李忠夏

一、 制憲權理論的分歧與新中國憲法發(fā)展中的問題

新中國憲法發(fā)展的跌宕起伏，世所罕見，在六十余年間，數(shù)度變更，憲法命運可謂顛沛流離，直至“八二憲法”之后的近三十年才逐漸平穩(wěn)。但近三十年的平穩(wěn)并不意味著矛盾的消解，也不意味著憲法命運的徹底改觀。自1954年正式制定第一部憲法以來，就形式而論，新中國憲法經(jīng)歷了三次全面修改，迄今有效的“八二憲法”也經(jīng)歷了四次修改。新中國憲法的數(shù)度變動無疑是對制憲權理論的一次全面檢視，是實踐向理論提出的挑戰(zhàn)，也透視出制憲權理論的內(nèi)在困境；而從制憲權理論出發(fā)也可更清晰地洞察新中國憲法的發(fā)展邏輯，并把握新中國憲法中一脈相承的政治邏輯，進而反思今天有關憲法方法的相關爭論及其背后的理論根源，為今日中國的憲法運行找尋一劑良方。

自清末立憲以來，“救國”與“自由”之間的關系就成為中國立憲過程中所特有的問題，新中國憲法的發(fā)展在某種程度上延續(xù)了中國自立憲以來所存在的“高度政治性”*汪暉先生曾提到“去政治化的政治”，事實上是將“政治”界定為政治觀點之間的辯論以及理論上的根本爭論，因此“去政治化”意味著這種政治激辯的取消，無論是通過一元化的意識形態(tài)取消，還是因為多元民主下政治觀點趨同所造成。這里的爭論實際上涉及如何界定政治的問題。參見汪暉：“去政治化的政治、霸權的多重構成與60年代的消逝”，汪暉：《去政治化的政治：短20世紀的終結與90年代》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2008年版，頁1。關于汪暉先生對政治的界定可從第16頁的一處標題中看出，“去政治化與理論辯論的終結”； 而“高度政治性”背后的邏輯是：一切領域都必須要歸結于政治上的某個標準，一切社會領域、道德領域、經(jīng)濟領域、法律領域都可以視為政治領域的流溢，最終都以政治領域中的標準為根本標準，這在施米特的《政治的概念》一書中可以清楚看到，而毛澤東的《在延安文藝座談會上的講話》被視為文化理論的轉折點，也開宗明義地提出“文藝是從屬于政治的”。這種“高度政治化”的邏輯，在汪暉先生眼中恰恰是“去政治化”的。參見毛澤東：“在延安文藝座談會上的講話”，《毛澤東選集》(第3卷)，頁847、866。施米特將政治的標準界定為區(qū)分敵我，明確表明了一種政治決斷的存在，并暗含了區(qū)分敵我的標準，這種區(qū)分事實上是否認了自由主義賴以存在的多元論與各社會領域的自主性，而將政治置于這些領域之上，C. Schmitt, Der Begriff des Politischen, 8. Aufl., 2009 Berlin , S. 35ff.。的國家主義思維。這種國家思維的影響一直延續(xù)到今天，并構成今天中國憲法學界在對待主權與規(guī)范之間關系上的爭論，時下的“規(guī)范憲法學”與“政治憲法學”之爭正是此種爭論的集中體現(xiàn)。

如何處理主權與規(guī)范的關系是憲法學固有的難題之一。主權與(憲法)規(guī)范之間所無法解決的矛盾在于，主權系超越所有權力之權，而憲法則試圖建構一個秩序，將所有權力納入該秩序之下。因此，主權的特質在于建構和創(chuàng)設憲法秩序，必要時甚至可取消、懸置、打破憲法秩序，而立憲的目的則在于創(chuàng)設“持久而和平的秩序”，拒絕任何超越憲法之上的權力。二者之間截然不同的目的取向構成了二者之間持續(xù)的張力。如果立憲之后主權者(無論是人民、君主還是國家)仍然繼續(xù)存在并持續(xù)“出場”，實證法就會因為主權者的現(xiàn)實存在而經(jīng)常性地遭遇危機；*施米特曾強調在“例外狀態(tài)”中，“國家的生存證明了其對于法規(guī)范有效性具有確鑿無疑的優(yōu)先性”，“在例外狀態(tài)中，國家憑借其自我保存權而懸置于法”，參見C. Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souver?nit?t, 9. Aufl., Berlin 2009, S. 18f.如果主權者在立憲之后便處于隱退狀態(tài)，那么憲法便會擁有最高權威，*關于主權在憲法國家中處于“隱退”的境地，可參見D. Grimm, Souver?nit?t: Herkunft und Zukunft eines Schlüsselbegriffs, Berlin 2010, S. 69ff. ：“潛藏的主權”。但這種“憲法國家”的困境在于遭遇價值權衡、戰(zhàn)爭或者緊急狀態(tài)時無力做出“決斷”。*施米特曾言，“主權者就是決定例外狀態(tài)者”，其“區(qū)分敵我”的政治決斷論明確表明了這一點，參見C. Schmitt (Fn. 2), S. 13; 黑塞在“憲法的規(guī)范力”一文中曾言，憲法規(guī)范力最極端的測試就是政治、經(jīng)濟社會生活中的緊急狀態(tài)，這些緊急狀態(tài)并不能在規(guī)范的憲法權限基礎上得以消除，這是施米特所言的例外狀態(tài)，而基本法的規(guī)范力并未接受過此種例外狀態(tài)的檢驗，參見K. Hesse, Die Normative Kraft der Verfassung, Tübingen 1959, S. 22.正因為此，人們才會根本反思國家的權威或者正當性問題。

當今中國在憲法理論或者憲法學方法論上的爭論實際上已經(jīng)超越了法學的范疇，而進入一種更為宏大的國家話語體系當中。這種以國家命運為最終取向所引發(fā)的爭論，實際上在某種程度上已經(jīng)暗含在新中國甚至辛亥革命之后中國憲法發(fā)展的歷史當中，即在國家生存的背景下，憲法的命運究竟該何去何從？這種爭論甚至產(chǎn)生了很強烈的要求發(fā)現(xiàn)中國“立憲時刻”的呼吁，*關于“立憲時刻”的反思，可參見高全喜：《立憲時刻》，廣西師范大學出版社2011年版。其背后是為了找到中國憲法生存的“政治決斷”或者“價值決斷”。在立憲主義的歷史上也不乏這種爭論，圍繞制憲權的爭論便體現(xiàn)出這一點。而制憲權問題也恰恰可以解釋新中國憲法的幾次變動與轉型。從制憲權角度對新中國憲法轉型的解釋也可以用來透視對“立憲時刻”的癡迷與尋找是否有助于或者多大程度上有助于反思和解決我們今天在憲法理論上的爭議。

制憲權理論*在中國，最早系統(tǒng)研究制憲權理論的為韓大元教授，參見徐秀義、韓大元：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學2010年版，頁32。最早由法國學者西耶斯提出，他區(qū)分出“制憲權” (pouvoir constituant)與“憲定權”(pouvoir constitute)的概念。顧名思義，“制憲權”為創(chuàng)設憲法之權，該項權力只能由主權者所享有；“憲定權”則為憲法所創(chuàng)設之權，此項權力由憲法所授予。*參見(法)西耶斯：《論特權·第三等級是什么？》，馮棠譯，商務印書館1990年版，頁59；亦可參見陳端洪：“人民既不出場也不缺席:西耶斯《第三等級是什么？》中的民族制憲權理論”，《中外法學》2010年第2期。制憲權理論在德國由施米特發(fā)揚光大，當代則由德國的博肯福德和日本的蘆部信喜加以進一步發(fā)展。*參見(德) 卡爾·施米特：《憲法學說》，劉峰譯，上海人民出版社2005年版，頁84；(日)蘆部信喜：《制憲權》，王貴松譯，中國政法大學出版社2012年版。就制憲權而言，分歧主要集中在：①制憲權究竟是始源性的、一次性行使之權力，還是具有常在性？*在這個問題上，西耶斯與施米特均承認制憲權的恒在性。在中國卻分歧嚴重，比如韓大元教授主張制憲權為一次性使用之權力，而陳端洪教授則認為制憲權具有常在性。蘆部信喜，同上注，頁43；徐秀義、韓大元，見前注〔6〕，頁35；關于陳端洪教授的制憲權觀念，可參見陳端洪：《制憲權與根本法》，中國法制出版社2010年版。②制憲權的行使是否受特定規(guī)范與程序的約束，抑或不受任何約束？或者說，制憲權究竟為規(guī)范性的權力，抑或事實性的決斷權力？*關于制憲權的界限問題構成了西耶斯與施米特的根本分歧，雖然西耶斯和施米特都認為制憲權無法通過事先設定的程序加以規(guī)范，但西耶斯認為制憲權之行使受到自然法制約，或者說，所謂的人民主權、國民意志正是體現(xiàn)了自然法的要求，而施米特則將其視為事實性的決斷權力。蘆部信喜總結之后認為，盡管“不否認憲法是決斷的產(chǎn)物”，但“并不意味著一切決斷本身都是憲法”，憲法決斷本身需要特定的必備條件，比如“言論自由和集會自由”。在中國，韓大元教授和林來梵教授都一定程度上主張制憲權受到一定的規(guī)范限制，而陳端洪教授則從施米特立場出發(fā)強調制憲權的不受限制。參見西耶斯，見前注〔7〕，頁59：“國民存在于一切之前，它是一切之本源。它的意志永遠合法，它本身便是法律。在它之前和在它之上，只有自然法”；施米特，見前注〔8〕，頁84；蘆部信喜，見前注〔8〕，頁16、40；徐秀義、韓大元，見前注〔6〕，頁35。③憲法修改權究竟是制憲權，還是憲定權？*這也是施米特區(qū)別于盧梭和西耶斯的主要之處，盧梭和西耶斯都認為修憲權本身也是國民意志的表達，是制憲權的體現(xiàn)，其本身不應受到限制，其目的是寄望于通過修憲改變政治決斷，從而避免革命。施米特則認為修憲權是憲定權，制度化的修憲權與制憲權的表現(xiàn)存在區(qū)別，最主要體現(xiàn)在制度化的修憲權應在既定憲法的框架內(nèi)進行，無論程序上、還是內(nèi)容上都受到實質限定。蘆部信喜亦認為修憲權與制憲權存在本質不同，并且認為施米特區(qū)分的憲法修改與憲法廢止具有啟發(fā)意義。另外，據(jù)蘆部信喜考察，即使有國家規(guī)定了全面修憲的程序(如瑞士)，但全面修憲本身也應在程序和內(nèi)容上受到限定，從而難以被視為制憲權的體現(xiàn)，參見蘆部信喜，見前注〔8〕，頁19、42。在今天中國學術界的討論中，將憲法修改視為憲定權已經(jīng)成為一種通說，但也有學者在考察修憲權與制憲權的同質性，參見陳斯彬：“試論制憲權和修憲權的同質性”，《華僑大學學報》2007年第1期；關于憲法修改的界限，可參見杜強強：“修憲權之‘基本架構限制’”，《法商研究》2006年第3期；杜強強：“修憲權的隱含界限問題”，《環(huán)球法律評論》2006年第4期。這幾個問題構成了西耶思與施米特爭論的根本分歧。*關于西耶斯與施米特制憲權理論的比較，可參見蘆部信喜，見前注〔8〕，頁33。

