù)興都納入到馬克思主義所追尋的、由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定的歷史必然邏輯規(guī)律的體系中。這一思路直接對(duì)革命成功之后的建國與立憲產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

(三)建國與立憲：政治主導(dǎo)立憲

革命之后的建國*這里稱建國有些歧義，因中國與美國之不同在于，中國并非近代建立的，而是古已有之。因此，國家始終是先于憲法的，但美國這個(gè)國家卻是真真切切通過憲法建構(gòu)起來的。1949年的中國建國更應(yīng)稱之為政府的形成，而非國家的形成。建國時(shí)，毛澤東所提到的也只是“中華人民共和國中央人民政府正式成立了”。但這里帶來的新問題是，政府先于憲法而產(chǎn)生。與立憲并非是同一的過程。從時(shí)間維度上看，建國的標(biāo)志是1949年10月1日的開國大典，而立憲則發(fā)生在1954年。也就是說，中華人民共和國的建立并非是以一部憲法為基礎(chǔ)的。因此，建國的正當(dāng)性必然是在憲法之外的其它要素。一種革命性的理論，具體在中國，就是體現(xiàn)“人民”意志的馬克思列寧主義、毛澤東思想。而無論是《共同綱領(lǐng)》的制定，還是1954年的制憲，都是在這種革命理論指導(dǎo)之下完成的。近代革命的特點(diǎn)是將人民意志或者公意凌駕于一切權(quán)力和法律之上，這構(gòu)成了一種新的絕對(duì)主義。*法國大革命與美國革命的不同在于，“美國革命是‘有限君主制’的歷史遺產(chǎn)，法國大革命則是絕對(duì)主義的遺產(chǎn)”，在阿倫特看來，美國革命區(qū)別于法國大革命的另外一個(gè)不同之處在于，美國憲法的制定者并未將法律和權(quán)力歸于同一個(gè)淵源。對(duì)于他們來說，“權(quán)力屬于人民，但是法律的源泉將是聯(lián)邦憲法，一部成文文獻(xiàn)，一件持久的客觀事物”，從而將憲法與主觀性的人民意志區(qū)分開來。阿倫特，見前注〔15〕，頁140、141、149。結(jié)合中國革命的“救亡”與“富強(qiáng)”意識(shí)，與此相伴隨的就是人民的解放、社會(huì)幸福、公共自由以及國家的生存被置于個(gè)體自由之上，*盧梭理論中所存在的公意與個(gè)體自由之間的緊張是顯而易見的。如果說盧梭是將公意(平等)置于個(gè)體自由之上，那么康德則是重建了自由之于公意的前提意義(道德律)。并藉此之名，“宣布大革命應(yīng)永遠(yuǎn)進(jìn)行下去”。*阿倫特，見前注〔15〕，頁117。因此，在中國，立憲并非僅僅是對(duì)革命成功的一種承認(rèn)和正當(dāng)性描述，*“世界上歷來的憲政，不論是英國、法國、美國，或者是蘇聯(lián)，都是在革命成功有了民主事實(shí)之后，頒布一個(gè)根本大法，去承認(rèn)它，這就是憲法”，毛澤東：“新民主主義的憲政”，《毛澤東選集》(第2卷)，頁735。而是革命進(jìn)程的一部分，立憲并非意味著革命完成了，事實(shí)上是暴力革命雖然完成，但社會(huì)領(lǐng)域的革命仍只是剛剛開始。立憲雖然創(chuàng)設(shè)了新的國家機(jī)關(guān)和國家權(quán)力，但并沒有塑造出一種新的權(quán)威(即憲法權(quán)威)，而仍然從屬于革命之后的政治權(quán)威。與美國不同，我們的革命和法國大革命一樣，都是國家或者說政府塑造了憲法，而不是憲法塑造了國家(政府)。正是基于這一區(qū)別，人民意志在中國就既成為國家權(quán)力的源泉，也成為憲法的源泉，二者同源的后果便是：來源于人民意志的國家權(quán)力是可以不受憲法約束的，或者可通過國家目的任意決定憲法的性質(zhì)。某種意義上說，中國的立憲從一開始就是政治主導(dǎo)的，這樣一個(gè)立憲過程一直持續(xù)到“八二憲法”的制定。

三、 國家的正當(dāng)性：制憲權(quán)角度的反思

(一)人民意志、國家與制憲

中國立憲進(jìn)程的政治主導(dǎo)性首先體現(xiàn)在《共同綱領(lǐng)》和“五四憲法”的制定上。中國之所以在1949年時(shí)只建國而未立憲，其主要原因在于革命并未完成，條件尚不成熟。*“軍事上，國民黨殘余軍隊(duì)仍未肅清，經(jīng)濟(jì)上千瘡百孔，社會(huì)主義改造仍未完成，國際上備受孤立，軍事威脅仍然存在，所有這些都使得立憲問題仍不能提上日程”，參見中共中央黨史研究室、胡繩主編：《中國共產(chǎn)黨的七十年》，中共黨史出版社1991年版，頁234-235。但建國而未立憲，則國家就需要面臨“正當(dāng)性”的問題。時(shí)至1949年，世界局勢(shì)天翻地覆，上帝已死、君主已亡，“民主”是國家正當(dāng)性的唯一來源，但何謂“民主”卻成為爭(zhēng)論不休的問題。在國家理論中，存在兩種傾向：一種是將“公意”、“民主”與自由或者自然法的原則結(jié)合在一起，試圖通過“合意”或者“社會(huì)契約”導(dǎo)出客觀理性的自然法原則；*這在17、18世紀(jì)的理性自然法年代中表現(xiàn)得尤其明顯。F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, S. 249ff.另外一種則是強(qiáng)調(diào)“民族精神”以及“人民意志”中的精神性要素。*這在德國的唯心主義和有機(jī)主義國家學(xué)說中體現(xiàn)得尤為明顯，并體現(xiàn)在德國的“歷史法學(xué)派”中，參見M. Stolleis, Geschichte des ?ffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. II, München 1992, S. 121ff.前者試圖通過一種理性的自然法則規(guī)范國家權(quán)力，后者則強(qiáng)調(diào)特定歷史階段的民族意志或者國家意志，從而將民族性融入到“民主”概念當(dāng)中。概言之，前者側(cè)重自由，后者則強(qiáng)調(diào)國家；前者構(gòu)成了一種機(jī)械主義的理性國家論，后者則發(fā)展成為有機(jī)主義、浪漫主義的國家理論。

由此可見，即使確立“人民意志”或者“公意”為國家正當(dāng)性之基礎(chǔ)或者國家權(quán)力的唯一來源，其問題仍未被簡(jiǎn)化，而是更加復(fù)雜化了。當(dāng)“公意”與“主權(quán)”結(jié)合成為“人民主權(quán)”時(shí)，其蘊(yùn)含的內(nèi)在矛盾也顯露無疑，“公意”的形成是程序性的，而“主權(quán)”則是決斷性的，*在主權(quán)問題上，存在的爭(zhēng)論是主權(quán)是否應(yīng)受限制。在施米特這里，主權(quán)僅在不受限制和最高的意義上來解讀，而忘記主權(quán)概念本身所具有的規(guī)范性和正當(dāng)性。黑勒則不同，他雖然認(rèn)同主權(quán)所具有的決斷性以及國家意志統(tǒng)一的現(xiàn)實(shí)性，而法律系統(tǒng)的同一性以及特殊性是主權(quán)的國家意志的表達(dá)，但黑勒同時(shí)認(rèn)為這種決斷要受制于一般的法原則(Rechtsgrunds?tze)以及國際法的原則，參見H. Heller, Die Souver?nit?t. Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und V?lkerrechts, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. II, 2. Aufl., Tübingen 1992, S. 99ff., 111ff. 141ff. 而如上文所述，凱爾森則看到這種“意志性”的主權(quán)論對(duì)于法規(guī)范的顛覆作用，因此主張從法理論中將其排除出來。其復(fù)雜性體現(xiàn)有二：一為“公意”是否是“同一”的(Identit?t)；二為誰是“人民”？圍繞上述兩個(gè)問題，國家理論產(chǎn)生了諸多分歧，尤其是在理性自然法式微之后，這種對(duì)“公意”的探求更加趨于多元化。其中圍繞“公意”是否“同一”的問題，就產(chǎn)生了政治(價(jià)值)一元論與多元論之間的區(qū)別。某種意義上，國內(nèi)學(xué)者目前津津樂道的施米特，其國家理論和憲法學(xué)說便是建立在政治一元論基礎(chǔ)上的，通過作為核心的政治領(lǐng)域中的政治決斷或者說政治的神學(xué)，*對(duì)于施米特政治理論中隱含的神學(xué)基礎(chǔ)，可參見(德)邁爾：“施米特、施特勞斯與《政治的概念》”，載邁爾：《隱匿的對(duì)話——施米特與施特勞斯》，朱雁冰等譯，頁9、47、61。從而對(duì)所有其它領(lǐng)域產(chǎn)生影響。*施米特認(rèn)為“例外狀態(tài)”或者說戰(zhàn)爭(zhēng)作為“最極端的政治手段”決定了所有其它領(lǐng)域，因此政治是“權(quán)威性”的領(lǐng)域，而不是與其它領(lǐng)域并行的“自主”領(lǐng)域，“政治是宿命”。C. Schmitt (Fn. 1), S. 35ff., 41ff.; 邁爾，同上注，頁24。與之針鋒相對(duì)的凱爾森，其純粹法理的前提則是價(jià)值多元主義以及各領(lǐng)域的自主性，尤其是法律領(lǐng)域的自主性，并由此得出國家與法秩序的同一性。*H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1967, S. 289ff.圍繞“誰是人民”這個(gè)問題，則更有爭(zhēng)議。其中，施米特所言的“區(qū)分?jǐn)澄摇?，與其憲法理論中的人民的“同質(zhì)性”是一脈相承的，而馬克思主義中的階級(jí)劃分也是在界定“誰是人民”，其目的在于確?！叭嗣褚庵尽钡耐恍裕M(jìn)而確保國家作為“政治的統(tǒng)一體”。*C. Schmitt (Fn. 1), S. 42.