新中國憲法發(fā)展中的問題恰好體現(xiàn)了制憲權理論的分歧，主要表現(xiàn)在：①制憲權是否是在革命成功之后、建國之時一次性行使的權力？新中國成立后，制憲權是否仍然以某種形式存在？②新中國成立后的三次全面修憲其屬性是制憲權的運用還是憲法修改權的行使？③《共同綱領》、“五四憲法”與之后三次全面修憲是否存在連續(xù)性，其連續(xù)性體現(xiàn)在什么地方？④憲法的斷裂與國家的連續(xù)性之間存在什么樣的關系？⑤憲法內(nèi)容的正當性與制憲的正當性之間存在何種關聯(lián)？所謂制憲，是否意味著所制定憲法之內(nèi)容無需包含任何規(guī)范性要素(如“七四憲法”)？憲法的正當性是否需要人民意志的事后承認？

迄今為止，學界對于全面修憲性質的分析，更多是從憲法修改權的角度加以界定，或者從靜態(tài)的概念分析入手加以探究，卻并未從全面修憲所凸顯的政治邏輯入手對其性質加以分析。如此一來，就很難理解今天中國在改革與憲法之間存在的張力，*對此林來梵教授曾提出過“堅持改革開放”與“維護憲法秩序”之間的二律背反，并對“良性違憲”背后所蘊含的規(guī)范與現(xiàn)實的沖突有過深入分析，參見林來梵：“規(guī)范憲法的條件和憲法規(guī)范的變動”，《法學研究》1999年第2期。也很難理解“良性違憲”背后的國家建構邏輯及其對于今天憲法理論建構的影響，從而也難以認清這種強調憲法之政治維度的主權邏輯在社會情勢發(fā)生變更的今天對于憲法權威和規(guī)范性本身所具有的危害。本文嘗試梳理此種邏輯，以史為鑒，其目光仍在當下，其目的在于發(fā)掘今天社會轉型的背景下，中國應擁有何種憲法觀，應如何處理主權與制憲權的輻射影響。就此而言，就需從中國立憲的政治邏輯開始談起。

二、 立國、立憲與革命的政治動因

(一)關于“革命”

新中國的成立是建立在一場革命的基礎上的。正是對革命任務的認定，構成了新中國成立后立國、立憲以及憲法數(shù)度變動的政治動力。“革命”一詞本身即包含一種“正當性”在內(nèi)，即推翻舊制度、建立新秩序的要求。*英文“Revolution”一詞也經(jīng)歷了從復古向革命的轉變，關于中國“革命”話語的轉變，可參見陳建華：《“革命”的現(xiàn)代性——中國革命話語考論》，上海古籍出版社2000年版，上篇，頁1-182；英文“革命”一詞的意義轉變，可參見(美)漢娜·阿倫特：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2011年版，頁24。“革命”一詞雖有破舊立新之意，但在“破舊”與“立新”之間卻存在一條裂痕。正如阿倫特所說，“解放和自由并非一回事；解放也許是自由的條件，但絕不會自動帶來自由”。*阿倫特，同上注，頁18；阿倫特也批判了將以解放為目的的叛亂與以自由為目的的革命混同的做法。阿倫特，同上注，頁125。在革命中，只有通過“立新”，“破舊”中的暴力革命才能獲得正當性基礎。因此，革命通常會與某種特定的目標或者美好的理想聯(lián)系在一起，從而通過“必然性”為革命中的暴力辯護。恰恰在自由與必然性之間出現(xiàn)了難以彌補的裂痕，導致近代革命的諸多悲劇。為調和這二者，從黑格爾開始就發(fā)展出將必然王國與自由王國結合起來的理論嘗試，并經(jīng)由馬克思發(fā)揚光大。但近代革命在成功之后，卻只關注必然層面上的革命任務，而完全忽略自由王國的實現(xiàn)，*或者說寄希望于必然王國的實現(xiàn)而自然過渡向自由王國，必然與自由是一體的。如沃格林所言，“我們把馬克思的轉軌定義為從強調革命的最終目標轉向強調為革命做準備的策略。這種重心的轉移之所以可能，是由于革命的目標——也就是自由王國的建立——被設想為是革命經(jīng)歷本身的一個結果，因而是無法準備的?？梢詾橹疁蕚涞闹皇潜厝煌鯂械母锩薄?美)沃格林：《沒有約束的現(xiàn)代性》，張新樟、劉景聯(lián)譯，華東師范大學出版社2007年版，頁107-108。在必然層面的革命任務遲遲不能實現(xiàn)時，自由王國也就被拋諸腦后了。*同上注，頁95。

近代革命的另一項使命在于樹立“人民主權”原則。當我們宣稱“主權在民”時，實際上已經(jīng)預設了一種取代上帝和君主的新的絕對權威，即“人民意志”或者盧梭所說的“公意”。這種新的絕對性建立在“人民可以為自己所欲(Wollen)的一切事情”這種觀念基礎之上。但憲法則不然，法律體系的本質特征在于“應然”(Sollen)，旨在為行為提供標準，這種“應然的體系”，按凱爾森的觀點，則只能從一個奠基性的“基礎規(guī)范”中推演出來，*盡管這種基于“基礎規(guī)范”的法律體系推演因凱爾森的新康德主義立場而只能是形式的，缺乏實質內(nèi)容，See H. Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, 2. Aufl., Baden-Baden 1990, S. 56ff.而非“意志”，從而造成了“應為”(sollen)與“欲為”(wollen)之間存在一個難以填補的鴻溝。*關于二者之間的關系，可參見H. Kelsen, über Grenzen zwischen Juristischer und Soziologischer Methode, Tübingen 1970, S. 7ff.; ders., Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl. 1923, Nachdruck 1984, S. 97ff.現(xiàn)代革命的悲劇大概就起源于人民意志如何轉換為憲法應然的過程，也就回歸到我們上文所提到的革命之后的建國(解放)與立憲(自由)的銜接問題，而這二者之間的轉換絕非像某些學者所看到的順理成章、渾然天成。正是由于體現(xiàn)“人民意志”的公意與應然的法秩序之間存在的鴻溝，才有學者提到了“革命”與“法治”之間的內(nèi)在矛盾。*強世功：“革命與法治——中國道路的理解”，《文化縱橫》2011年6月刊。

(二)中國革命的任務：救亡優(yōu)于自由

中國近代革命是一脈相承的，從一開始便具有一種很強烈的危機意識。這種危機意識源于近代中國的積弱與西方的侵略。國家存亡之際，“救亡”壓倒了“啟蒙”，成為中國革命的原動力，*李澤厚先生曾提出過著名的“救亡壓倒啟蒙”的論斷，并認為陳獨秀等人率先提出“科學與民主”，并開展新文化運動，進行“國民性的改造”，但“啟蒙的目標，文化的改造，傳統(tǒng)的扔棄……仍然沒有脫離中國近代的反抗外侮，追求富強的救亡主線。扔棄傳統(tǒng)(以儒學為代表的舊文化舊道德)、打碎偶像(孔子)、全盤西化、民主啟蒙，都仍然是為了使中國富強起來，使中國社會進步起來，……所有這些就并不是為了追求‘天賦權利’——純?nèi)粋€體主義的自由、獨立、平等。所以，當把這些本來建立在個體主義基礎上的西方文化介紹輸入以抨擊打倒孔子時，卻不自覺地遇上自己本來就有的上述集體主義的意識和無意識”。參見李澤厚：《中國現(xiàn)代思想史論》，東方出版社1987年版，頁7、12。尤其在清政府持續(xù)腐敗與對外疲軟的局勢下，革命也就在所難免了。如果只是源于對清政府內(nèi)部腐敗的不滿，那么中國社會內(nèi)在革新的動力仍不會存在，反抗也僅限于“起義”與“造反”的不停循環(huán)，*梁漱溟曾說過，中國“循環(huán)于一治一亂而未有革命”，參見梁漱溟：《中國文化要義》，上海人民出版社2011年版，頁206。但如果是迫于外在侵略的壓力，則對于舊體制之弊的反思就顯得尤為迫切，并急切要求向西方列強學習，以擺脫國家積弱的狀態(tài)。這種“西學東漸”由技術層面始而最終擴展至經(jīng)濟層面、制度層面乃至文化層面的“全盤西化”，并與傳統(tǒng)形成了激烈沖突，而傳統(tǒng)也就站到了中國現(xiàn)代化的對立面，這種思維在“五四”時達到了巔峰。*有關“五四之批判到批判五四”，參見金耀基：《從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》補篇，法律出版社2010年版，頁105。由此一來，中國傳統(tǒng)那種內(nèi)在于社會體系中的“超穩(wěn)定結構”*中國古代社會的經(jīng)濟結構和由此決定的家—國結構，并隨之衍生出的配套倫理體系、政治結構，可參見金觀濤、劉青峰：《興盛與危機：論中國社會超穩(wěn)定結構》，法律出版社2011年版；金耀基：《從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，法律出版社2010年版，頁28；對中國社會的“差序格局”以及由此而發(fā)展出的中國傳統(tǒng)倫理道德可參見費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，人民出版社2008年版，頁25；梁漱溟，見前注〔22〕，頁30。就被打破了。

由于中國革命當中蘊含著一種非常急迫的事關國家存亡的“救亡”與“富強”的意識在內(nèi)，因此，自由就絕非中國革命最迫切的任務。*余英時先生在《中國現(xiàn)代價值觀念的變遷》一文中也提到中國五四前后的個性解放以及個體自由的倡導是針對作為“萬惡之源”的中國家制度以及“吃人的禮教”而言的，而在涉及國家與個體之間的關系上，則絕非提倡西方的個人主義：“然而這決不是說，他們所向往的是西方式的個人主義，而置國家民族的大群于不顧。相反的，他們都是在建立新的群體秩序這一大前提之下，倡導個性解放、個人自主的。中國文化的傳統(tǒng)本偏于群體論——今天西方人稱之為communitarianism；與西方近代主流文化之偏于個體論——individualism——恰成鮮明的對照。‘五四’的領袖雖然鼓吹西方文化，但是由于他們自幼受中國文化的熏陶，畢竟擺脫不掉那根深蒂固的群體意識”，這可以說明當時中國知識分子所追尋的更多是人的解放(包括經(jīng)濟和人性)，而非相對于國家的那種個體自由。在國家利益之下，個體自由應有所犧牲。(美)余英時：“中國現(xiàn)代價值觀念的變遷”，余英時：《現(xiàn)代儒學論》，上海人民出版社1998年版，頁101、127。這并非說自由在當時的中國知識分子心目中不重要，*在《新青年》早期所表現(xiàn)出來的思想中，雖然仍隱含有“立人”之于“立國”的工具意義，但卻極力強調個體的自主地位并表現(xiàn)出對個性的癡迷，使個體優(yōu)于社會甚至國家，一改梁啟超以來的國家觀念，但后期這種立場發(fā)生很大改變。關于《新青年》中個人、社會與國家關系的流變，可參見張寶明：《現(xiàn)代性的流變》，社會科學文獻出版社2005年版，頁115。只是“在集體危機的時代我們不免以‘富國強兵’為現(xiàn)代化的主要特征”，群己之界并無定分，時勢不同則導致二者分量的畸輕畸重，也導致“現(xiàn)代的中國知識分子往復于集體與個體兩極”。*余英時，見前注〔25〕，頁192。在“救亡”背景下的制度反思中，立憲作為破除帝王專制與權力歸民的手段得到了普遍認同?！傲棥痹诋敃r的中國更多并非與權利、自由聯(lián)系在一起，而是與革新和富強聯(lián)系在一起。*如清末立憲以及辛亥革命之后圍繞立憲所產(chǎn)生的“主權在民”抑或“主權在國”以及議會制抑或總統(tǒng)制的爭論，都更多是從國家的角度而非從自由的角度加以討論的，參見章永樂：《舊邦新造：1911-1917》，北京大學出版社2011年版，頁82。

在這一爭論過程中，“民”作為國家的正當性基礎就浮出水面，*王人博：“庶民的勝利——中國民主話語考”，《中國法學》2006年第3期；當時對“民主”的理解與今日并不同，參見金觀濤、劉青峰：《開放中的變遷：再論中國社會超穩(wěn)定結構》，法律出版社2011年版，頁200?！爸鳈嘣诿瘛币矘酥局罢魏戏ㄐ缘闹卮筠D變”，*汪暉：“革命、妥協(xié)與連續(xù)性的創(chuàng)制(代序言)”，章永樂，見前注〔28〕，頁26。并成為立憲的基礎，成為推翻帝制、破除舊制度之后的歸屬點和國家正當性所在，而孫中山在革命過程中發(fā)展出三民主義理論也就順理成章了。這種理論反思是由外而內(nèi)展開的，即因國家生存而力圖擺脫舊制度，從而奮起革命，發(fā)動戰(zhàn)爭，*而戰(zhàn)爭的正當性在于，“戰(zhàn)爭的目的在于消滅戰(zhàn)爭”，參見毛澤東：“中國革命戰(zhàn)爭的戰(zhàn)略問題”，《毛澤東選集》(第1卷)，頁174。并進而反思革命與戰(zhàn)爭的內(nèi)在理由。因此，中國革命從一開始便具有外在與內(nèi)在兩種理由，從孫中山至毛澤東，革命的內(nèi)在理由發(fā)展至一種極致，即將無產(chǎn)階級從貧困與壓迫中解放出來，并具有了優(yōu)先性，“從貧困中解放先于以自由立國”。*阿倫特，見前注〔15〕，頁122。內(nèi)外理由的結合以及二者之間相輔相成的關系構成了中國革命的任務，也構成了中國革命的主線。*毛澤東在論述中國革命的任務時指出，“毫無疑問，主要地就是打擊這兩個敵人，就是對外推翻帝國主義壓迫的民族革命和對內(nèi)推翻封建地主壓迫的民主革命，而最主要的任務是推翻帝國主義的民族革命”，“中國革命的兩大任務是相互關聯(lián)的?！褡甯锩兔裰鞲锩@樣兩個基本任務，是相互區(qū)別，又是相互統(tǒng)一的”。毛澤東：“中國革命和中國共產(chǎn)黨”，《毛澤東選集》(第2卷)，頁637。

從上述發(fā)展脈絡中可看出，中國革命的特點在于“救亡”及“解放”優(yōu)于“自由”，在前述任務和共產(chǎn)主義的理想遠景之下，自由要讓位于國家，或者個體自由要融入到一個整體的社會、民族或者國家的概念之中(“群”的概念)，進而實現(xiàn)一種更高層次的自由，而這種自由是與社會正義和實質平等觀念聯(lián)系在一起的。對這種與國家相容的“自由觀”或者“平等觀”，中國的知識分子進行了各種不同的嘗試，集大成者則是舶來于西方的馬克思主義，*從《新青年》的發(fā)展來看明顯透射出后期對于馬克思主義的引進與推崇。李大釗在《新青年》中連續(xù)發(fā)表的《庶民的勝利》、《布爾什維主義的勝利》《新青年》(第5卷第5號)和《我的馬克思主義觀》《新青年》(第6卷第5號)也被視為在中國引入馬克思主義的先驅。自由、平等、權利、民主、國家的重建與復興都納入到馬克思主義所追尋的、由經(jīng)濟基礎所決定的歷史必然邏輯規(guī)律的體系中。這一思路直接對革命成功之后的建國與立憲產(chǎn)生了深遠影響。

(三)建國與立憲：政治主導立憲

革命之后的建國*這里稱建國有些歧義，因中國與美國之不同在于，中國并非近代建立的，而是古已有之。因此，國家始終是先于憲法的，但美國這個國家卻是真真切切通過憲法建構起來的。1949年的中國建國更應稱之為政府的形成，而非國家的形成。建國時，毛澤東所提到的也只是“中華人民共和國中央人民政府正式成立了”。但這里帶來的新問題是，政府先于憲法而產(chǎn)生。與立憲并非是同一的過程。從時間維度上看，建國的標志是1949年10月1日的開國大典，而立憲則發(fā)生在1954年。也就是說，中華人民共和國的建立并非是以一部憲法為基礎的。因此，建國的正當性必然是在憲法之外的其它要素。一種革命性的理論，具體在中國，就是體現(xiàn)“人民”意志的馬克思列寧主義、毛澤東思想。而無論是《共同綱領》的制定，還是1954年的制憲，都是在這種革命理論指導之下完成的。近代革命的特點是將人民意志或者公意凌駕于一切權力和法律之上，這構成了一種新的絕對主義。*法國大革命與美國革命的不同在于，“美國革命是‘有限君主制’的歷史遺產(chǎn)，法國大革命則是絕對主義的遺產(chǎn)”，在阿倫特看來，美國革命區(qū)別于法國大革命的另外一個不同之處在于，美國憲法的制定者并未將法律和權力歸于同一個淵源。對于他們來說，“權力屬于人民，但是法律的源泉將是聯(lián)邦憲法，一部成文文獻，一件持久的客觀事物”，從而將憲法與主觀性的人民意志區(qū)分開來。阿倫特，見前注〔15〕，頁140、141、149。結合中國革命的“救亡”與“富強”意識，與此相伴隨的就是人民的解放、社會幸福、公共自由以及國家的生存被置于個體自由之上，*盧梭理論中所存在的公意與個體自由之間的緊張是顯而易見的。如果說盧梭是將公意(平等)置于個體自由之上，那么康德則是重建了自由之于公意的前提意義(道德律)。并藉此之名，“宣布大革命應永遠進行下去”。*阿倫特，見前注〔15〕，頁117。因此，在中國，立憲并非僅僅是對革命成功的一種承認和正當性描述，*“世界上歷來的憲政，不論是英國、法國、美國，或者是蘇聯(lián)，都是在革命成功有了民主事實之后，頒布一個根本大法，去承認它，這就是憲法”，毛澤東：“新民主主義的憲政”，《毛澤東選集》(第2卷)，頁735。而是革命進程的一部分，立憲并非意味著革命完成了，事實上是暴力革命雖然完成，但社會領域的革命仍只是剛剛開始。立憲雖然創(chuàng)設了新的國家機關和國家權力，但并沒有塑造出一種新的權威(即憲法權威)，而仍然從屬于革命之后的政治權威。與美國不同，我們的革命和法國大革命一樣，都是國家或者說政府塑造了憲法，而不是憲法塑造了國家(政府)。正是基于這一區(qū)別，人民意志在中國就既成為國家權力的源泉，也成為憲法的源泉，二者同源的后果便是：來源于人民意志的國家權力是可以不受憲法約束的，或者可通過國家目的任意決定憲法的性質。某種意義上說，中國的立憲從一開始就是政治主導的，這樣一個立憲過程一直持續(xù)到“八二憲法”的制定。

三、 國家的正當性：制憲權角度的反思

(一)人民意志、國家與制憲

中國立憲進程的政治主導性首先體現(xiàn)在《共同綱領》和“五四憲法”的制定上。中國之所以在1949年時只建國而未立憲，其主要原因在于革命并未完成，條件尚不成熟。*“軍事上，國民黨殘余軍隊仍未肅清，經(jīng)濟上千瘡百孔，社會主義改造仍未完成，國際上備受孤立，軍事威脅仍然存在，所有這些都使得立憲問題仍不能提上日程”，參見中共中央黨史研究室、胡繩主編：《中國共產(chǎn)黨的七十年》，中共黨史出版社1991年版，頁234-235。但建國而未立憲，則國家就需要面臨“正當性”的問題。時至1949年，世界局勢天翻地覆，上帝已死、君主已亡，“民主”是國家正當性的唯一來源，但何謂“民主”卻成為爭論不休的問題。在國家理論中，存在兩種傾向：一種是將“公意”、“民主”與自由或者自然法的原則結合在一起，試圖通過“合意”或者“社會契約”導出客觀理性的自然法原則；*這在17、18世紀的理性自然法年代中表現(xiàn)得尤其明顯。F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, S. 249ff.另外一種則是強調“民族精神”以及“人民意志”中的精神性要素。*這在德國的唯心主義和有機主義國家學說中體現(xiàn)得尤為明顯，并體現(xiàn)在德國的“歷史法學派”中，參見M. Stolleis, Geschichte des ?ffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. II, München 1992, S. 121ff.前者試圖通過一種理性的自然法則規(guī)范國家權力，后者則強調特定歷史階段的民族意志或者國家意志，從而將民族性融入到“民主”概念當中。概言之，前者側重自由，后者則強調國家；前者構成了一種機械主義的理性國家論，后者則發(fā)展成為有機主義、浪漫主義的國家理論。

由此可見，即使確立“人民意志”或者“公意”為國家正當性之基礎或者國家權力的唯一來源，其問題仍未被簡化，而是更加復雜化了。當“公意”與“主權”結合成為“人民主權”時，其蘊含的內(nèi)在矛盾也顯露無疑，“公意”的形成是程序性的，而“主權”則是決斷性的，*在主權問題上，存在的爭論是主權是否應受限制。在施米特這里，主權僅在不受限制和最高的意義上來解讀，而忘記主權概念本身所具有的規(guī)范性和正當性。黑勒則不同，他雖然認同主權所具有的決斷性以及國家意志統(tǒng)一的現(xiàn)實性，而法律系統(tǒng)的同一性以及特殊性是主權的國家意志的表達，但黑勒同時認為這種決斷要受制于一般的法原則(Rechtsgrunds?tze)以及國際法的原則，參見H. Heller, Die Souver?nit?t. Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und V?lkerrechts, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. II, 2. Aufl., Tübingen 1992, S. 99ff., 111ff. 141ff. 而如上文所述，凱爾森則看到這種“意志性”的主權論對于法規(guī)范的顛覆作用，因此主張從法理論中將其排除出來。其復雜性體現(xiàn)有二：一為“公意”是否是“同一”的(Identit?t)；二為誰是“人民”？圍繞上述兩個問題，國家理論產(chǎn)生了諸多分歧，尤其是在理性自然法式微之后，這種對“公意”的探求更加趨于多元化。其中圍繞“公意”是否“同一”的問題，就產(chǎn)生了政治(價值)一元論與多元論之間的區(qū)別。某種意義上，國內(nèi)學者目前津津樂道的施米特，其國家理論和憲法學說便是建立在政治一元論基礎上的，通過作為核心的政治領域中的政治決斷或者說政治的神學，*對于施米特政治理論中隱含的神學基礎，可參見(德)邁爾：“施米特、施特勞斯與《政治的概念》”，載邁爾：《隱匿的對話——施米特與施特勞斯》，朱雁冰等譯，頁9、47、61。從而對所有其它領域產(chǎn)生影響。*施米特認為“例外狀態(tài)”或者說戰(zhàn)爭作為“最極端的政治手段”決定了所有其它領域，因此政治是“權威性”的領域，而不是與其它領域并行的“自主”領域，“政治是宿命”。C. Schmitt (Fn. 1), S. 35ff., 41ff.; 邁爾，同上注，頁24。與之針鋒相對的凱爾森，其純粹法理的前提則是價值多元主義以及各領域的自主性，尤其是法律領域的自主性，并由此得出國家與法秩序的同一性。*H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1967, S. 289ff.圍繞“誰是人民”這個問題，則更有爭議。其中，施米特所言的“區(qū)分敵我”，與其憲法理論中的人民的“同質性”是一脈相承的，而馬克思主義中的階級劃分也是在界定“誰是人民”，其目的在于確?！叭嗣褚庵尽钡耐恍?，進而確保國家作為“政治的統(tǒng)一體”。*C. Schmitt (Fn. 1), S. 42.