新中國成立后的制憲行動(dòng)集中體現(xiàn)了意識(shí)形態(tài)的主導(dǎo)性，*韓大元：《中國憲法學(xué)說史研究》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2012年版，頁449。其所體現(xiàn)的核心觀念是“憲法是階級(jí)力量對(duì)比關(guān)系的體現(xiàn)；憲法是國家的根本大法；憲法是社會(huì)的上層建筑的一部分”。*吳家麟：《憲法基本知識(shí)講話》，中國青年出版社1954年版，頁2-5。這種憲法觀念集中體現(xiàn)在制憲過程當(dāng)中，因此憲法的“政治性”就得到了特別強(qiáng)調(diào)，而憲法也被視為歷史過程必然性中的一環(huán)，受外部的“階級(jí)力量對(duì)比關(guān)系”和內(nèi)在的“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)”的制約。根據(jù)馬克思主義的歷史唯物主義理論，人民的意志是受特定時(shí)代社會(huì)內(nèi)在結(jié)構(gòu)所制約的，因此具有必然性，并在特定時(shí)代表現(xiàn)為一種客觀同一性，而憲法則是這種同一性的體現(xiàn)。由此邏輯得出的結(jié)論便是，憲法的內(nèi)容并非是“人民”隨意可以加以選擇的，而是由不同時(shí)代的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所必然決定的，人民意志、國家與憲法是同一的關(guān)系，而非各自獨(dú)立的結(jié)構(gòu)。換句話說，人民意志的同一性是客觀存在的，而國家權(quán)力和憲法都是這種同一性的體現(xiàn)。

(二)新中國的“立憲時(shí)刻”以及制憲權(quán)的行使

一般而言，制憲是一個(gè)標(biāo)志，即通過制憲將新的國家秩序確認(rèn)下來，并與舊的國家體制區(qū)別開來。從這個(gè)意義上講，我們可以從歷史中找到區(qū)分新舊國體的標(biāo)志性事件。具體到新中國，則很難具體到某一個(gè)特定時(shí)刻，而必須將之視為一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程。1949年10月1日的“開國”具有一種繼往開來的意義，其標(biāo)志著新舊中國的分野，更體現(xiàn)為一種“法統(tǒng)”的斷裂以及“革命的開端”。從國家學(xué)的角度去分析，*黑勒的國家學(xué)就強(qiáng)調(diào)要從“社會(huì)全體”探討國家的功能，而斯門德則更強(qiáng)調(diào)國旗等符號(hào)之于國家意志整合的意義，參見H. Heller, Staatslehre, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. 3, 1971, S. 195ff; R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, in: ders., Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufs?tze, Berlin 1955, S. 160ff.無論是國名、國旗、國徽甚至國歌*關(guān)于國號(hào)的爭(zhēng)論以及由此體現(xiàn)出來的與舊法統(tǒng)的斷裂，可參見許崇德：《中華人民共和國憲法史》(上卷)，福建人民出版社2005年版，頁34。的選擇都體現(xiàn)了與舊政權(quán)的斷裂以及革命的性質(zhì)，從而體現(xiàn)了人民的政治決斷，因此屬于重要的憲法符號(hào)，并同樣具有一種整合的功能在內(nèi)(Smend)。

新中國的成立是與建國前夜所通過的《共同綱領(lǐng)》(1949年9月29日由中國人民政治協(xié)商會(huì)議第一屆全體會(huì)議通過)緊密聯(lián)系在一起的，可以說《共同綱領(lǐng)》構(gòu)成了新中國國體與政體的基礎(chǔ)。*韓大元教授認(rèn)為，《共同綱領(lǐng)》只具有臨時(shí)憲法的性質(zhì)，并非完全意義上的制憲權(quán)之行使，參見韓大元：“論1949年《共同綱領(lǐng)》的制定權(quán)”，《中國法學(xué)》2010年第5期。現(xiàn)在的通說認(rèn)為，《共同綱領(lǐng)》是一部新民主主義性質(zhì)的憲法性文件。*同上注，頁42。無論從制定主體、制定過程還是從制定內(nèi)容來看，《共同綱領(lǐng)》都是新中國國家(政權(quán))機(jī)構(gòu)得以設(shè)立和運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，并且明確體現(xiàn)了與舊法統(tǒng)的斷裂。*《共同綱領(lǐng)》第17條明確規(guī)定：廢除國民黨反動(dòng)政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護(hù)人民的法律、法令，建立人民司法制度。從《共同綱領(lǐng)》的制定目的來看，其承載的功能也是臨時(shí)憲法的功能。在社會(huì)主義改造尚未完成、中國社會(huì)仍處于新民主主義階段、制憲條件尚未成熟的時(shí)刻，《共同綱領(lǐng)》就是當(dāng)時(shí)社會(huì)階段下的一種“政治決斷”， 而這種政治決斷是社會(huì)各方均能接受和認(rèn)可的。*關(guān)于《共同綱領(lǐng)》的制定程序，參見許崇德，見前注〔51〕，頁25；韓大元主編：《新中國憲法發(fā)展60年》，廣東人民出版社2009年版，頁5?！豆餐V領(lǐng)》中最重要的政治決斷體現(xiàn)在序言中，即“中國人民解放戰(zhàn)爭(zhēng)和人民革命的偉大勝利，已使帝國主義、封建主義和官僚資本主義在中國的統(tǒng)治時(shí)代宣告結(jié)束”，這句話立場(chǎng)鮮明地區(qū)分了“敵我”，并宣布了舊時(shí)代的終結(jié)和新政權(quán)的性質(zhì)，即“中國人民由被壓迫的地位變成為新社會(huì)、新國家的主人，而以人民民主專政的共和國代替封建買辦法西斯專政的國民黨反動(dòng)統(tǒng)治，……中國人民政治協(xié)商會(huì)議代表全國人民的意志，宣告中華人民共和國的成立，組織人民自己的中央政府。中國人民政治協(xié)商會(huì)議一致同意以新民主主義即人民民主主義為中華人民共和國建國的政治基礎(chǔ)”。由此可見，《共同綱領(lǐng)》是新民主主義性質(zhì)的憲法性文件，這也體現(xiàn)在《共同綱領(lǐng)》第1條的明確規(guī)定中。在這份文件中，明確宣稱“中華人民共和國的國家政權(quán)屬于人民”(第12條)，并且在第13條明確規(guī)定“中國人民政治協(xié)商會(huì)議為人民民主統(tǒng)一戰(zhàn)線的組織形式”以及政協(xié)的組織成分，即“包含有工人階級(jí)、農(nóng)民階級(jí)、革命軍人、知識(shí)分子、小資產(chǎn)階級(jí)、民族資產(chǎn)階級(jí)、少數(shù)民族、國外華僑及其他愛國民主分子的代表”，并明確了中國人民政治協(xié)商會(huì)議的權(quán)力，即“在普選的全國人民代表大會(huì)召開以前，由中國人民政治協(xié)商會(huì)議的全體會(huì)議執(zhí)行全國人民代表大會(huì)的職權(quán)，制定中華人民共和國中央人民政府組織法，選舉中華人民共和國中央人民政府委員會(huì)，并付之以行使國家權(quán)力的職權(quán)”。結(jié)合第3條規(guī)定——“中華人民共和國必須取消帝國主義國家在中國的一切特權(quán)，沒收官僚資本歸入民的國家所有，有步驟地將封建半封建的土地所有制改變?yōu)檗r(nóng)民的土地所有制，保護(hù)國家的公共財(cái)產(chǎn)和合作社的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)工人、農(nóng)民、小資產(chǎn)階級(jí)和民族資產(chǎn)階級(jí)的經(jīng)濟(jì)利益及其私有財(cái)產(chǎn)，發(fā)展新民主主義的人民經(jīng)濟(jì)，穩(wěn)步地變農(nóng)業(yè)國為工業(yè)國”，則會(huì)發(fā)現(xiàn)：各民主黨派、私營經(jīng)濟(jì)、小資本家和民族資本家等均是聯(lián)合而非斗爭(zhēng)的對(duì)象。在《共同綱領(lǐng)》中，明確界定為斗爭(zhēng)對(duì)象的只有序言、第1條、第3條提到的帝國主義、官僚資本和封建主義以及第7條中界定的“反動(dòng)分子”，但第7條中仍然指出了將這些“反動(dòng)分子”改造為“新人”的可能性。

新中國的“立憲時(shí)刻”是“五四憲法”的制定。必須要看到的是，“五四憲法”是對(duì)《共同綱領(lǐng)》的繼承和突破，二者之間性質(zhì)的不同是顯而易見的。如果說《共同綱領(lǐng)》旗幟鮮明地提出了對(duì)舊時(shí)代的告別和舊法統(tǒng)的廢除，那么“五四憲法”就明確提出了建設(shè)社會(huì)主義的任務(wù)，并提出了過渡時(shí)期的總?cè)蝿?wù)，即“逐步實(shí)現(xiàn)國家的社會(huì)主義工業(yè)化，逐步完成對(duì)農(nóng)業(yè)、手工業(yè)和資本主義工商業(yè)的社會(huì)主義改造”。如果說《共同綱領(lǐng)》的性質(zhì)是新民主主義的，則“五四憲法”就是社會(huì)主義的。在《共同綱領(lǐng)》制定時(shí)，社會(huì)主義仍然是一個(gè)遙不可及的任務(wù)，*關(guān)于在《共同綱領(lǐng)》中是否寫明社會(huì)主義前途的問題，可參見許崇德，見前注〔51〕，頁35。尤其是劉少奇的一段話更能體現(xiàn)當(dāng)時(shí)的這種“政治決斷”，并體現(xiàn)與之后1954年制憲的某種不同，“有些代表提議把中國社會(huì)主義的前途寫進(jìn)共同綱領(lǐng)中去，但是我們認(rèn)為這還是不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)橐谥袊扇∠喈?dāng)嚴(yán)重的社會(huì)主義的步驟，這是相當(dāng)長(zhǎng)久的將來的事情，如在共同綱領(lǐng)上寫上這一目標(biāo)，很容易混淆我們?cè)诮裉焖扇〉膶?shí)際步驟。毫無疑問，中國將來的前途，是要走到社會(huì)主義和共產(chǎn)主義去的?！@是很久以后的事情，對(duì)于這些事情，中國人民政治協(xié)商會(huì)議還可以在將來加以討論。在中國采取社會(huì)主義的步驟，必須根據(jù)中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際需要和全國最大多數(shù)人民的要求。到了那種時(shí)候，中國共產(chǎn)黨也一定要和各民主黨派、各人民團(tuán)體、各少數(shù)民族及其他愛國民主人士進(jìn)行協(xié)商并共同地加以解決”。參見《劉少奇選集》(上卷)，人民出版社1981年版，頁435。因此當(dāng)時(shí)的共產(chǎn)黨和領(lǐng)導(dǎo)人立足于政治現(xiàn)實(shí)，將新民主主義作為建國的基礎(chǔ)，而并沒有提出一個(gè)向社會(huì)主義過渡的明確任務(wù)。在《共同綱領(lǐng)》的語境下考察，維護(hù)與現(xiàn)實(shí)相吻合的政治秩序就成為當(dāng)時(shí)最迫切的任務(wù)。但“五四憲法”的制定卻一改《共同綱領(lǐng)》的初衷，明確提出了“社會(huì)主義改造”的任務(wù)。這其中蘊(yùn)含的變遷在于，從被動(dòng)反映政治社會(huì)現(xiàn)實(shí)到主動(dòng)塑造社會(huì)主義形態(tài)，并塑造與社會(huì)主義相符合的意識(shí)形態(tài)與經(jīng)濟(jì)社會(huì)結(jié)構(gòu)，進(jìn)而確?！叭嗣褚庵尽钡耐恍?，這與建國初期所理解的馬克思理論中具有必然性的歷史規(guī)律密切相關(guān)。顯然在這一改造過程當(dāng)中，社會(huì)主義的遠(yuǎn)景理想使得人民意志的塑造就不簡(jiǎn)單是人民的事情，而是必須在執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行，希望通過引導(dǎo)使社會(huì)轉(zhuǎn)型成為社會(huì)主義的大同理想社會(huì)，并扭轉(zhuǎn)人民的意識(shí)，這是所謂的“人民意志構(gòu)造的先鋒隊(duì)”。*張龑：“人民的成長(zhǎng)和攝政的規(guī)范化：辛亥革命以來的人民意志建構(gòu)及其先鋒隊(duì)”，《中外法學(xué)》2012年第1期。在施米特看來，“人民是具有政治行動(dòng)能力的政治統(tǒng)一體，達(dá)到了意識(shí)的自我同一性”(施米特，見前注〔8〕，頁71)，由此才能行使制憲權(quán)，而一旦人民不被視為具有政治行動(dòng)能力，或尚未達(dá)到意識(shí)的自我同一性，則勢(shì)必需要一種“訓(xùn)政”。