新中國成立后的制憲行動集中體現(xiàn)了意識形態(tài)的主導性，*韓大元：《中國憲法學說史研究》(上卷)，中國人民大學出版社2012年版，頁449。其所體現(xiàn)的核心觀念是“憲法是階級力量對比關系的體現(xiàn)；憲法是國家的根本大法；憲法是社會的上層建筑的一部分”。*吳家麟：《憲法基本知識講話》，中國青年出版社1954年版，頁2-5。這種憲法觀念集中體現(xiàn)在制憲過程當中，因此憲法的“政治性”就得到了特別強調，而憲法也被視為歷史過程必然性中的一環(huán)，受外部的“階級力量對比關系”和內(nèi)在的“經(jīng)濟基礎”的制約。根據(jù)馬克思主義的歷史唯物主義理論，人民的意志是受特定時代社會內(nèi)在結構所制約的，因此具有必然性，并在特定時代表現(xiàn)為一種客觀同一性，而憲法則是這種同一性的體現(xiàn)。由此邏輯得出的結論便是，憲法的內(nèi)容并非是“人民”隨意可以加以選擇的，而是由不同時代的經(jīng)濟結構所必然決定的，人民意志、國家與憲法是同一的關系，而非各自獨立的結構。換句話說，人民意志的同一性是客觀存在的，而國家權力和憲法都是這種同一性的體現(xiàn)。

(二)新中國的“立憲時刻”以及制憲權的行使

一般而言，制憲是一個標志，即通過制憲將新的國家秩序確認下來，并與舊的國家體制區(qū)別開來。從這個意義上講，我們可以從歷史中找到區(qū)分新舊國體的標志性事件。具體到新中國，則很難具體到某一個特定時刻，而必須將之視為一個動態(tài)的過程。1949年10月1日的“開國”具有一種繼往開來的意義，其標志著新舊中國的分野，更體現(xiàn)為一種“法統(tǒng)”的斷裂以及“革命的開端”。從國家學的角度去分析，*黑勒的國家學就強調要從“社會全體”探討國家的功能，而斯門德則更強調國旗等符號之于國家意志整合的意義，參見H. Heller, Staatslehre, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. 3, 1971, S. 195ff; R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, in: ders., Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufs?tze, Berlin 1955, S. 160ff.無論是國名、國旗、國徽甚至國歌*關于國號的爭論以及由此體現(xiàn)出來的與舊法統(tǒng)的斷裂，可參見許崇德：《中華人民共和國憲法史》(上卷)，福建人民出版社2005年版，頁34。的選擇都體現(xiàn)了與舊政權的斷裂以及革命的性質，從而體現(xiàn)了人民的政治決斷，因此屬于重要的憲法符號，并同樣具有一種整合的功能在內(nèi)(Smend)。

新中國的成立是與建國前夜所通過的《共同綱領》(1949年9月29日由中國人民政治協(xié)商會議第一屆全體會議通過)緊密聯(lián)系在一起的，可以說《共同綱領》構成了新中國國體與政體的基礎。*韓大元教授認為，《共同綱領》只具有臨時憲法的性質，并非完全意義上的制憲權之行使，參見韓大元：“論1949年《共同綱領》的制定權”，《中國法學》2010年第5期?，F(xiàn)在的通說認為，《共同綱領》是一部新民主主義性質的憲法性文件。*同上注，頁42。無論從制定主體、制定過程還是從制定內(nèi)容來看，《共同綱領》都是新中國國家(政權)機構得以設立和運轉的基礎，并且明確體現(xiàn)了與舊法統(tǒng)的斷裂。*《共同綱領》第17條明確規(guī)定：廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護人民的法律、法令，建立人民司法制度。從《共同綱領》的制定目的來看，其承載的功能也是臨時憲法的功能。在社會主義改造尚未完成、中國社會仍處于新民主主義階段、制憲條件尚未成熟的時刻，《共同綱領》就是當時社會階段下的一種“政治決斷”， 而這種政治決斷是社會各方均能接受和認可的。*關于《共同綱領》的制定程序，參見許崇德，見前注〔51〕，頁25；韓大元主編：《新中國憲法發(fā)展60年》，廣東人民出版社2009年版，頁5?！豆餐V領》中最重要的政治決斷體現(xiàn)在序言中，即“中國人民解放戰(zhàn)爭和人民革命的偉大勝利，已使帝國主義、封建主義和官僚資本主義在中國的統(tǒng)治時代宣告結束”，這句話立場鮮明地區(qū)分了“敵我”，并宣布了舊時代的終結和新政權的性質，即“中國人民由被壓迫的地位變成為新社會、新國家的主人，而以人民民主專政的共和國代替封建買辦法西斯專政的國民黨反動統(tǒng)治，……中國人民政治協(xié)商會議代表全國人民的意志，宣告中華人民共和國的成立，組織人民自己的中央政府。中國人民政治協(xié)商會議一致同意以新民主主義即人民民主主義為中華人民共和國建國的政治基礎”。由此可見，《共同綱領》是新民主主義性質的憲法性文件，這也體現(xiàn)在《共同綱領》第1條的明確規(guī)定中。在這份文件中，明確宣稱“中華人民共和國的國家政權屬于人民”(第12條)，并且在第13條明確規(guī)定“中國人民政治協(xié)商會議為人民民主統(tǒng)一戰(zhàn)線的組織形式”以及政協(xié)的組織成分，即“包含有工人階級、農(nóng)民階級、革命軍人、知識分子、小資產(chǎn)階級、民族資產(chǎn)階級、少數(shù)民族、國外華僑及其他愛國民主分子的代表”，并明確了中國人民政治協(xié)商會議的權力，即“在普選的全國人民代表大會召開以前，由中國人民政治協(xié)商會議的全體會議執(zhí)行全國人民代表大會的職權，制定中華人民共和國中央人民政府組織法，選舉中華人民共和國中央人民政府委員會，并付之以行使國家權力的職權”。結合第3條規(guī)定——“中華人民共和國必須取消帝國主義國家在中國的一切特權，沒收官僚資本歸入民的國家所有，有步驟地將封建半封建的土地所有制改變?yōu)檗r(nóng)民的土地所有制，保護國家的公共財產(chǎn)和合作社的財產(chǎn)，保護工人、農(nóng)民、小資產(chǎn)階級和民族資產(chǎn)階級的經(jīng)濟利益及其私有財產(chǎn)，發(fā)展新民主主義的人民經(jīng)濟，穩(wěn)步地變農(nóng)業(yè)國為工業(yè)國”，則會發(fā)現(xiàn)：各民主黨派、私營經(jīng)濟、小資本家和民族資本家等均是聯(lián)合而非斗爭的對象。在《共同綱領》中，明確界定為斗爭對象的只有序言、第1條、第3條提到的帝國主義、官僚資本和封建主義以及第7條中界定的“反動分子”，但第7條中仍然指出了將這些“反動分子”改造為“新人”的可能性。

新中國的“立憲時刻”是“五四憲法”的制定。必須要看到的是，“五四憲法”是對《共同綱領》的繼承和突破，二者之間性質的不同是顯而易見的。如果說《共同綱領》旗幟鮮明地提出了對舊時代的告別和舊法統(tǒng)的廢除，那么“五四憲法”就明確提出了建設社會主義的任務，并提出了過渡時期的總任務，即“逐步實現(xiàn)國家的社會主義工業(yè)化，逐步完成對農(nóng)業(yè)、手工業(yè)和資本主義工商業(yè)的社會主義改造”。如果說《共同綱領》的性質是新民主主義的，則“五四憲法”就是社會主義的。在《共同綱領》制定時，社會主義仍然是一個遙不可及的任務，*關于在《共同綱領》中是否寫明社會主義前途的問題，可參見許崇德，見前注〔51〕，頁35。尤其是劉少奇的一段話更能體現(xiàn)當時的這種“政治決斷”，并體現(xiàn)與之后1954年制憲的某種不同，“有些代表提議把中國社會主義的前途寫進共同綱領中去，但是我們認為這還是不妥當?shù)摹Ｒ驗橐谥袊扇∠喈攪乐氐纳鐣髁x的步驟，這是相當長久的將來的事情，如在共同綱領上寫上這一目標，很容易混淆我們在今天所要采取的實際步驟。毫無疑問，中國將來的前途，是要走到社會主義和共產(chǎn)主義去的。……但這是很久以后的事情，對于這些事情，中國人民政治協(xié)商會議還可以在將來加以討論。在中國采取社會主義的步驟，必須根據(jù)中國社會經(jīng)濟發(fā)展的實際需要和全國最大多數(shù)人民的要求。到了那種時候，中國共產(chǎn)黨也一定要和各民主黨派、各人民團體、各少數(shù)民族及其他愛國民主人士進行協(xié)商并共同地加以解決”。參見《劉少奇選集》(上卷)，人民出版社1981年版，頁435。因此當時的共產(chǎn)黨和領導人立足于政治現(xiàn)實，將新民主主義作為建國的基礎，而并沒有提出一個向社會主義過渡的明確任務。在《共同綱領》的語境下考察，維護與現(xiàn)實相吻合的政治秩序就成為當時最迫切的任務。但“五四憲法”的制定卻一改《共同綱領》的初衷，明確提出了“社會主義改造”的任務。這其中蘊含的變遷在于，從被動反映政治社會現(xiàn)實到主動塑造社會主義形態(tài)，并塑造與社會主義相符合的意識形態(tài)與經(jīng)濟社會結構，進而確?！叭嗣褚庵尽钡耐恍?，這與建國初期所理解的馬克思理論中具有必然性的歷史規(guī)律密切相關。顯然在這一改造過程當中，社會主義的遠景理想使得人民意志的塑造就不簡單是人民的事情，而是必須在執(zhí)政黨的領導下進行，希望通過引導使社會轉型成為社會主義的大同理想社會，并扭轉人民的意識，這是所謂的“人民意志構造的先鋒隊”。*張龑：“人民的成長和攝政的規(guī)范化：辛亥革命以來的人民意志建構及其先鋒隊”，《中外法學》2012年第1期。在施米特看來，“人民是具有政治行動能力的政治統(tǒng)一體，達到了意識的自我同一性”(施米特，見前注〔8〕，頁71)，由此才能行使制憲權，而一旦人民不被視為具有政治行動能力，或尚未達到意識的自我同一性，則勢必需要一種“訓政”。

從《共同綱領》到“五四憲法”的蛻變可以看出，新中國的制憲完全融入到國家的目的、政治的決斷或者說人民意志的整合過程當中，從而也就不可避免地丟失了其本身的獨立性。在塑造人民意志、歷史的必然規(guī)律與憲法之間存在著一條鴻溝，在制憲之后的各項改造運動中，經(jīng)歷短暫的克制之后，*韓大元，見前注〔55〕，頁92?！霸趯嶋H生活中黨和黨組織往往處于憲法之上，不按照憲法的規(guī)定辦事，結果只能使憲法虛置”，參見劉政：““五四憲法”施行三年后為什么被逐漸廢棄”，《中國人大》2002年第14期?！斑`憲”之舉也就比比皆是了。學界普遍認為，1957年之后，“五四憲法”基本被擱置，也恰恰證明了這一點。因此，新中國成立初期的國家現(xiàn)代化建設和“政制”建構過于依賴黨和國家領導人對形勢的判斷，*蘇力先生在分析建國之后中央與地方分權的演變時也提到了這一點，但主要是從“合理性”的角度加以解讀。參見蘇力：“當代中國的中央與地方分權——重讀毛澤東《論十大關系》第五節(jié)”，《中國社會科學》2004年第2期。過于強調黨領導下的人民意志的塑造以及各種社會經(jīng)濟改造，而忘記了這一過程可能會出現(xiàn)的異化，錯將對人民意志形成的引導當成了人民意志本身。這就導致在實踐中盡管存在《憲法》，但具體的權力分配、中央與地方關系的演變以及經(jīng)濟文化教育政策的變化等卻鮮與憲法有關。因此，“五四憲法”制定之后直到“八二憲法”的制定，中國仍然處于一個“高度政治化”的年代，憲法仍然處于政治的陰影之下。

四、 制憲權視野中憲法的全面修改：修憲抑或制憲？

從《共同綱領》向“五四憲法”的過渡中，我們可以看到1954年制憲背后的政治決斷。但“五四憲法”與之后三次全面修憲之間的關系卻頗為值得玩味，如何看待其中的關系，涉及在理論上對制憲權問題的不同態(tài)度。比如，如果承認三次全面修憲的屬性為制憲權的再次行使，則理論上就必須承認制憲權并非一次性行使的權力，而是具有恒在性，但接下來又會衍生出一系列的問題：如果制憲權具有恒在性，那么制憲權應該在何時展現(xiàn)？制憲權的展現(xiàn)是否需要特定的條件？制憲權的行使與憲法規(guī)范本身之間的關系應如何處理？如此一來，是否制憲權就需要在程序上和規(guī)范上加以限制，從而失去其不受限制的特性？因此，這是一個問題的鏈條，在某一個環(huán)節(jié)有所不同，就會導致整個制憲權理論的改觀，并直接對當下的國家理論和憲法理論產(chǎn)生影響，比如阿克曼所建構的“人民動議”程序，本身就是試圖通過特定程序實現(xiàn)對人民意志的表達。

因此，在制憲權問題上容易陷入理論與實踐之間的巨大差距。制憲權理論為實現(xiàn)理論本身的邏輯一貫性與自洽性，就容易受到實踐的挑戰(zhàn)，并使理論本身陷入困境，而中國立憲、全面修憲的過程恰恰可以暴露制憲權理論本身所隱含的困境。

(一)全面修改、制憲權以及國家的連續(xù)性

如果說“五四憲法”的制定毫無爭議是制憲權的行使，那么此后中國憲法的幾次全面修改，其性質就飽受爭議了。憲法的全面修改對于憲法理論的沖擊是顯而易見的，最核心的理論問題是修憲權能否被視為是制憲權的一種體現(xiàn)？在西耶斯的制憲權理論中，修憲權是制憲權的一部分，而在施米特的理論中，修憲權是一種憲定權，而非制憲權。*二者之區(qū)別，可參見蘆部信喜，見前注〔8〕，頁21、34。新中國憲法的修改出現(xiàn)過兩種不同的形式：一種是全面修改(“七五、七八、八二憲法”)，另一種是憲法修正案。從內(nèi)容上看，憲法的全面修改不啻于一次重新制憲；從形式上看，其全面修改又是以憲法規(guī)定的修憲權為基礎，這就為全面修憲的定性帶來困難。如將全面修改定位于制憲，則可以明顯看到的是，新中國雖經(jīng)歷幾次全面修憲，但國家本身仍然存在著延續(xù)性，其國際法的地位也未發(fā)生變化，國體并未發(fā)生天翻地覆的變化；但若將全面修憲僅定性為憲法修改權的行使，則又不能概括全面修憲所帶來的根本差異。面對上述問題，就必須對制憲權理論重新加以反思。

制憲權行使的時刻或許是憲法學乃至國家學、政治理論中最難處理的時刻。因為這一時刻在實際政治生活中；不可避免是一個事實性的時刻，而這一事實權力的產(chǎn)物卻是一個規(guī)范體系，在二者的轉換中就會出現(xiàn)理論上的困難。耶利內(nèi)克早就提出了“事實的規(guī)范力”以圖從心理學角度對此加以協(xié)調，而在1871年德意志第二帝國向魏瑪共和國轉變的過程中，這一問題的爭論更加激烈。*F. Sander, Das Faktum der Revolution und die Kontinuit?t der Rechtsordnung, in: Zeitschrift für ?ffentliches Recht, I. 1919, 132ff.; 在這個轉變過程中，德國與1949年中國不同的地方在于，國際法上的一切義務都由魏瑪共和國承擔下來；在國內(nèi)法上，1919年3月4日的暫行法律明確了國內(nèi)法律的連續(xù)性。參見施米特，見前注〔8〕，頁108。而中國則情勢完全不同，不僅廢除了一切國際法上的義務，而且宣布一切國內(nèi)法律都被廢除，但這一點經(jīng)過1972年中國在聯(lián)合國重新恢復合法席位而變得意味深長。在凱爾森的純粹法理中，在制憲權行使的時刻，事實權力如何轉換成為規(guī)范，意志如何切換成為應然，也只能通過“基礎規(guī)范”的建構而變得語焉不詳，或者說凱爾森從一開始就回避了這一時刻所具有的規(guī)范意義。*關于凱爾森通過基礎規(guī)范連接規(guī)范性與實證性的意義，可參見H. Dreier (Fn. 18), S. 42ff.

不可否認的是，世界上任何一部憲法在制定之時，雖其制憲形式各異，但都無法體現(xiàn)人民的直接意志，都需要通過一個制憲機構完成，但這個制憲機構卻并不能完全表達人民的直接意志。人民的直接意志是不受任何程序以及規(guī)范事先約束的，正如施米特所言，“人民作為制憲權主體不是一個固定的、有組織的主管機關。一旦它被設立起來行使日常的、常規(guī)的職能，按部就班的完成公務活動，它就失去了人民的品質”，“只要人民擁有政治存在的意志，它就高高在上，不受任何形態(tài)化和規(guī)范化的影響”。*施米特，見前注〔8〕，頁92。

人民意志的表達無固定的形態(tài)和程序，卻要決定有關其政治形式和組織的根本問題，因此人民的意志表達很容易遭到誤解、曲解或篡改。這種人民意志具有直接性，它要求能夠在一切規(guī)定手續(xù)和程序之外獲得表達，但“人民直接作出的政治決斷的進一步實施和表述需要一個組織，一套程序，為此，近代民主制實踐發(fā)展出一些特定的慣例和習慣”。*施米特，見前注〔8〕，頁93。比如事先由某一個制憲機構起草憲法，事后由人民投票決定憲法通過的做法就屢見不鮮。如果從這個角度去分析，我國“五四憲法”的通過過程就會面臨理論上的困難：首先，制憲之時，制憲機關與人民直接意志的表達之間存在差距；其次，因為“五四憲法”是由第一屆全國人大通過的，而全國人大則是由“五四憲法”所創(chuàng)設的國家機構，*盡管《共同綱領》規(guī)定了召開全國人民代表大會的任務，并在1953年3月由中央人民政府公布了《全國人民代表大會及地方各級人民代表大會選舉法》，之后由第一屆全國人民代表大會通過了《憲法》和《全國人民代表大會組織法》，但這個悖論仍然是很清楚的：全國人大究竟是先于憲法存在的機構還是憲法創(chuàng)設的機構？在《憲法》和《全國人民代表大會組織法》尚未通過的情況下，第一屆全國人大組織產(chǎn)生的基礎與合法性何在？《共同綱領》的通過與此類似，同樣是由《共同綱領》所創(chuàng)設的中國人民政治協(xié)商會議這一組織形式所通過。由此可見，制憲這一形式并非最重要的，而制憲之前的革命性理論才是關鍵的。它擁有憲定權而非擁有制憲權。因此，其中的悖論就非常清楚：憲法的通過是由一部尚未生效的憲法所創(chuàng)設的國家權力機關通過的。這個難題只能通過將《共同綱領》納入到制憲過程中，并最終將制憲過程融入到一種革命的理論中才能部分得以解釋。*早在1940年，毛澤東在《新民主主義論》中就指出了中國未來的政權組織形式是建立人民代表大會制度。參見蔡定劍：《中國人民代表大會制度》，法律出版社1998年版，頁58。