從《共同綱領(lǐng)》到“五四憲法”的蛻變可以看出，新中國的制憲完全融入到國家的目的、政治的決斷或者說人民意志的整合過程當(dāng)中，從而也就不可避免地丟失了其本身的獨(dú)立性。在塑造人民意志、歷史的必然規(guī)律與憲法之間存在著一條鴻溝，在制憲之后的各項(xiàng)改造運(yùn)動(dòng)中，經(jīng)歷短暫的克制之后，*韓大元，見前注〔55〕，頁92?！霸趯?shí)際生活中黨和黨組織往往處于憲法之上，不按照憲法的規(guī)定辦事，結(jié)果只能使憲法虛置”，參見劉政：““五四憲法”施行三年后為什么被逐漸廢棄”，《中國人大》2002年第14期。“違憲”之舉也就比比皆是了。學(xué)界普遍認(rèn)為，1957年之后，“五四憲法”基本被擱置，也恰恰證明了這一點(diǎn)。因此，新中國成立初期的國家現(xiàn)代化建設(shè)和“政制”建構(gòu)過于依賴黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人對(duì)形勢(shì)的判斷，*蘇力先生在分析建國之后中央與地方分權(quán)的演變時(shí)也提到了這一點(diǎn)，但主要是從“合理性”的角度加以解讀。參見蘇力：“當(dāng)代中國的中央與地方分權(quán)——重讀毛澤東《論十大關(guān)系》第五節(jié)”，《中國社會(huì)科學(xué)》2004年第2期。過于強(qiáng)調(diào)黨領(lǐng)導(dǎo)下的人民意志的塑造以及各種社會(huì)經(jīng)濟(jì)改造，而忘記了這一過程可能會(huì)出現(xiàn)的異化，錯(cuò)將對(duì)人民意志形成的引導(dǎo)當(dāng)成了人民意志本身。這就導(dǎo)致在實(shí)踐中盡管存在《憲法》，但具體的權(quán)力分配、中央與地方關(guān)系的演變以及經(jīng)濟(jì)文化教育政策的變化等卻鮮與憲法有關(guān)。因此，“五四憲法”制定之后直到“八二憲法”的制定，中國仍然處于一個(gè)“高度政治化”的年代，憲法仍然處于政治的陰影之下。

四、 制憲權(quán)視野中憲法的全面修改：修憲抑或制憲？

從《共同綱領(lǐng)》向“五四憲法”的過渡中，我們可以看到1954年制憲背后的政治決斷。但“五四憲法”與之后三次全面修憲之間的關(guān)系卻頗為值得玩味，如何看待其中的關(guān)系，涉及在理論上對(duì)制憲權(quán)問題的不同態(tài)度。比如，如果承認(rèn)三次全面修憲的屬性為制憲權(quán)的再次行使，則理論上就必須承認(rèn)制憲權(quán)并非一次性行使的權(quán)力，而是具有恒在性，但接下來又會(huì)衍生出一系列的問題：如果制憲權(quán)具有恒在性，那么制憲權(quán)應(yīng)該在何時(shí)展現(xiàn)？制憲權(quán)的展現(xiàn)是否需要特定的條件？制憲權(quán)的行使與憲法規(guī)范本身之間的關(guān)系應(yīng)如何處理？如此一來，是否制憲權(quán)就需要在程序上和規(guī)范上加以限制，從而失去其不受限制的特性？因此，這是一個(gè)問題的鏈條，在某一個(gè)環(huán)節(jié)有所不同，就會(huì)導(dǎo)致整個(gè)制憲權(quán)理論的改觀，并直接對(duì)當(dāng)下的國家理論和憲法理論產(chǎn)生影響，比如阿克曼所建構(gòu)的“人民動(dòng)議”程序，本身就是試圖通過特定程序?qū)崿F(xiàn)對(duì)人民意志的表達(dá)。

因此，在制憲權(quán)問題上容易陷入理論與實(shí)踐之間的巨大差距。制憲權(quán)理論為實(shí)現(xiàn)理論本身的邏輯一貫性與自洽性，就容易受到實(shí)踐的挑戰(zhàn)，并使理論本身陷入困境，而中國立憲、全面修憲的過程恰恰可以暴露制憲權(quán)理論本身所隱含的困境。

(一)全面修改、制憲權(quán)以及國家的連續(xù)性

如果說“五四憲法”的制定毫無爭(zhēng)議是制憲權(quán)的行使，那么此后中國憲法的幾次全面修改，其性質(zhì)就飽受爭(zhēng)議了。憲法的全面修改對(duì)于憲法理論的沖擊是顯而易見的，最核心的理論問題是修憲權(quán)能否被視為是制憲權(quán)的一種體現(xiàn)？在西耶斯的制憲權(quán)理論中，修憲權(quán)是制憲權(quán)的一部分，而在施米特的理論中，修憲權(quán)是一種憲定權(quán)，而非制憲權(quán)。*二者之區(qū)別，可參見蘆部信喜，見前注〔8〕，頁21、34。新中國憲法的修改出現(xiàn)過兩種不同的形式：一種是全面修改(“七五、七八、八二憲法”)，另一種是憲法修正案。從內(nèi)容上看，憲法的全面修改不啻于一次重新制憲；從形式上看，其全面修改又是以憲法規(guī)定的修憲權(quán)為基礎(chǔ)，這就為全面修憲的定性帶來困難。如將全面修改定位于制憲，則可以明顯看到的是，新中國雖經(jīng)歷幾次全面修憲，但國家本身仍然存在著延續(xù)性，其國際法的地位也未發(fā)生變化，國體并未發(fā)生天翻地覆的變化；但若將全面修憲僅定性為憲法修改權(quán)的行使，則又不能概括全面修憲所帶來的根本差異。面對(duì)上述問題，就必須對(duì)制憲權(quán)理論重新加以反思。

制憲權(quán)行使的時(shí)刻或許是憲法學(xué)乃至國家學(xué)、政治理論中最難處理的時(shí)刻。因?yàn)檫@一時(shí)刻在實(shí)際政治生活中；不可避免是一個(gè)事實(shí)性的時(shí)刻，而這一事實(shí)權(quán)力的產(chǎn)物卻是一個(gè)規(guī)范體系，在二者的轉(zhuǎn)換中就會(huì)出現(xiàn)理論上的困難。耶利內(nèi)克早就提出了“事實(shí)的規(guī)范力”以圖從心理學(xué)角度對(duì)此加以協(xié)調(diào)，而在1871年德意志第二帝國向魏瑪共和國轉(zhuǎn)變的過程中，這一問題的爭(zhēng)論更加激烈。*F. Sander, Das Faktum der Revolution und die Kontinuit?t der Rechtsordnung, in: Zeitschrift für ?ffentliches Recht, I. 1919, 132ff.; 在這個(gè)轉(zhuǎn)變過程中，德國與1949年中國不同的地方在于，國際法上的一切義務(wù)都由魏瑪共和國承擔(dān)下來；在國內(nèi)法上，1919年3月4日的暫行法律明確了國內(nèi)法律的連續(xù)性。參見施米特，見前注〔8〕，頁108。而中國則情勢(shì)完全不同，不僅廢除了一切國際法上的義務(wù)，而且宣布一切國內(nèi)法律都被廢除，但這一點(diǎn)經(jīng)過1972年中國在聯(lián)合國重新恢復(fù)合法席位而變得意味深長(zhǎng)。在凱爾森的純粹法理中，在制憲權(quán)行使的時(shí)刻，事實(shí)權(quán)力如何轉(zhuǎn)換成為規(guī)范，意志如何切換成為應(yīng)然，也只能通過“基礎(chǔ)規(guī)范”的建構(gòu)而變得語焉不詳，或者說凱爾森從一開始就回避了這一時(shí)刻所具有的規(guī)范意義。*關(guān)于凱爾森通過基礎(chǔ)規(guī)范連接規(guī)范性與實(shí)證性的意義，可參見H. Dreier (Fn. 18), S. 42ff.