由于人民意志是流動、無常形且不受任何規(guī)范約束的，因此在憲法制定之后，人民仍然握有重新制憲的權力，但再次制憲的行使并不意味著國家延續(xù)性的斷裂，因為按照施米特的說法，只要作為“政治統(tǒng)一體”的人民并未發(fā)生變化。換言之，只要制憲權主體并未發(fā)生變化，則國家的連續(xù)性就未遭到破壞。從這個角度而言，“五四憲法”制定之后新中國所經(jīng)歷的三次憲法全面修改，就形式而言雖然是以憲法修改的形式出現(xiàn)，但本質上是制憲權的再次行使，*這里需要反思的是修憲權的界限，圍繞這個問題也存在諸多爭論，參見蘆部信喜，見前注〔8〕，頁82。每一部憲法都是對之前一部憲法的否定和繼承，至“八二憲法”則完成了一個循環(huán)。*如均未否定國家的社會主義性質，同樣承認“以工人階級為領導，以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎”的社會主義國體并采用民主集中制等原則，這意味著在幾次全面修憲中，對于“五四憲法”確立的“根本政治決斷”并未否定。如果用施米特的理論加以解釋，則“五四、七五、七八、八二憲法”分別是對之前一部憲法的廢止(Verfassungsbeseitigung)，而非廢棄(Verfassungsvernichtung)。在這個變化過程中，雖然原有的憲法被廢止，但掌握制憲權的主體并未發(fā)生根本變化，國家的連續(xù)性也并未遭到任何阻滯。*關于憲法廢止、廢棄中制憲權主體與國家連續(xù)性的關系，可參見施米特，見前注〔8〕，頁105、112。全面修改毋寧說只是制憲權的進一步行使而非全面重新行使，國家的根本政治決斷并未變化，而這也與國家和憲法的連續(xù)性并不矛盾。*這與韓大元教授以“共和國整體和國家性質并沒有變化”為理由而否定全面修憲是制憲權的行使、而是一種修憲行為的主張是不同的，二者相同之處在于均承認全面修憲雖然導致憲法發(fā)生了全面變化，但其中的根本政治決斷卻未變化，國家的連續(xù)性也未中斷，并且全面修憲既不同于一般的修憲又不同于徹底重新制憲，即“憲法的廢棄”。參見韓大元：“憲法實施與中國社會治理模式的轉型——紀念1982年憲法頒布實施30周年”，《中國法學》2012年第4期。如果將全面修憲視為制憲權的進一步行使，帶來的問題是如何將全面修憲(制憲權)與一般的修憲(憲定權)區(qū)別開來，這里遇到的問題與視“全面修憲”為“一般修憲行為”而否認其制憲性質所遇到的問題是一樣的，因為后者也需要界定“全面修憲”與“一般修憲”這二者的區(qū)別。不可否認的是，全面修憲所帶來的是憲法在整體上的根本修改，甚至其內(nèi)在的根基都會發(fā)生徹底的變化，如果僅將其視為“一般修憲”，顯然是難有說服力的。*這里產(chǎn)生的另一個問題是，如果對憲法本身的“根本性條款”(如德國基本法第79條第3款的禁止修改條款和日本憲法中的“和平條款”等，1993年中國憲法將“社會主義計劃經(jīng)濟”修改為“社會主義市場經(jīng)濟”是否屬于對“根本性條款”的修改？)進行局部修改，那么是制憲權的進一步行使，還是屬于“一般修憲”？如果這二者都是同樣的程序，那么是否存在區(qū)分的必要性？本文認為，在國家成立、憲法訂立之后所發(fā)生的“全面修憲”或者根本“修憲”行為，從概念上區(qū)分“制憲”和“修憲”具有一定的歷史解釋意義，但如果賦予所謂的“制憲性”修憲以別樣的效力，或者將此種類似做法(如全面修憲)簡單地加以概括和規(guī)范化，則無疑過度夸大了“制憲權”的意義。因為許多所謂的“制憲行為”、“憲法上的突破”或者“立憲時刻”都是事后分析的結果，在行為發(fā)生時則難以界定清楚，否則憲法就應為此種“制憲行為”規(guī)定更為嚴格的程序。因此，在本文看來，“制憲權”的概念只在歷史分析時具有特定的作用，卻很難擁有規(guī)范性的意義。因此，施米特在這里所概括的制憲權理論無疑可以更好地解釋中國的憲法現(xiàn)實，全面修憲是制憲權的延伸而非簡單的修憲，但因為“國體”和制憲權主體并未根本變動，所以也絕非是重新制憲。

如果進一步考察新中國憲法與近代憲法之間的關聯(lián)，則會發(fā)現(xiàn)，“中國人民”或者“中華民族”作為制憲權的主體并未發(fā)生根本變化，發(fā)生變化的只是盜用“人民”之名而制定出來的憲法逐漸退出了歷史舞臺。從這個意義上講，1949年的建國、《共同綱領》到1954年制憲等一系列行為與近代中國的立憲相比，就絕非是革命性的斷裂，*盡管是以革命的形式發(fā)生的，但施米特在分析德國1871年帝國與1919年魏瑪共和國之間的關系時認為，二者之間盡管經(jīng)歷了革命形式，但國家的斷裂是以制憲權主體發(fā)生變化為標志，而非以國內(nèi)法的斷裂和國際上的主體變化為特征，參見施米特，見前注〔8〕，頁108。而是對辛亥革命精神和孫中山三民主義的一種內(nèi)在的繼承與發(fā)展，這也可以為近代以來中國作為國家的連續(xù)性開啟新的研究視野。*尤其是在國際領域，中華人民共和國1972年恢復在聯(lián)合國的席位，也間接表明了這一點。這或許可以為我國大陸與我國臺灣地區(qū)的統(tǒng)一提供新的研究基礎。雖然全面修憲從理論上存在將其定性為制憲權進一步行使的可能性，但卻不宜過度夸大其作為制憲權的意義，因為制憲權理論內(nèi)藏著一種現(xiàn)實的困境。

(二)制憲權理論的現(xiàn)實困境

雖然就理論而言，全面修憲具有制憲權的屬性，但需要進一步反思的是：制憲權理論本身是否存在固有的困境？在今天，我們究竟在多大程度上需要制憲權的建構？我們能不能從新中國成立后的制憲行為中發(fā)現(xiàn)其中的政治決斷，并進而影響到憲法學理論的建構？

比較而言，施米特的制憲權理論更為貼近政治現(xiàn)實。西耶斯從自然法規(guī)范角度對制憲權的行使予以規(guī)制，但從政治實踐來看，制憲的權力很難受到自然法規(guī)范的規(guī)訓。如果制憲行為恣意而行，并未受到自然法所規(guī)范，那么是否由此而制定出來的憲法就不具有正當性而需要重新制憲？由誰來決定制憲行為是正當還是恣意？而制憲權如果是一次性的奠基行為，那么為何制憲權主體恰好在立憲時刻出現(xiàn)，但又迅疾隱退呢？前世制憲主體的政治決斷又緣何能對后世人民產(chǎn)生持續(xù)的制約呢？西耶斯將制憲權主體界定為國民，但又認為制憲權的行使需要國民所委任的特別代表進行，這也是進行制憲的國民大會或者制憲會議的正當性所在。在這里，西耶斯提出了“三個時期”的理論，*對此可參見西耶斯，見前注〔7〕，頁56；亦可參見陳端洪，見前注〔7〕。對自然法、制憲權與憲定權進行了分階段的處理。在其中，西耶斯將國民意志、共同意志或者盧梭意義上的公意在第一階段進行了處理，認為共同意志當中蘊含了“個體意志”與“相互承認”，也就是說，人民主權本身就蘊含了“自然法”的理念。第二個階段則是通過國民對特別代表的委任進入到制憲階段，這也是從自然法過渡向“人定法”的階段。從中我們可以看到，西耶斯實際上也透視到制憲權的理想性與現(xiàn)實性之間可能存在的鴻溝，并試圖對此加以彌補。西耶斯所界定的第二時期制憲階段，也是試圖為——通過國民大會進行的——事實性的制憲行為賦予一種正當性的規(guī)范意涵，這也是試圖將理想性的制憲權本身(an sich)與現(xiàn)實性的制憲權表達融合在一起。另外，西耶斯強調制憲的國民一定代表的是多數(shù)，這也是從當時法國所獨特的政治現(xiàn)實出發(fā)，試圖以為數(shù)眾多的第三等級排斥位居少數(shù)的貴族階層和特權階層，因此通過特定代表民眾多數(shù)的國民大會履行制憲權就具有了正當性。然而，社會局勢到今天已經(jīng)發(fā)生了根本變化，在當今價值多元的社會背景下，再用政治上的多數(shù)排斥少數(shù)，則制憲權本身與制憲權表達之間的差距就顯得尤為刺眼，所謂“國民意志”也很難像啟蒙時期有一個明確的共同奮斗的目標。因此，制憲權表達中的“規(guī)范性”就在多元主義的背景下變得虛化和模糊，而且基于多數(shù)的制憲權表達如果被賦予一種正當性，就會在實踐中經(jīng)常性的被濫用和盜用，并且成為一種新的、形式上被賦予正當性的專權。從這個角度而言，西耶斯和綜合西耶斯與施米特理論的蘆部信喜所代表的“規(guī)范性制憲權”理論很難與現(xiàn)實相吻合，但又缺乏應然的拘束力，從而失之空洞。在這一點上，施米特的制憲權理論似乎更契合政治現(xiàn)實。

但我們亦不能滿足于一種決斷式的制憲權理論。施米特曾言，“制憲權是一種政治意志，憑借其權力和權威，制憲權主體能夠對自身政治存在的類型與形式做出具體的總決斷”。*施米特，見前注〔8〕，頁84。這個概念中至少有幾個問題是難以界定的，比如“制憲權主體的政治決斷”如何確定？“制憲權主體的權力和權威”從何處來？“制憲權作為政治意志”該如何發(fā)現(xiàn)？如果僅從政治決斷的表現(xiàn)形式來發(fā)現(xiàn)制憲權主體的政治意志，那么就會淪為對“事實權力關系”的過于屈從。而且，中國近代史上諸如《欽定憲法大綱》、《曹錕憲法》等都可以視為是制憲權的行使，而這并非施米特的本意。從施米特對制憲權的界定來看，那種將施米特制憲權理論中只關注“決斷”而缺乏任何“規(guī)范正當性”基礎的部分*施米特，見前注〔8〕，頁85。等同于施米特向純粹權力屈服的論點似乎將問題過于簡單化了。因為結合施米特在《憲法學說》中繼“制憲權”一章之后緊接著對“憲法正當性”的探討可以得知，施米特所反對的是任何事先的“自然法”、“倫理道德規(guī)范”等對于制憲權行使的事先約束，但制憲權的行使并非等同于赤裸裸的權力，內(nèi)含于制憲權本身的正當性就在于它所體現(xiàn)的是“人民”作為制憲權主體的政治意志。通過這種方式，施米特既將自己的制憲權理論與西耶斯的區(qū)別開來，因為制憲權完全體現(xiàn)的是人民的政治決斷，而不能受事先的(自然法)規(guī)范所約束；而且，施米特也將其理論與“事實權力關系”區(qū)分開來，因為制憲并非純粹權力的結果，而必須體現(xiàn)真正的人民意志決斷。