不可否認(rèn)的是，世界上任何一部憲法在制定之時(shí)，雖其制憲形式各異，但都無法體現(xiàn)人民的直接意志，都需要通過一個(gè)制憲機(jī)構(gòu)完成，但這個(gè)制憲機(jī)構(gòu)卻并不能完全表達(dá)人民的直接意志。人民的直接意志是不受任何程序以及規(guī)范事先約束的，正如施米特所言，“人民作為制憲權(quán)主體不是一個(gè)固定的、有組織的主管機(jī)關(guān)。一旦它被設(shè)立起來行使日常的、常規(guī)的職能，按部就班的完成公務(wù)活動(dòng)，它就失去了人民的品質(zhì)”，“只要人民擁有政治存在的意志，它就高高在上，不受任何形態(tài)化和規(guī)范化的影響”。*施米特，見前注〔8〕，頁92。

人民意志的表達(dá)無固定的形態(tài)和程序，卻要決定有關(guān)其政治形式和組織的根本問題，因此人民的意志表達(dá)很容易遭到誤解、曲解或篡改。這種人民意志具有直接性，它要求能夠在一切規(guī)定手續(xù)和程序之外獲得表達(dá)，但“人民直接作出的政治決斷的進(jìn)一步實(shí)施和表述需要一個(gè)組織，一套程序，為此，近代民主制實(shí)踐發(fā)展出一些特定的慣例和習(xí)慣”。*施米特，見前注〔8〕，頁93。比如事先由某一個(gè)制憲機(jī)構(gòu)起草憲法，事后由人民投票決定憲法通過的做法就屢見不鮮。如果從這個(gè)角度去分析，我國“五四憲法”的通過過程就會(huì)面臨理論上的困難：首先，制憲之時(shí)，制憲機(jī)關(guān)與人民直接意志的表達(dá)之間存在差距；其次，因?yàn)椤拔逅膽椃ā笔怯傻谝粚萌珖舜笸ㄟ^的，而全國人大則是由“五四憲法”所創(chuàng)設(shè)的國家機(jī)構(gòu)，*盡管《共同綱領(lǐng)》規(guī)定了召開全國人民代表大會(huì)的任務(wù)，并在1953年3月由中央人民政府公布了《全國人民代表大會(huì)及地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法》，之后由第一屆全國人民代表大會(huì)通過了《憲法》和《全國人民代表大會(huì)組織法》，但這個(gè)悖論仍然是很清楚的：全國人大究竟是先于憲法存在的機(jī)構(gòu)還是憲法創(chuàng)設(shè)的機(jī)構(gòu)？在《憲法》和《全國人民代表大會(huì)組織法》尚未通過的情況下，第一屆全國人大組織產(chǎn)生的基礎(chǔ)與合法性何在？《共同綱領(lǐng)》的通過與此類似，同樣是由《共同綱領(lǐng)》所創(chuàng)設(shè)的中國人民政治協(xié)商會(huì)議這一組織形式所通過。由此可見，制憲這一形式并非最重要的，而制憲之前的革命性理論才是關(guān)鍵的。它擁有憲定權(quán)而非擁有制憲權(quán)。因此，其中的悖論就非常清楚：憲法的通過是由一部尚未生效的憲法所創(chuàng)設(shè)的國家權(quán)力機(jī)關(guān)通過的。這個(gè)難題只能通過將《共同綱領(lǐng)》納入到制憲過程中，并最終將制憲過程融入到一種革命的理論中才能部分得以解釋。*早在1940年，毛澤東在《新民主主義論》中就指出了中國未來的政權(quán)組織形式是建立人民代表大會(huì)制度。參見蔡定劍：《中國人民代表大會(huì)制度》，法律出版社1998年版，頁58。

由于人民意志是流動(dòng)、無常形且不受任何規(guī)范約束的，因此在憲法制定之后，人民仍然握有重新制憲的權(quán)力，但再次制憲的行使并不意味著國家延續(xù)性的斷裂，因?yàn)榘凑帐┟滋氐恼f法，只要作為“政治統(tǒng)一體”的人民并未發(fā)生變化。換言之，只要制憲權(quán)主體并未發(fā)生變化，則國家的連續(xù)性就未遭到破壞。從這個(gè)角度而言，“五四憲法”制定之后新中國所經(jīng)歷的三次憲法全面修改，就形式而言雖然是以憲法修改的形式出現(xiàn)，但本質(zhì)上是制憲權(quán)的再次行使，*這里需要反思的是修憲權(quán)的界限，圍繞這個(gè)問題也存在諸多爭(zhēng)論，參見蘆部信喜，見前注〔8〕，頁82。每一部憲法都是對(duì)之前一部憲法的否定和繼承，至“八二憲法”則完成了一個(gè)循環(huán)。*如均未否定國家的社會(huì)主義性質(zhì)，同樣承認(rèn)“以工人階級(jí)為領(lǐng)導(dǎo)，以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)”的社會(huì)主義國體并采用民主集中制等原則，這意味著在幾次全面修憲中，對(duì)于“五四憲法”確立的“根本政治決斷”并未否定。如果用施米特的理論加以解釋，則“五四、七五、七八、八二憲法”分別是對(duì)之前一部憲法的廢止(Verfassungsbeseitigung)，而非廢棄(Verfassungsvernichtung)。在這個(gè)變化過程中，雖然原有的憲法被廢止，但掌握制憲權(quán)的主體并未發(fā)生根本變化，國家的連續(xù)性也并未遭到任何阻滯。*關(guān)于憲法廢止、廢棄中制憲權(quán)主體與國家連續(xù)性的關(guān)系，可參見施米特，見前注〔8〕，頁105、112。全面修改毋寧說只是制憲權(quán)的進(jìn)一步行使而非全面重新行使，國家的根本政治決斷并未變化，而這也與國家和憲法的連續(xù)性并不矛盾。*這與韓大元教授以“共和國整體和國家性質(zhì)并沒有變化”為理由而否定全面修憲是制憲權(quán)的行使、而是一種修憲行為的主張是不同的，二者相同之處在于均承認(rèn)全面修憲雖然導(dǎo)致憲法發(fā)生了全面變化，但其中的根本政治決斷卻未變化，國家的連續(xù)性也未中斷，并且全面修憲既不同于一般的修憲又不同于徹底重新制憲，即“憲法的廢棄”。參見韓大元：“憲法實(shí)施與中國社會(huì)治理模式的轉(zhuǎn)型——紀(jì)念1982年憲法頒布實(shí)施30周年”，《中國法學(xué)》2012年第4期。如果將全面修憲視為制憲權(quán)的進(jìn)一步行使，帶來的問題是如何將全面修憲(制憲權(quán))與一般的修憲(憲定權(quán))區(qū)別開來，這里遇到的問題與視“全面修憲”為“一般修憲行為”而否認(rèn)其制憲性質(zhì)所遇到的問題是一樣的，因?yàn)楹笳咭残枰缍ā叭嫘迲棥迸c“一般修憲”這二者的區(qū)別。不可否認(rèn)的是，全面修憲所帶來的是憲法在整體上的根本修改，甚至其內(nèi)在的根基都會(huì)發(fā)生徹底的變化，如果僅將其視為“一般修憲”，顯然是難有說服力的。*這里產(chǎn)生的另一個(gè)問題是，如果對(duì)憲法本身的“根本性條款”(如德國基本法第79條第3款的禁止修改條款和日本憲法中的“和平條款”等，1993年中國憲法將“社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”修改為“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”是否屬于對(duì)“根本性條款”的修改？)進(jìn)行局部修改，那么是制憲權(quán)的進(jìn)一步行使，還是屬于“一般修憲”？如果這二者都是同樣的程序，那么是否存在區(qū)分的必要性？本文認(rèn)為，在國家成立、憲法訂立之后所發(fā)生的“全面修憲”或者根本“修憲”行為，從概念上區(qū)分“制憲”和“修憲”具有一定的歷史解釋意義，但如果賦予所謂的“制憲性”修憲以別樣的效力，或者將此種類似做法(如全面修憲)簡(jiǎn)單地加以概括和規(guī)范化，則無疑過度夸大了“制憲權(quán)”的意義。因?yàn)樵S多所謂的“制憲行為”、“憲法上的突破”或者“立憲時(shí)刻”都是事后分析的結(jié)果，在行為發(fā)生時(shí)則難以界定清楚，否則憲法就應(yīng)為此種“制憲行為”規(guī)定更為嚴(yán)格的程序。因此，在本文看來，“制憲權(quán)”的概念只在歷史分析時(shí)具有特定的作用，卻很難擁有規(guī)范性的意義。因此，施米特在這里所概括的制憲權(quán)理論無疑可以更好地解釋中國的憲法現(xiàn)實(shí)，全面修憲是制憲權(quán)的延伸而非簡(jiǎn)單的修憲，但因?yàn)椤皣w”和制憲權(quán)主體并未根本變動(dòng)，所以也絕非是重新制憲。

如果進(jìn)一步考察新中國憲法與近代憲法之間的關(guān)聯(lián)，則會(huì)發(fā)現(xiàn)，“中國人民”或者“中華民族”作為制憲權(quán)的主體并未發(fā)生根本變化，發(fā)生變化的只是盜用“人民”之名而制定出來的憲法逐漸退出了歷史舞臺(tái)。從這個(gè)意義上講，1949年的建國、《共同綱領(lǐng)》到1954年制憲等一系列行為與近代中國的立憲相比，就絕非是革命性的斷裂，*盡管是以革命的形式發(fā)生的，但施米特在分析德國1871年帝國與1919年魏瑪共和國之間的關(guān)系時(shí)認(rèn)為，二者之間盡管經(jīng)歷了革命形式，但國家的斷裂是以制憲權(quán)主體發(fā)生變化為標(biāo)志，而非以國內(nèi)法的斷裂和國際上的主體變化為特征，參見施米特，見前注〔8〕，頁108。而是對(duì)辛亥革命精神和孫中山三民主義的一種內(nèi)在的繼承與發(fā)展，這也可以為近代以來中國作為國家的連續(xù)性開啟新的研究視野。*尤其是在國際領(lǐng)域，中華人民共和國1972年恢復(fù)在聯(lián)合國的席位，也間接表明了這一點(diǎn)。這或許可以為我國大陸與我國臺(tái)灣地區(qū)的統(tǒng)一提供新的研究基礎(chǔ)。雖然全面修憲從理論上存在將其定性為制憲權(quán)進(jìn)一步行使的可能性，但卻不宜過度夸大其作為制憲權(quán)的意義，因?yàn)橹茟棛?quán)理論內(nèi)藏著一種現(xiàn)實(shí)的困境。

(二)制憲權(quán)理論的現(xiàn)實(shí)困境

雖然就理論而言，全面修憲具有制憲權(quán)的屬性，但需要進(jìn)一步反思的是：制憲權(quán)理論本身是否存在固有的困境？在今天，我們究竟在多大程度上需要制憲權(quán)的建構(gòu)？我們能不能從新中國成立后的制憲行為中發(fā)現(xiàn)其中的政治決斷，并進(jìn)而影響到憲法學(xué)理論的建構(gòu)？