但如此一來，又會回到前文所提到的“人民意志”形成過程所遇到的問題，即單純制憲權力的運用與人民意志決斷之間的差距如何彌補？沒有一部法律的通過，甚至沒有一部實定憲法的制定可以完全真正地體現(xiàn)所謂的“人民意志”，更不用說許多學者認為“人民意志”這種所謂的“政治統(tǒng)一性”的體現(xiàn)本來就是不存在的、虛構的。事實上，政治觀念是多元的，不斷處于沖突當中，很難形成真正“統(tǒng)一”的“人民意志”。施米特或許意識到將制憲權理論依賴于“政治決斷”可能存在的問題，因此也強調憲法的正當性必須是制憲的權力和權威得到承認。*施米特，見前注〔8〕，頁98。通過強調“權力”和“權威”的區(qū)別，可以再次看出，施米特并未將之等同于“事實的權力關系”，正是看到政治決斷與人民意志之間的非一致性，施米特才在《論專政(Diktatur)》一書中區(qū)分了主權的專政和委任式的專政，*參見C. Schmitt, Die Diktatur, 7. Aufl., Berlin 2006, S. 25ff., 95ff.試圖化解這二者之間的矛盾。主權的專政不受任何既定憲法的約束，而是行使制憲權、創(chuàng)設憲法，而委任式的專政雖然不受具體法律的約束，但卻受制于專政的目的，即“捍衛(wèi)并重建憲法秩序”。這種區(qū)分雖然可以解釋特定的歷史現(xiàn)象，為特定行為進行事后的正當性追認，但問題仍然是如何事先構建主權專政或者委任專政的正當性，從而避免專政權力的濫用。在筆者看來，這幾乎是不可能的。也正是基于此種邏輯，施米特才再次強調制憲權本身與接受委托行使制憲權(制憲國民會議)之間的區(qū)別，從而肯定了“制憲權”的常在性，因為受委任制定出來的憲法本身并不一定是真正制憲權的行使，也不一定是正當?shù)?。在這種情況下，制憲權的持續(xù)存在才是有意義的。然而，這又帶來了新的問題，因為如果制憲權一直保持其自身的“自然”屬性，不受任何規(guī)范約束，無法加以制度化，并且其政治意志始終無法通過一個組織化的決定加以認知的話，那么在立國、立憲之后，制憲權的持續(xù)存在就會成為一柄高懸于實定憲法之上的達摩克利斯之劍，既可以成為偶爾“良性違憲”的理由，又可成為政治權力濫用(人民意志被盜用)的借口，前者或許可以促進國家的改革與進步、后者卻可能導致憲法秩序的崩潰(盡管施米特意義上的絕對憲法可能并不會遭到破壞，但憲法的徹底破壞也已經(jīng)足夠導致憲法秩序的崩潰了。如“七五憲法”，作為文革的體現(xiàn)，雖然其仍然保留了社會主義憲法的特征，或者說根本的政治決斷特征，但憲法卻完全失去任何意義，甚至所謂的絕對憲法的保留仍然也只是政治上的裝飾)。由此一來，施米特的制憲權理論就不可避免地會走向死胡同。

(三)制憲權的歷史本質

上文已經(jīng)指出，如果將“制憲權”作為憲法的正當性依據(jù)或者寄望“制憲權”解決現(xiàn)實中憲法實施中的根本價值沖突和政治決斷，不免有些過于高估制憲權的功能。對制憲權的癡迷，就像對萬能上帝的依賴一樣，制憲的狀態(tài)必須是“完滿”的，必須是“事實性”與“規(guī)范性”結合在一起的狀態(tài)：有事實性而無規(guī)范性，則制憲權無法承載憲法的正當性依據(jù)；有規(guī)范性而無事實性，則制憲只能停留在觀念層面，無法具有實效性，正如博肯福德所言，“無法獲得現(xiàn)實的政治維度”。*因此，博肯福德認為凱爾森所假設的“基本規(guī)范”與自然法意義上的理想規(guī)范都是不夠的，“基本規(guī)范”雖然可以闡釋憲法規(guī)范有效性的事實基礎，但對于解決正當性的根本問題卻是空洞的，而自然法的理想規(guī)范卻使得制憲權這一概念完全丟失其“政治維度”。參見E. -W. B?ckenf?rde, Die verfassunggebende Gewalt des Volks - Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie, .Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Suhrkamp, Frankfurt am Main 1991, S. 92, 93.因為制憲權的行使具有一種謎一般的“本體”面相，就如“物自體”一樣不可完全認知，因此只能從不同的角度加以揭示。正如博肯福德所認為的，可以從歷史、法理、法哲學、政治理論、憲法理論以及憲法教義學等多個維度考察制憲權。*B?ckenf?rde, a. a. O., S. 92.

一般認為，施米特之后，在國家法意義上對制憲權的探討最為深入的是博肯福德。博肯福德在施米特的基礎上，將制憲權界定為“制憲權是如下(政治上的)力量與權威，其有能力賦予、承載并且廢棄憲法在規(guī)范上的有效性請求(Geltungsanspruch)”。*B?ckenf?rde, a. a. O., S. 94.這體現(xiàn)了制憲權的雙面特性：一方面制憲權之行使是為了維護現(xiàn)有的憲法秩序，或者說“憲法的打破”，“憲法的懸置”，甚至“憲法的廢止”都是為了維護“憲法的生存”；另一方面，制憲權的行使也可能是為了徹底廢除現(xiàn)有的憲法秩序。如果說施米特是從決定政治存在的角度分析制憲權，那么博肯福德則是從決定憲法的有效性角度分析制憲權，前者偏重于政治和國家理論，后者則是從國家法的角度出發(fā)。制憲權的雙面性導致制憲權在實踐的行使上存在著“雙刃劍”效果，既可能挽既存憲政秩序于既倒，又可能導致人民意志的恣意和濫用?；谶@種情況，博肯福德認為從國家法意義上探討制憲權具有重要意義。

他認為制憲權雖然可以從不同角度加以詮釋，但國家法意義上的制憲權至少存在兩方面的功能：一是作為正當性的概念，即建立憲法的有效性基礎；二是具有教義學方面的意義，即穩(wěn)定已建立起來的此種憲法的有效性。在博肯福德看來，根本不可能將制憲權這種“國家法上的基本概念和邊緣概念從政治中解脫出來”，但能夠做到的是，同時也是國家法最重要的任務的是，“絕不可能被排除在外的制憲活動可以通過一定方式加以限制，并且通過適當?shù)拇胧⒅茟棛嗟谋磉_——當其出現(xiàn)時——融匯到已經(jīng)為此備好的程序中，藉此可以將之兜住并引導其生效，通過這種方式，同樣在未來具有不斷更新的可能性”。*B?ckenf?rde, a. a. O., S. 100.為了實現(xiàn)對制憲權的規(guī)訓，博肯福德列舉了幾種解決方案，包括四種特定的程序(如國民大會、全民公投)等，這些程序也能在基本法中找到相應的位置。*B?ckenf?rde, a. a. O., S. 100ff.此外，博肯福德在討論制憲權的法律條件時也提到了制憲權的內(nèi)在規(guī)范約束(如憲法這種現(xiàn)象本身的約束以及人民或者民族概念的內(nèi)在要求)以及聯(lián)邦憲法法院在判決中所提到的“超實證的法律原則”對制憲權的約束。*B?ckenf?rde, a. a. O., S. 107ff.但所有這些對制憲權的束縛都不能保障權力的現(xiàn)實運行完全按照上述規(guī)范性要求，并且任何程序也不能保證按照此種程序所行使的權力就是制憲權的真正行使，否則制憲權就失去了其自身的原生態(tài)、不受任何事前限制的特性，也會如施米特所言的那樣，“失去人民的品質”。因此，雖然博肯福德的制憲權界定一定程度上擺脫了施米特對制憲權的“決斷性”界定，賦予制憲權以國家法教義學上的意義，但一定程度上也丟失了制憲權的本質屬性。

因此，制憲權的行使是行動的產(chǎn)物，是可以觀察但卻難以規(guī)范的，制憲權一旦形成，就是歷史的，只能加以歷史上的詮釋。盡管制憲權的行使絕非完全自由任意為之，而是要受制于具體歷史環(huán)境下的時代精神特質、倫理——風俗道德上的原則(而非自然法上的原則)，但這種“時代精神”的發(fā)現(xiàn)毋寧也是困難的，我們只能有限地、而非完全地通過先定的方式預設“時代精神”、“時代精神”只能在行動中不斷地得以自我揭示，制憲權同樣如此。在這里，我們有必要區(qū)分制憲權本身與制憲權的表達。*制憲權本身的無程序性、不受約束性與制憲權表達所具有的程序性和規(guī)范性之間的張力已經(jīng)足以揭示制憲權概念的內(nèi)在困境。通過這種區(qū)分就可以發(fā)現(xiàn)，我們可以通過一定的時間距離去歷史地觀察制憲權，但卻無法通過事先的程序、規(guī)范、理念去約束制憲權“本身”，能夠限制的只能是制憲權的“表達”，畢竟制憲權必須通過特定的程序和方式才能得以表達。

對制憲權的界定有助于歷史地分析某一特定的“決斷性”事件是否是制憲行為，因為制憲權的表達絕非簡單的權力運行，而是需要符合特定的程序、內(nèi)容上有特定的規(guī)范要求(盡管此種規(guī)范要求無法在事前確證)以及有特定的觀察標準，因此憲法教義學上的建構對于制約制憲權的行使和表達并非毫無意義。只有通過憲法教義學上的不懈努力，一種制憲權運行的程序意識和規(guī)范意識才會深入人心，并且為歷史事件的評定確立標準，同樣可以將“人民的制憲意志”一點一滴地表達出來，盡管我們不能過于理想化地認為依此程序和規(guī)范運行的權力就是制憲權本身的“真正”體現(xiàn)。

(四)憲法存在的必要性：擺脫制憲權的理論困境

當我們試圖用施米特的制憲權理論解釋“七五、七八、八二憲法”全面修改的正當性時，就會發(fā)現(xiàn)，既有能夠成功解釋之處，又有不可克服的困難。我們確實贊同施米特所提到的“制憲權”之事實性與決斷性的一面，但施米特的制憲權理論中所隱藏的“不受約束”的特性又不得不謹防。因此，這就需要一種更為細致的梳理。

首先需要回到問題的起始點，即近代以來，國家的正當性毫無例外地建立在“民主”正當性的基礎上。這里的關鍵問題涉及如何理解“民主”以及“民主”與自由的關系。盡管近代以來，民主作為一種正當性基礎已經(jīng)備受承認，但“民主”為何物卻備受爭議。民主首先被理解為“代議制民主”。立憲主義以來，雖經(jīng)歷了盧梭直接民主制的沖擊，但代議制民主、議會至上的觀念卻在很多國家樹立起來，這種觀念與當時流行的法律實證主義相結合，一時蔚然成風。中國當下的民主思維就受此影響，即全國人民代表大會至上而非西方式的三權分立，這就造成民主理論與憲法思維的一種潛在緊張關系，并可能抹殺憲法與法律之間的效力位階，這也是中國遲遲未建立違憲審查制度的原因之一。議會至上思維是與法律實證主義思維緊密聯(lián)系在一起的，但這種思維的問題在于假定議會是不會犯錯的，而議會制定的法律同樣是民意的真正體現(xiàn)，從而并不會出現(xiàn)所謂的“違憲”情況，憲法也并未擁有高于法律的效力等級。另外一種“民主”的思維是建基于盧梭公意基礎上的民主思維，認為在實定的法律體系之外存在可以對實證法產(chǎn)生實質影響的“人民意志”。而“國家理性”思維則來自于下述預設，即認為“人民意志”本身難以認清，但又不信任代議制，也因此對實證法律體系并不信任，于是就在實證法之外預設了某種客觀的國家目的，并由此決定實證憲法的解釋與適用。*這種客觀的國家目的并非來自自然法，而是從特定視角去把握國家在特定歷史階段的目的與任務，比如從社會學、歷史學、經(jīng)濟學的角度去認識國家在特定時代的不同目的。黑勒從社會學角度提出了要認識“社會全體”(國家的整體關聯(lián))，從地理、外交、國防、經(jīng)濟、文化各個角度分析國家在不同階段的任務與目的。因此，從這個角度而言，國家學是優(yōu)于憲法學的，黑勒的國家學理論在遇到憲法中的價值沖突或者棘手案件(憲法解釋中這種問題比比皆是)時具有相當意義，但問題是當國家外在于實證法的目的與實證憲法本身相沖突時，應該如何解決？但無論如何，對于黑勒而言，實證憲法只是國家學領域的一部分，承擔其中的部分功能，并不能涵蓋國家學的全部。黑勒的理論可參見H. Heller (Fn. 50), S. 325ff.; 其它視角的國家學，可參見P. Badura, Die Methoden der neuen allgemeinen Staatslehre, 2. Aufl. 1998.