比較而言，施米特的制憲權(quán)理論更為貼近政治現(xiàn)實(shí)。西耶斯從自然法規(guī)范角度對(duì)制憲權(quán)的行使予以規(guī)制，但從政治實(shí)踐來看，制憲的權(quán)力很難受到自然法規(guī)范的規(guī)訓(xùn)。如果制憲行為恣意而行，并未受到自然法所規(guī)范，那么是否由此而制定出來的憲法就不具有正當(dāng)性而需要重新制憲？由誰來決定制憲行為是正當(dāng)還是恣意？而制憲權(quán)如果是一次性的奠基行為，那么為何制憲權(quán)主體恰好在立憲時(shí)刻出現(xiàn)，但又迅疾隱退呢？前世制憲主體的政治決斷又緣何能對(duì)后世人民產(chǎn)生持續(xù)的制約呢？西耶斯將制憲權(quán)主體界定為國民，但又認(rèn)為制憲權(quán)的行使需要國民所委任的特別代表進(jìn)行，這也是進(jìn)行制憲的國民大會(huì)或者制憲會(huì)議的正當(dāng)性所在。在這里，西耶斯提出了“三個(gè)時(shí)期”的理論，*對(duì)此可參見西耶斯，見前注〔7〕，頁56；亦可參見陳端洪，見前注〔7〕。對(duì)自然法、制憲權(quán)與憲定權(quán)進(jìn)行了分階段的處理。在其中，西耶斯將國民意志、共同意志或者盧梭意義上的公意在第一階段進(jìn)行了處理，認(rèn)為共同意志當(dāng)中蘊(yùn)含了“個(gè)體意志”與“相互承認(rèn)”，也就是說，人民主權(quán)本身就蘊(yùn)含了“自然法”的理念。第二個(gè)階段則是通過國民對(duì)特別代表的委任進(jìn)入到制憲階段，這也是從自然法過渡向“人定法”的階段。從中我們可以看到，西耶斯實(shí)際上也透視到制憲權(quán)的理想性與現(xiàn)實(shí)性之間可能存在的鴻溝，并試圖對(duì)此加以彌補(bǔ)。西耶斯所界定的第二時(shí)期制憲階段，也是試圖為——通過國民大會(huì)進(jìn)行的——事實(shí)性的制憲行為賦予一種正當(dāng)性的規(guī)范意涵，這也是試圖將理想性的制憲權(quán)本身(an sich)與現(xiàn)實(shí)性的制憲權(quán)表達(dá)融合在一起。另外，西耶斯強(qiáng)調(diào)制憲的國民一定代表的是多數(shù)，這也是從當(dāng)時(shí)法國所獨(dú)特的政治現(xiàn)實(shí)出發(fā)，試圖以為數(shù)眾多的第三等級(jí)排斥位居少數(shù)的貴族階層和特權(quán)階層，因此通過特定代表民眾多數(shù)的國民大會(huì)履行制憲權(quán)就具有了正當(dāng)性。然而，社會(huì)局勢(shì)到今天已經(jīng)發(fā)生了根本變化，在當(dāng)今價(jià)值多元的社會(huì)背景下，再用政治上的多數(shù)排斥少數(shù)，則制憲權(quán)本身與制憲權(quán)表達(dá)之間的差距就顯得尤為刺眼，所謂“國民意志”也很難像啟蒙時(shí)期有一個(gè)明確的共同奮斗的目標(biāo)。因此，制憲權(quán)表達(dá)中的“規(guī)范性”就在多元主義的背景下變得虛化和模糊，而且基于多數(shù)的制憲權(quán)表達(dá)如果被賦予一種正當(dāng)性，就會(huì)在實(shí)踐中經(jīng)常性的被濫用和盜用，并且成為一種新的、形式上被賦予正當(dāng)性的專權(quán)。從這個(gè)角度而言，西耶斯和綜合西耶斯與施米特理論的蘆部信喜所代表的“規(guī)范性制憲權(quán)”理論很難與現(xiàn)實(shí)相吻合，但又缺乏應(yīng)然的拘束力，從而失之空洞。在這一點(diǎn)上，施米特的制憲權(quán)理論似乎更契合政治現(xiàn)實(shí)。

但我們亦不能滿足于一種決斷式的制憲權(quán)理論。施米特曾言，“制憲權(quán)是一種政治意志，憑借其權(quán)力和權(quán)威，制憲權(quán)主體能夠?qū)ψ陨碚未嬖诘念愋团c形式做出具體的總決斷”。*施米特，見前注〔8〕，頁84。這個(gè)概念中至少有幾個(gè)問題是難以界定的，比如“制憲權(quán)主體的政治決斷”如何確定？“制憲權(quán)主體的權(quán)力和權(quán)威”從何處來？“制憲權(quán)作為政治意志”該如何發(fā)現(xiàn)？如果僅從政治決斷的表現(xiàn)形式來發(fā)現(xiàn)制憲權(quán)主體的政治意志，那么就會(huì)淪為對(duì)“事實(shí)權(quán)力關(guān)系”的過于屈從。而且，中國近代史上諸如《欽定憲法大綱》、《曹錕憲法》等都可以視為是制憲權(quán)的行使，而這并非施米特的本意。從施米特對(duì)制憲權(quán)的界定來看，那種將施米特制憲權(quán)理論中只關(guān)注“決斷”而缺乏任何“規(guī)范正當(dāng)性”基礎(chǔ)的部分*施米特，見前注〔8〕，頁85。等同于施米特向純粹權(quán)力屈服的論點(diǎn)似乎將問題過于簡(jiǎn)單化了。因?yàn)榻Y(jié)合施米特在《憲法學(xué)說》中繼“制憲權(quán)”一章之后緊接著對(duì)“憲法正當(dāng)性”的探討可以得知，施米特所反對(duì)的是任何事先的“自然法”、“倫理道德規(guī)范”等對(duì)于制憲權(quán)行使的事先約束，但制憲權(quán)的行使并非等同于赤裸裸的權(quán)力，內(nèi)含于制憲權(quán)本身的正當(dāng)性就在于它所體現(xiàn)的是“人民”作為制憲權(quán)主體的政治意志。通過這種方式，施米特既將自己的制憲權(quán)理論與西耶斯的區(qū)別開來，因?yàn)橹茟棛?quán)完全體現(xiàn)的是人民的政治決斷，而不能受事先的(自然法)規(guī)范所約束；而且，施米特也將其理論與“事實(shí)權(quán)力關(guān)系”區(qū)分開來，因?yàn)橹茟棽⒎羌兇鈾?quán)力的結(jié)果，而必須體現(xiàn)真正的人民意志決斷。

但如此一來，又會(huì)回到前文所提到的“人民意志”形成過程所遇到的問題，即單純制憲權(quán)力的運(yùn)用與人民意志決斷之間的差距如何彌補(bǔ)？沒有一部法律的通過，甚至沒有一部實(shí)定憲法的制定可以完全真正地體現(xiàn)所謂的“人民意志”，更不用說許多學(xué)者認(rèn)為“人民意志”這種所謂的“政治統(tǒng)一性”的體現(xiàn)本來就是不存在的、虛構(gòu)的。事實(shí)上，政治觀念是多元的，不斷處于沖突當(dāng)中，很難形成真正“統(tǒng)一”的“人民意志”。施米特或許意識(shí)到將制憲權(quán)理論依賴于“政治決斷”可能存在的問題，因此也強(qiáng)調(diào)憲法的正當(dāng)性必須是制憲的權(quán)力和權(quán)威得到承認(rèn)。*施米特，見前注〔8〕，頁98。通過強(qiáng)調(diào)“權(quán)力”和“權(quán)威”的區(qū)別，可以再次看出，施米特并未將之等同于“事實(shí)的權(quán)力關(guān)系”，正是看到政治決斷與人民意志之間的非一致性，施米特才在《論專政(Diktatur)》一書中區(qū)分了主權(quán)的專政和委任式的專政，*參見C. Schmitt, Die Diktatur, 7. Aufl., Berlin 2006, S. 25ff., 95ff.試圖化解這二者之間的矛盾。主權(quán)的專政不受任何既定憲法的約束，而是行使制憲權(quán)、創(chuàng)設(shè)憲法，而委任式的專政雖然不受具體法律的約束，但卻受制于專政的目的，即“捍衛(wèi)并重建憲法秩序”。這種區(qū)分雖然可以解釋特定的歷史現(xiàn)象，為特定行為進(jìn)行事后的正當(dāng)性追認(rèn)，但問題仍然是如何事先構(gòu)建主權(quán)專政或者委任專政的正當(dāng)性，從而避免專政權(quán)力的濫用。在筆者看來，這幾乎是不可能的。也正是基于此種邏輯，施米特才再次強(qiáng)調(diào)制憲權(quán)本身與接受委托行使制憲權(quán)(制憲國民會(huì)議)之間的區(qū)別，從而肯定了“制憲權(quán)”的常在性，因?yàn)槭芪沃贫ǔ鰜淼膽椃ū旧聿⒉灰欢ㄊ钦嬲茟棛?quán)的行使，也不一定是正當(dāng)?shù)?。在這種情況下，制憲權(quán)的持續(xù)存在才是有意義的。然而，這又帶來了新的問題，因?yàn)槿绻茟棛?quán)一直保持其自身的“自然”屬性，不受任何規(guī)范約束，無法加以制度化，并且其政治意志始終無法通過一個(gè)組織化的決定加以認(rèn)知的話，那么在立國、立憲之后，制憲權(quán)的持續(xù)存在就會(huì)成為一柄高懸于實(shí)定憲法之上的達(dá)摩克利斯之劍，既可以成為偶爾“良性違憲”的理由，又可成為政治權(quán)力濫用(人民意志被盜用)的借口，前者或許可以促進(jìn)國家的改革與進(jìn)步、后者卻可能導(dǎo)致憲法秩序的崩潰(盡管施米特意義上的絕對(duì)憲法可能并不會(huì)遭到破壞，但憲法的徹底破壞也已經(jīng)足夠?qū)е聭椃ㄖ刃虻谋罎⒘?。如“七五憲法”，作為文革的體現(xiàn)，雖然其仍然保留了社會(huì)主義憲法的特征，或者說根本的政治決斷特征，但憲法卻完全失去任何意義，甚至所謂的絕對(duì)憲法的保留仍然也只是政治上的裝飾)。由此一來，施米特的制憲權(quán)理論就不可避免地會(huì)走向死胡同。

(三)制憲權(quán)的歷史本質(zhì)

上文已經(jīng)指出，如果將“制憲權(quán)”作為憲法的正當(dāng)性依據(jù)或者寄望“制憲權(quán)”解決現(xiàn)實(shí)中憲法實(shí)施中的根本價(jià)值沖突和政治決斷，不免有些過于高估制憲權(quán)的功能。對(duì)制憲權(quán)的癡迷，就像對(duì)萬能上帝的依賴一樣，制憲的狀態(tài)必須是“完滿”的，必須是“事實(shí)性”與“規(guī)范性”結(jié)合在一起的狀態(tài)：有事實(shí)性而無規(guī)范性，則制憲權(quán)無法承載憲法的正當(dāng)性依據(jù)；有規(guī)范性而無事實(shí)性，則制憲只能停留在觀念層面，無法具有實(shí)效性，正如博肯福德所言，“無法獲得現(xiàn)實(shí)的政治維度”。*因此，博肯福德認(rèn)為凱爾森所假設(shè)的“基本規(guī)范”與自然法意義上的理想規(guī)范都是不夠的，“基本規(guī)范”雖然可以闡釋憲法規(guī)范有效性的事實(shí)基礎(chǔ)，但對(duì)于解決正當(dāng)性的根本問題卻是空洞的，而自然法的理想規(guī)范卻使得制憲權(quán)這一概念完全丟失其“政治維度”。參見E. -W. B?ckenf?rde, Die verfassunggebende Gewalt des Volks - Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie, .Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Suhrkamp, Frankfurt am Main 1991, S. 92, 93.因?yàn)橹茟棛?quán)的行使具有一種謎一般的“本體”面相，就如“物自體”一樣不可完全認(rèn)知，因此只能從不同的角度加以揭示。正如博肯福德所認(rèn)為的，可以從歷史、法理、法哲學(xué)、政治理論、憲法理論以及憲法教義學(xué)等多個(gè)維度考察制憲權(quán)。*B?ckenf?rde, a. a. O., S. 92.

一般認(rèn)為，施米特之后，在國家法意義上對(duì)制憲權(quán)的探討最為深入的是博肯福德。博肯福德在施米特的基礎(chǔ)上，將制憲權(quán)界定為“制憲權(quán)是如下(政治上的)力量與權(quán)威，其有能力賦予、承載并且廢棄憲法在規(guī)范上的有效性請(qǐng)求(Geltungsanspruch)”。*B?ckenf?rde, a. a. O., S. 94.這體現(xiàn)了制憲權(quán)的雙面特性：一方面制憲權(quán)之行使是為了維護(hù)現(xiàn)有的憲法秩序，或者說“憲法的打破”，“憲法的懸置”，甚至“憲法的廢止”都是為了維護(hù)“憲法的生存”；另一方面，制憲權(quán)的行使也可能是為了徹底廢除現(xiàn)有的憲法秩序。如果說施米特是從決定政治存在的角度分析制憲權(quán)，那么博肯福德則是從決定憲法的有效性角度分析制憲權(quán)，前者偏重于政治和國家理論，后者則是從國家法的角度出發(fā)。制憲權(quán)的雙面性導(dǎo)致制憲權(quán)在實(shí)踐的行使上存在著“雙刃劍”效果，既可能挽既存憲政秩序于既倒，又可能導(dǎo)致人民意志的恣意和濫用。基于這種情況，博肯福德認(rèn)為從國家法意義上探討制憲權(quán)具有重要意義。

他認(rèn)為制憲權(quán)雖然可以從不同角度加以詮釋，但國家法意義上的制憲權(quán)至少存在兩方面的功能：一是作為正當(dāng)性的概念，即建立憲法的有效性基礎(chǔ)；二是具有教義學(xué)方面的意義，即穩(wěn)定已建立起來的此種憲法的有效性。在博肯福德看來，根本不可能將制憲權(quán)這種“國家法上的基本概念和邊緣概念從政治中解脫出來”，但能夠做到的是，同時(shí)也是國家法最重要的任務(wù)的是，“絕不可能被排除在外的制憲活動(dòng)可以通過一定方式加以限制，并且通過適當(dāng)?shù)拇胧⒅茟棛?quán)的表達(dá)——當(dāng)其出現(xiàn)時(shí)——融匯到已經(jīng)為此備好的程序中，藉此可以將之兜住并引導(dǎo)其生效，通過這種方式，同樣在未來具有不斷更新的可能性”。*B?ckenf?rde, a. a. O., S. 100.為了實(shí)現(xiàn)對(duì)制憲權(quán)的規(guī)訓(xùn)，博肯福德列舉了幾種解決方案，包括四種特定的程序(如國民大會(huì)、全民公投)等，這些程序也能在基本法中找到相應(yīng)的位置。*B?ckenf?rde, a. a. O., S. 100ff.此外，博肯福德在討論制憲權(quán)的法律條件時(shí)也提到了制憲權(quán)的內(nèi)在規(guī)范約束(如憲法這種現(xiàn)象本身的約束以及人民或者民族概念的內(nèi)在要求)以及聯(lián)邦憲法法院在判決中所提到的“超實(shí)證的法律原則”對(duì)制憲權(quán)的約束。*B?ckenf?rde, a. a. O., S. 107ff.但所有這些對(duì)制憲權(quán)的束縛都不能保障權(quán)力的現(xiàn)實(shí)運(yùn)行完全按照上述規(guī)范性要求，并且任何程序也不能保證按照此種程序所行使的權(quán)力就是制憲權(quán)的真正行使，否則制憲權(quán)就失去了其自身的原生態(tài)、不受任何事前限制的特性，也會(huì)如施米特所言的那樣，“失去人民的品質(zhì)”。因此，雖然博肯福德的制憲權(quán)界定一定程度上擺脫了施米特對(duì)制憲權(quán)的“決斷性”界定，賦予制憲權(quán)以國家法教義學(xué)上的意義，但一定程度上也丟失了制憲權(quán)的本質(zhì)屬性。

因此，制憲權(quán)的行使是行動(dòng)的產(chǎn)物，是可以觀察但卻難以規(guī)范的，制憲權(quán)一旦形成，就是歷史的，只能加以歷史上的詮釋。盡管制憲權(quán)的行使絕非完全自由任意為之，而是要受制于具體歷史環(huán)境下的時(shí)代精神特質(zhì)、倫理——風(fēng)俗道德上的原則(而非自然法上的原則)，但這種“時(shí)代精神”的發(fā)現(xiàn)毋寧也是困難的，我們只能有限地、而非完全地通過先定的方式預(yù)設(shè)“時(shí)代精神”、“時(shí)代精神”只能在行動(dòng)中不斷地得以自我揭示，制憲權(quán)同樣如此。在這里，我們有必要區(qū)分制憲權(quán)本身與制憲權(quán)的表達(dá)。*制憲權(quán)本身的無程序性、不受約束性與制憲權(quán)表達(dá)所具有的程序性和規(guī)范性之間的張力已經(jīng)足以揭示制憲權(quán)概念的內(nèi)在困境。通過這種區(qū)分就可以發(fā)現(xiàn)，我們可以通過一定的時(shí)間距離去歷史地觀察制憲權(quán)，但卻無法通過事先的程序、規(guī)范、理念去約束制憲權(quán)“本身”，能夠限制的只能是制憲權(quán)的“表達(dá)”，畢竟制憲權(quán)必須通過特定的程序和方式才能得以表達(dá)。

對(duì)制憲權(quán)的界定有助于歷史地分析某一特定的“決斷性”事件是否是制憲行為，因?yàn)橹茟棛?quán)的表達(dá)絕非簡(jiǎn)單的權(quán)力運(yùn)行，而是需要符合特定的程序、內(nèi)容上有特定的規(guī)范要求(盡管此種規(guī)范要求無法在事前確證)以及有特定的觀察標(biāo)準(zhǔn)，因此憲法教義學(xué)上的建構(gòu)對(duì)于制約制憲權(quán)的行使和表達(dá)并非毫無意義。只有通過憲法教義學(xué)上的不懈努力，一種制憲權(quán)運(yùn)行的程序意識(shí)和規(guī)范意識(shí)才會(huì)深入人心，并且為歷史事件的評(píng)定確立標(biāo)準(zhǔn)，同樣可以將“人民的制憲意志”一點(diǎn)一滴地表達(dá)出來，盡管我們不能過于理想化地認(rèn)為依此程序和規(guī)范運(yùn)行的權(quán)力就是制憲權(quán)本身的“真正”體現(xiàn)。

(四)憲法存在的必要性：擺脫制憲權(quán)的理論困境

當(dāng)我們?cè)噲D用施米特的制憲權(quán)理論解釋“七五、七八、八二憲法”全面修改的正當(dāng)性時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，既有能夠成功解釋之處，又有不可克服的困難。我們確實(shí)贊同施米特所提到的“制憲權(quán)”之事實(shí)性與決斷性的一面，但施米特的制憲權(quán)理論中所隱藏的“不受約束”的特性又不得不謹(jǐn)防。因此，這就需要一種更為細(xì)致的梳理。

首先需要回到問題的起始點(diǎn)，即近代以來，國家的正當(dāng)性毫無例外地建立在“民主”正當(dāng)性的基礎(chǔ)上。這里的關(guān)鍵問題涉及如何理解“民主”以及“民主”與自由的關(guān)系。盡管近代以來，民主作為一種正當(dāng)性基礎(chǔ)已經(jīng)備受承認(rèn)，但“民主”為何物卻備受爭(zhēng)議。民主首先被理解為“代議制民主”。立憲主義以來，雖經(jīng)歷了盧梭直接民主制的沖擊，但代議制民主、議會(huì)至上的觀念卻在很多國家樹立起來，這種觀念與當(dāng)時(shí)流行的法律實(shí)證主義相結(jié)合，一時(shí)蔚然成風(fēng)。中國當(dāng)下的民主思維就受此影響，即全國人民代表大會(huì)至上而非西方式的三權(quán)分立，這就造成民主理論與憲法思維的一種潛在緊張關(guān)系，并可能抹殺憲法與法律之間的效力位階，這也是中國遲遲未建立違憲審查制度的原因之一。議會(huì)至上思維是與法律實(shí)證主義思維緊密聯(lián)系在一起的，但這種思維的問題在于假定議會(huì)是不會(huì)犯錯(cuò)的，而議會(huì)制定的法律同樣是民意的真正體現(xiàn)，從而并不會(huì)出現(xiàn)所謂的“違憲”情況，憲法也并未擁有高于法律的效力等級(jí)。另外一種“民主”的思維是建基于盧梭公意基礎(chǔ)上的民主思維，認(rèn)為在實(shí)定的法律體系之外存在可以對(duì)實(shí)證法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的“人民意志”。而“國家理性”思維則來自于下述預(yù)設(shè)，即認(rèn)為“人民意志”本身難以認(rèn)清，但又不信任代議制，也因此對(duì)實(shí)證法律體系并不信任，于是就在實(shí)證法之外預(yù)設(shè)了某種客觀的國家目的，并由此決定實(shí)證憲法的解釋與適用。*這種客觀的國家目的并非來自自然法，而是從特定視角去把握國家在特定歷史階段的目的與任務(wù)，比如從社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度去認(rèn)識(shí)國家在特定時(shí)代的不同目的。黑勒從社會(huì)學(xué)角度提出了要認(rèn)識(shí)“社會(huì)全體”(國家的整體關(guān)聯(lián))，從地理、外交、國防、經(jīng)濟(jì)、文化各個(gè)角度分析國家在不同階段的任務(wù)與目的。因此，從這個(gè)角度而言，國家學(xué)是優(yōu)于憲法學(xué)的，黑勒的國家學(xué)理論在遇到憲法中的價(jià)值沖突或者棘手案件(憲法解釋中這種問題比比皆是)時(shí)具有相當(dāng)意義，但問題是當(dāng)國家外在于實(shí)證法的目的與實(shí)證憲法本身相沖突時(shí)，應(yīng)該如何解決？但無論如何，對(duì)于黑勒而言，實(shí)證憲法只是國家學(xué)領(lǐng)域的一部分，承擔(dān)其中的部分功能，并不能涵蓋國家學(xué)的全部。黑勒的理論可參見H. Heller (Fn. 50), S. 325ff.; 其它視角的國家學(xué)，可參見P. Badura, Die Methoden der neuen allgemeinen Staatslehre, 2. Aufl. 1998.

從新中國制憲和幾次全面修憲的歷史可以看出新中國成立之后的制憲邏輯，即將制憲和全面修憲融入到人民意志的塑造與形成過程中。在這一過程中，憲法的自主地位就消失了，因?yàn)檫@一塑造過程不能由憲法加以約束，相反，憲法必須體現(xiàn)這一塑造過程。這一過程的問題上文也已述及，即人民意志本身的理想性與其形成過程的現(xiàn)實(shí)性之間的差距，導(dǎo)致人民意志存在被濫用或者人民意志形成過程存在異化的可能。

從另外一個(gè)角度來看，立憲的必要性不在于體現(xiàn)人民意志，而是因?yàn)槿嗣褚庵驹诂F(xiàn)實(shí)中根本無法真正表達(dá)出來，并容易出現(xiàn)被誘導(dǎo)和被濫用的情況。因此，所謂的“人民意志”中的“人民”就并非是“經(jīng)驗(yàn)上的人民”，這也是盧梭區(qū)分“公意”與“眾意”的原因所在。憲法存在的必要性就在于防止人民的恣意與專斷，防止人民意志的不受控制、無法認(rèn)清或者民主同一性的無法實(shí)現(xiàn)，也在于防止人民意志轉(zhuǎn)換為國家意志過程中所出現(xiàn)的異化。而制憲行為的本質(zhì)就在于希望通過立憲對(duì)人民意志(以及由人民意志所賦予的國家權(quán)力)加以規(guī)范性的約束。因此，憲法一方面是對(duì)人民意志的——不完全的——確認(rèn)；另一方面則又是對(duì)人民意志的規(guī)范性約束。這也是憲法在人民意志之外存在的必要性及原因所在。由此就導(dǎo)出近代憲法的功能以及近代立憲主義的本質(zhì)，即近代以來，憲法所具有的控制國家權(quán)力的功能背后所隱藏的是對(duì)人民意志被濫用的約束，這才是制憲的真正意義所在。

在這個(gè)基礎(chǔ)上，憲法當(dāng)中的規(guī)范性要素就起到至關(guān)重要的作用，即現(xiàn)代性語境下的自由與平等。自由和平等作為立憲的基礎(chǔ)，并非來自于一種虛構(gòu)的自然法理論，也并非源于一種自由主義的政治理論，而是近代人民主權(quán)的必然要求?！叭嗣瘛弊鳛橐环N整體性的概念，必然預(yù)設(shè)了人的社會(huì)屬性以及人與人之間的溝通。在溝通中，要真正體現(xiàn)“民主”的本質(zhì)，則必然要求每個(gè)人的自我決定權(quán)，并擁有“平等的自由”，從而也構(gòu)成了人民主權(quán)概念本身的規(guī)范性要素，*凱爾斯汀認(rèn)為康德的道德律(“要只按照你同時(shí)認(rèn)為也能成為普遍法則的準(zhǔn)則去行動(dòng)”)盡管在內(nèi)容上缺乏“規(guī)定性”，但在程序上實(shí)際上已經(jīng)包含了人與人之間的理性交往，即人與人之間必須在自由和平等的基礎(chǔ)上展開溝通以及民主程序，因此絕對(duì)命令建構(gòu)了一種程序上的要求，參見W. Kersting, Kant und die politische Philosophie der Gegenwart (Einleitung 2007), in: ders., Wohlgeordenete Freiheit: Immanuel Kants Rechts- und Staatsphilosophie, 3. Aufl. 2007, S. 24ff.。羅爾斯等人的進(jìn)路則與此不同，仍然是延續(xù)傳統(tǒng)自然法的進(jìn)路，試圖為當(dāng)代社會(huì)政治理論重構(gòu)“規(guī)范前提、絕對(duì)的根基以及正當(dāng)化的觀念”，其建構(gòu)的正義論也是建基于自由的平等分配，同上注，頁22。梁漱溟在《中國文化要義》中也提到了對(duì)民主本身所蘊(yùn)含的規(guī)范性的界定，他將“民主”界定為“我承認(rèn)我，同時(shí)亦承認(rèn)旁人”，從這一點(diǎn)出發(fā)可以推及每個(gè)人都享有“平等的自由”。參見梁漱溟，見前注〔22〕，頁228-229；德萊葉認(rèn)為，凱爾森民主理論雖然看似是形式意義上的，而非施米特式的預(yù)設(shè)了實(shí)質(zhì)的前提，但凱爾森的民主理論仍然有其基礎(chǔ)價(jià)值，即自由和平等，并反對(duì)任何形式的絕對(duì)統(tǒng)治，包括“多數(shù)人的絕對(duì)統(tǒng)治”，基于此凱爾森就將其民主理論與美國的違憲審查制度結(jié)合在一起，參見H. Dreier (Fn. 18), S. 251ff., 262ff.。這些規(guī)范性要素也就構(gòu)成了對(duì)“人民意志”或者以此為基礎(chǔ)的“國家權(quán)力”的限制。盡管隨著現(xiàn)代性危機(jī)的凸顯，自然法受到質(zhì)疑，而主體性價(jià)值觀念也日益受到挑戰(zhàn)，但自由和平等作為民主的基礎(chǔ)卻從來未受到過質(zhì)疑。圍繞著“自由民主的基本秩序”所建立的憲法秩序也就必然具有獨(dú)立的屬性，不受權(quán)力、意志以及某種客觀的國家目的論的限制，如此才能抵御權(quán)力、意志的濫用，并維護(hù)近代國家賴以奠基的人民主權(quán)原則和內(nèi)含的規(guī)范性要素。

從這個(gè)角度來看，新中國成立后包括《共同綱領(lǐng)》的制定、“五四憲法”的制定和幾次全面修憲雖都具有制憲權(quán)的屬性，但這些制憲權(quán)的行使無一例外都具有不完全性和不完整性(制憲權(quán)的行使也不可能具有完全性)，*“五四憲法”和“八二憲法”之所以被普遍視為比較成功的兩部憲法，就在于這兩部憲法的政治屬性最少，而法律屬性最多?！拔逅膽椃ā彪m然表面上具有一定的法律屬性，但之后的實(shí)踐表明，這種表面的法律屬性很快就被政治上的主導(dǎo)思維所壓制。從這點(diǎn)來看，過于追求文本的完美是不可能且沒有意義的，但亦不能忽略憲法文本應(yīng)具有最低限度的“規(guī)范性要素”，這是現(xiàn)代性和人民主權(quán)的必然要求。因此憲法的正當(dāng)性就不能僅僅指望一勞永逸的制憲權(quán)行使或者“立憲時(shí)刻”，而必須體現(xiàn)在憲法制定之后的運(yùn)作和人民的可接受程度上以及對(duì)特定時(shí)代基本共識(shí)的反映上；另一方面，不是所有的制憲行為都可以歸入到制憲權(quán)的行使，因?yàn)閼椃ū仨毦邆洹叭嗣裰鳈?quán)”所內(nèi)涵的規(guī)范性前提——非自然法意義上的規(guī)范前提，而是具有歷史性的現(xiàn)代性得以展開的前提共識(shí)——才能具備憲法的品質(zhì)，而這也能夠解釋為什么“七五憲法”很難被視為憲法的原因。

就此而言，結(jié)合新中國的制憲經(jīng)驗(yàn)并反思制憲權(quán)理論，可以暫時(shí)得出的結(jié)論：

①制憲權(quán)本身是難以洞察的“物自體”，能夠進(jìn)行觀察的只有制憲權(quán)的表達(dá)，而制憲權(quán)的表達(dá)是一項(xiàng)事實(shí)權(quán)力，同樣難以加以事先的規(guī)范化與程序化；

②制憲權(quán)表達(dá)雖然是一項(xiàng)事實(shí)權(quán)力，難以通過特定程序事先規(guī)范，但并不意味著制憲權(quán)的行使可以制定具有任何內(nèi)容的憲法。憲法需要具有最低限度的規(guī)范性，這是近代人民主權(quán)的內(nèi)在要求，也是立憲主義告別舊社會(huì)的根本標(biāo)志。對(duì)制憲權(quán)表達(dá)的規(guī)范分析雖然在事先難以具有約束意義，卻可以進(jìn)行事后的審視與反思；

③憲法制定出來之后再過度追溯至制憲權(quán)，會(huì)存在難以回避的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)制憲權(quán)的尊崇(無論采納何種制憲權(quán)理論)都存在以政治取代規(guī)范的傾向，中國在建國之后的立憲邏輯與這種過度政治性的制憲權(quán)理論存在某種暗合之處。但這種立憲邏輯在建國和立憲完成之后就需要發(fā)生轉(zhuǎn)變，而不能以緊急狀態(tài)、國家生存等理由取消憲法的規(guī)范性和憲法不斷自我證成的能力；

④政治性的制憲理念在當(dāng)代中國社會(huì)轉(zhuǎn)型、多元社會(huì)的背景下需要向一種“功能分化”的憲法理論過渡，實(shí)現(xiàn)政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)既封閉運(yùn)行又相互依賴的“耦合”狀態(tài)，而憲法則是政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)“結(jié)構(gòu)耦合”的形式，由此解決兩個(gè)系統(tǒng)自身都存在的難以克服的困境。*本文旨在梳理制憲權(quán)理論與其背后隱藏的政治主導(dǎo)立憲邏輯的困境，限于篇幅，難以對(duì)這種功能社會(huì)的憲法理論加以全面分析。

五、 反思：立憲時(shí)刻、人民主權(quán)與憲法

由于憲法不能通過回溯到人民意志、一種一元化的政治理論或者“立憲時(shí)刻”而得以一勞永逸的正當(dāng)化，而是必須進(jìn)行持續(xù)不斷的自我證成。因此，我們看到新中國憲法發(fā)展中的一種變化，這種變化在政治上以十一屆三中全會(huì)為標(biāo)志，在憲法上則是以“八二憲法”的通過為標(biāo)志。鑒于歷史的教訓(xùn)，1978年的十一屆三中全會(huì)對(duì)革命的一元路徑進(jìn)行了全面反思。圍繞“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”這一真理觀的大討論，也反映了這一點(diǎn)。1982年之后則完成了從國家塑造到社會(huì)自主的悄然轉(zhuǎn)變(盡管并未也不可能完全實(shí)現(xiàn))。*這一轉(zhuǎn)變是通過國家推動(dòng)與社會(huì)內(nèi)生兩種因素相輔相成得以實(shí)現(xiàn)的。1982年之后的轉(zhuǎn)變可以歸納為兩點(diǎn)：一是工作重心從政治領(lǐng)域轉(zhuǎn)變到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域；二是所有的國家政策都帶有試驗(yàn)的性質(zhì)，而不是一刀切的強(qiáng)行推動(dòng)。*鄧小平于1986年9月2日在“答美國記者邁克·華萊士問”一文中指出：“我們也講現(xiàn)在我們搞的實(shí)質(zhì)上是一場(chǎng)革命。從另一個(gè)意義來說，我們現(xiàn)在做的事都是一個(gè)試驗(yàn)。對(duì)我們來說，都是新事物，所以要摸索前進(jìn)。既然是新事物，難免要犯錯(cuò)誤。我們的辦法是不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，有錯(cuò)誤就趕快改，小錯(cuò)誤不要變成大錯(cuò)誤?！?《鄧小平文選》(第3卷)，頁174。1989年9月4日鄧小平又在《改革開放政策穩(wěn)定，中國大有希望》一文中進(jìn)一步指出：“改革開放放棄不得。如果固守成規(guī)，照過去的老框框一模一樣地搞，沒有一些試驗(yàn)、一些嘗試，包括受一些挫折、有一些失敗的嘗試，肯定達(dá)不到我們的戰(zhàn)略目標(biāo)。我們一定要真正地搞改革開放，不能關(guān)起門來搞?！?《鄧小平文選》(第3卷)，頁318。這種轉(zhuǎn)變意味著從政治主導(dǎo)憲法向憲法自主運(yùn)行以及自我證成的過渡，與之相應(yīng)的則是一元化政治理論和革命理論的逐漸退場(chǎng)*“八二憲法”在制定時(shí)可以看到對(duì)于政治干涉憲法、權(quán)大于法的擔(dān)憂?！霸谌裼懻摤F(xiàn)行憲法修改草案中，許多人流露出對(duì)憲法的落實(shí)缺乏信心：主要有三個(gè)擔(dān)心：一是擔(dān)心‘文化大革命’中‘無法無天’現(xiàn)象重演；二是擔(dān)心憲法流于形式，‘束之高閣’，成為一紙空文；三是擔(dān)心‘權(quán)比法大’的問題難以解決”。參見王漢斌：《王漢斌訪談錄——親歷新時(shí)期社會(huì)主義民主法制建設(shè)》，中國民主法制出版社2012年版，頁123。以及對(duì)憲法文本成熟度的需求(這也構(gòu)成了全面修改“七八憲法”的背景)。*“八二憲法”在制定時(shí)參照的是“五四憲法”，而不是“七八憲法”。王漢斌曾回憶道，“在通常情況下，修憲應(yīng)以前一部憲法即‘七八憲法’為基礎(chǔ)。但‘七八憲法’沒有完全擺脫‘文化大革命’的影響，有不少‘文革’遺留的內(nèi)容，難以作為修改的基礎(chǔ)。而且這部憲法比較粗，只有60條，許多應(yīng)該作出規(guī)定的沒有作出規(guī)定。當(dāng)時(shí)，研究了“五四憲法”，這部憲法有106條，比較完善。”參見王漢斌，同上注，頁65。由此，也可看出新中國“兩個(gè)三十年”之間所存在的斷裂與延續(xù)。*甘陽：“中國道路：三十年與六十年”，《讀書》2007年第6期。

盡管這種轉(zhuǎn)型仍未完全完成，但從中我們可以明顯看到我們這個(gè)時(shí)代與之前時(shí)代的不同。我們當(dāng)下仍處于現(xiàn)代性進(jìn)程中的一個(gè)階段，這個(gè)階段的特征是所有在不同時(shí)代中紛呈的特征同時(shí)集中于同一個(gè)時(shí)代當(dāng)中，這里既有對(duì)傳統(tǒng)的懷思又有對(duì)現(xiàn)代性的依戀，當(dāng)然還有對(duì)現(xiàn)代性的批判和后現(xiàn)代的解構(gòu)，同時(shí)還存在國家干預(yù)與社會(huì)自主性、自由主義與反自由主義等多種截然對(duì)立吁求的激烈交鋒。正是這種“不同時(shí)的同時(shí)性”構(gòu)成了當(dāng)下中國的特征，也構(gòu)成了“八二憲法”運(yùn)作與轉(zhuǎn)型的背景。

通過上文分析，我們可以說國家(主權(quán))與憲法之間的緊張關(guān)系，其問題的關(guān)鍵點(diǎn)不是判斷一個(gè)國家是否處于緊急狀態(tài)的問題，而是源于一種根本性的理論差異，即是否承認(rèn)(人民或國家)“意志”優(yōu)于“規(guī)范”？是否承認(rèn)權(quán)力——意志與規(guī)范的來源不同？是承認(rèn)政治一元論，還是價(jià)值多元論(價(jià)值相對(duì)主義)？至少在今日中國，我們看到了在(形式意義上的)自由、平等這種現(xiàn)代性的根本價(jià)值前提下多元價(jià)值并存的必要性，并由此看到社會(huì)系統(tǒng)的分化和法律系統(tǒng)分出的意義，從而拒絕回到一個(gè)統(tǒng)攝和整合全社會(huì)領(lǐng)域的“客觀存在”。由于多元主義價(jià)值觀念的不斷發(fā)展，追逐一種政治一元理論的做法已經(jīng)在當(dāng)代中國受到極大阻滯，因此，為了消弭不斷增強(qiáng)的社會(huì)復(fù)雜性以及由此產(chǎn)生的個(gè)體利益沖突、價(jià)值沖突、個(gè)體與社會(huì)的沖突以及個(gè)體、社會(huì)、國家之間的沖突，就需要樹立新的權(quán)威，而這似乎非成文憲法莫屬。*在筆者看來，在成文憲法之外尋找“有效憲法”、“活的憲法”或者“不成文憲法”的作法，無疑又回到了對(duì)政治一元論的窠臼當(dāng)中。在價(jià)值多元主義的現(xiàn)代，只有容納了多元主義價(jià)值的憲法才能體現(xiàn)“民主”的真正意義，不是一種理想化的“公意”，而是通過基于一定溝通和民主程序所做出的憲法決定保證“民主”的前提*即使在面臨國家生存或者戰(zhàn)爭(zhēng)這種“最極端的政治手段”時(shí)，這一點(diǎn)也不容否棄，可見“權(quán)威性”的政治亦有其限度。免受破壞并在此基礎(chǔ)上體現(xiàn)特定時(shí)代的民情、風(fēng)俗和價(jià)值。在這個(gè)前提下，立法、行政以及憲法審查的決定都在沿著這個(gè)方向前進(jìn)。

由此，我們可以反觀“立憲時(shí)刻”的問題。當(dāng)下憲法學(xué)界都在爭(zhēng)論何時(shí)才是中國的“立憲時(shí)刻”，有人認(rèn)為是《共同綱領(lǐng)》，有人認(rèn)為是“五四憲法”，甚至還有人認(rèn)為是1947年《中華民國憲法》，更有人追溯到《清帝遜位詔書》。這種對(duì)“立憲時(shí)刻”的尋找無疑出于一種急需為當(dāng)下的憲法理論尋找價(jià)值決斷的愿望。但遺憾的是，盡管承載政治決斷和價(jià)值決斷的“立憲時(shí)刻”具有重要的歷史意義，卻顯然無法借此一勞永逸地解決當(dāng)下的根本政治分歧，并找到憲法真正的“正當(dāng)性”基礎(chǔ)。而且，那種認(rèn)為存在一種理想化的“立憲時(shí)刻”的想法也無疑是天真的。很多人會(huì)認(rèn)為在歷史上的某一個(gè)時(shí)刻，就像存在天啟一樣，突然之間一個(gè)美妙的立憲時(shí)刻就此誕生。事實(shí)上，任何歷史上的所謂立憲時(shí)刻都不是那么理想化的。立憲無疑是一個(gè)過程，通過不斷的實(shí)踐、解釋、判例、沖突與沖突之解決而不斷得以豐滿。憲法是不斷需要自我證成的，因?yàn)槊總€(gè)時(shí)代都會(huì)遇到新的政治問題、社會(huì)問題以及新的價(jià)值沖突的形式，這就需要憲法不斷作出價(jià)值權(quán)衡，在連續(xù)性與突破性之間、在秩序與決斷之間不斷保持平衡。

對(duì)人民主權(quán)和立憲時(shí)刻的癡迷都體現(xiàn)了學(xué)者們想要為憲法找到一種實(shí)質(zhì)性的正當(dāng)性根基的良好愿望，二者都體現(xiàn)了對(duì)于一種政治一元理論和決斷理論的追求。在這里我們可以引用博肯福德的一句話加以概括，

在真正法律意義上的“憲法的優(yōu)先性”……是源于實(shí)質(zhì)憲法國家思維的法律上的后果。但在這里卻會(huì)產(chǎn)生人民的主權(quán)問題。是否在實(shí)質(zhì)憲法國家以及憲法優(yōu)位的框架下仍然為人民主權(quán)保留了存在的空間呢？對(duì)人民主權(quán)的吁求盡管可以導(dǎo)引出憲法的正當(dāng)性，但在憲法之內(nèi)或者在憲法的根基上，它卻不再浮現(xiàn)。*E. -W. B?ckenf?rde, Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der Verfassungs, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie, 2. Aufl. 1992, S. 44.

在這個(gè)問題上，黑塞的一段話或許足以發(fā)人深?。?/p>

沒有人會(huì)希望我們?cè)谶@里所暗示的憲法的規(guī)范化與政治、社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的張力會(huì)演變成二者之間的嚴(yán)重沖突。解決該沖突的出路絕不可能是確定的，因?yàn)榧词故窃跊_突情勢(shì)中憲法都能恪守其規(guī)范力的前提在我們當(dāng)代國家的現(xiàn)實(shí)中僅能有限的得以實(shí)現(xiàn)。而有關(guān)我們國家未來的問題究竟是權(quán)力問題還是法律問題，則有賴于我們所有人都共同指向的憲法規(guī)范力及其前提——憲法意志——的恪守與強(qiáng)化。*K. Hesse (Fn. 4), S. 22.