從新中國制憲和幾次全面修憲的歷史可以看出新中國成立之后的制憲邏輯，即將制憲和全面修憲融入到人民意志的塑造與形成過程中。在這一過程中，憲法的自主地位就消失了，因為這一塑造過程不能由憲法加以約束，相反，憲法必須體現(xiàn)這一塑造過程。這一過程的問題上文也已述及，即人民意志本身的理想性與其形成過程的現(xiàn)實性之間的差距，導致人民意志存在被濫用或者人民意志形成過程存在異化的可能。

從另外一個角度來看，立憲的必要性不在于體現(xiàn)人民意志，而是因為人民意志在現(xiàn)實中根本無法真正表達出來，并容易出現(xiàn)被誘導和被濫用的情況。因此，所謂的“人民意志”中的“人民”就并非是“經(jīng)驗上的人民”，這也是盧梭區(qū)分“公意”與“眾意”的原因所在。憲法存在的必要性就在于防止人民的恣意與專斷，防止人民意志的不受控制、無法認清或者民主同一性的無法實現(xiàn)，也在于防止人民意志轉換為國家意志過程中所出現(xiàn)的異化。而制憲行為的本質就在于希望通過立憲對人民意志(以及由人民意志所賦予的國家權力)加以規(guī)范性的約束。因此，憲法一方面是對人民意志的——不完全的——確認；另一方面則又是對人民意志的規(guī)范性約束。這也是憲法在人民意志之外存在的必要性及原因所在。由此就導出近代憲法的功能以及近代立憲主義的本質，即近代以來，憲法所具有的控制國家權力的功能背后所隱藏的是對人民意志被濫用的約束，這才是制憲的真正意義所在。

在這個基礎上，憲法當中的規(guī)范性要素就起到至關重要的作用，即現(xiàn)代性語境下的自由與平等。自由和平等作為立憲的基礎，并非來自于一種虛構的自然法理論，也并非源于一種自由主義的政治理論，而是近代人民主權的必然要求?！叭嗣瘛弊鳛橐环N整體性的概念，必然預設了人的社會屬性以及人與人之間的溝通。在溝通中，要真正體現(xiàn)“民主”的本質，則必然要求每個人的自我決定權，并擁有“平等的自由”，從而也構成了人民主權概念本身的規(guī)范性要素，*凱爾斯汀認為康德的道德律(“要只按照你同時認為也能成為普遍法則的準則去行動”)盡管在內(nèi)容上缺乏“規(guī)定性”，但在程序上實際上已經(jīng)包含了人與人之間的理性交往，即人與人之間必須在自由和平等的基礎上展開溝通以及民主程序，因此絕對命令建構了一種程序上的要求，參見W. Kersting, Kant und die politische Philosophie der Gegenwart (Einleitung 2007), in: ders., Wohlgeordenete Freiheit: Immanuel Kants Rechts- und Staatsphilosophie, 3. Aufl. 2007, S. 24ff.。羅爾斯等人的進路則與此不同，仍然是延續(xù)傳統(tǒng)自然法的進路，試圖為當代社會政治理論重構“規(guī)范前提、絕對的根基以及正當化的觀念”，其建構的正義論也是建基于自由的平等分配，同上注，頁22。梁漱溟在《中國文化要義》中也提到了對民主本身所蘊含的規(guī)范性的界定，他將“民主”界定為“我承認我，同時亦承認旁人”，從這一點出發(fā)可以推及每個人都享有“平等的自由”。參見梁漱溟，見前注〔22〕，頁228-229；德萊葉認為，凱爾森民主理論雖然看似是形式意義上的，而非施米特式的預設了實質的前提，但凱爾森的民主理論仍然有其基礎價值，即自由和平等，并反對任何形式的絕對統(tǒng)治，包括“多數(shù)人的絕對統(tǒng)治”，基于此凱爾森就將其民主理論與美國的違憲審查制度結合在一起，參見H. Dreier (Fn. 18), S. 251ff., 262ff.。這些規(guī)范性要素也就構成了對“人民意志”或者以此為基礎的“國家權力”的限制。盡管隨著現(xiàn)代性危機的凸顯，自然法受到質疑，而主體性價值觀念也日益受到挑戰(zhàn)，但自由和平等作為民主的基礎卻從來未受到過質疑。圍繞著“自由民主的基本秩序”所建立的憲法秩序也就必然具有獨立的屬性，不受權力、意志以及某種客觀的國家目的論的限制，如此才能抵御權力、意志的濫用，并維護近代國家賴以奠基的人民主權原則和內(nèi)含的規(guī)范性要素。

從這個角度來看，新中國成立后包括《共同綱領》的制定、“五四憲法”的制定和幾次全面修憲雖都具有制憲權的屬性，但這些制憲權的行使無一例外都具有不完全性和不完整性(制憲權的行使也不可能具有完全性)，*“五四憲法”和“八二憲法”之所以被普遍視為比較成功的兩部憲法，就在于這兩部憲法的政治屬性最少，而法律屬性最多?！拔逅膽椃ā彪m然表面上具有一定的法律屬性，但之后的實踐表明，這種表面的法律屬性很快就被政治上的主導思維所壓制。從這點來看，過于追求文本的完美是不可能且沒有意義的，但亦不能忽略憲法文本應具有最低限度的“規(guī)范性要素”，這是現(xiàn)代性和人民主權的必然要求。因此憲法的正當性就不能僅僅指望一勞永逸的制憲權行使或者“立憲時刻”，而必須體現(xiàn)在憲法制定之后的運作和人民的可接受程度上以及對特定時代基本共識的反映上；另一方面，不是所有的制憲行為都可以歸入到制憲權的行使，因為憲法必須具備“人民主權”所內(nèi)涵的規(guī)范性前提——非自然法意義上的規(guī)范前提，而是具有歷史性的現(xiàn)代性得以展開的前提共識——才能具備憲法的品質，而這也能夠解釋為什么“七五憲法”很難被視為憲法的原因。

就此而言，結合新中國的制憲經(jīng)驗并反思制憲權理論，可以暫時得出的結論：

①制憲權本身是難以洞察的“物自體”，能夠進行觀察的只有制憲權的表達，而制憲權的表達是一項事實權力，同樣難以加以事先的規(guī)范化與程序化；

②制憲權表達雖然是一項事實權力，難以通過特定程序事先規(guī)范，但并不意味著制憲權的行使可以制定具有任何內(nèi)容的憲法。憲法需要具有最低限度的規(guī)范性，這是近代人民主權的內(nèi)在要求，也是立憲主義告別舊社會的根本標志。對制憲權表達的規(guī)范分析雖然在事先難以具有約束意義，卻可以進行事后的審視與反思；

③憲法制定出來之后再過度追溯至制憲權，會存在難以回避的風險。對制憲權的尊崇(無論采納何種制憲權理論)都存在以政治取代規(guī)范的傾向，中國在建國之后的立憲邏輯與這種過度政治性的制憲權理論存在某種暗合之處。但這種立憲邏輯在建國和立憲完成之后就需要發(fā)生轉變，而不能以緊急狀態(tài)、國家生存等理由取消憲法的規(guī)范性和憲法不斷自我證成的能力；

④政治性的制憲理念在當代中國社會轉型、多元社會的背景下需要向一種“功能分化”的憲法理論過渡，實現(xiàn)政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)既封閉運行又相互依賴的“耦合”狀態(tài)，而憲法則是政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)實現(xiàn)“結構耦合”的形式，由此解決兩個系統(tǒng)自身都存在的難以克服的困境。*本文旨在梳理制憲權理論與其背后隱藏的政治主導立憲邏輯的困境，限于篇幅，難以對這種功能社會的憲法理論加以全面分析。

五、 反思：立憲時刻、人民主權與憲法

由于憲法不能通過回溯到人民意志、一種一元化的政治理論或者“立憲時刻”而得以一勞永逸的正當化，而是必須進行持續(xù)不斷的自我證成。因此，我們看到新中國憲法發(fā)展中的一種變化，這種變化在政治上以十一屆三中全會為標志，在憲法上則是以“八二憲法”的通過為標志。鑒于歷史的教訓，1978年的十一屆三中全會對革命的一元路徑進行了全面反思。圍繞“實踐是檢驗真理的唯一標準”這一真理觀的大討論，也反映了這一點。1982年之后則完成了從國家塑造到社會自主的悄然轉變(盡管并未也不可能完全實現(xiàn))。*這一轉變是通過國家推動與社會內(nèi)生兩種因素相輔相成得以實現(xiàn)的。1982年之后的轉變可以歸納為兩點：一是工作重心從政治領域轉變到經(jīng)濟領域；二是所有的國家政策都帶有試驗的性質，而不是一刀切的強行推動。*鄧小平于1986年9月2日在“答美國記者邁克·華萊士問”一文中指出：“我們也講現(xiàn)在我們搞的實質上是一場革命。從另一個意義來說，我們現(xiàn)在做的事都是一個試驗。對我們來說，都是新事物，所以要摸索前進。既然是新事物，難免要犯錯誤。我們的辦法是不斷總結經(jīng)驗，有錯誤就趕快改，小錯誤不要變成大錯誤?！?《鄧小平文選》(第3卷)，頁174。1989年9月4日鄧小平又在《改革開放政策穩(wěn)定，中國大有希望》一文中進一步指出：“改革開放放棄不得。如果固守成規(guī)，照過去的老框框一模一樣地搞，沒有一些試驗、一些嘗試，包括受一些挫折、有一些失敗的嘗試，肯定達不到我們的戰(zhàn)略目標。我們一定要真正地搞改革開放，不能關起門來搞?！?《鄧小平文選》(第3卷)，頁318。這種轉變意味著從政治主導憲法向憲法自主運行以及自我證成的過渡，與之相應的則是一元化政治理論和革命理論的逐漸退場*“八二憲法”在制定時可以看到對于政治干涉憲法、權大于法的擔憂?！霸谌裼懻摤F(xiàn)行憲法修改草案中，許多人流露出對憲法的落實缺乏信心：主要有三個擔心：一是擔心‘文化大革命’中‘無法無天’現(xiàn)象重演；二是擔心憲法流于形式，‘束之高閣’，成為一紙空文；三是擔心‘權比法大’的問題難以解決”。參見王漢斌：《王漢斌訪談錄——親歷新時期社會主義民主法制建設》，中國民主法制出版社2012年版，頁123。以及對憲法文本成熟度的需求(這也構成了全面修改“七八憲法”的背景)。*“八二憲法”在制定時參照的是“五四憲法”，而不是“七八憲法”。王漢斌曾回憶道，“在通常情況下，修憲應以前一部憲法即‘七八憲法’為基礎。但‘七八憲法’沒有完全擺脫‘文化大革命’的影響，有不少‘文革’遺留的內(nèi)容，難以作為修改的基礎。而且這部憲法比較粗，只有60條，許多應該作出規(guī)定的沒有作出規(guī)定。當時，研究了“五四憲法”，這部憲法有106條，比較完善?！眳⒁娡鯘h斌，同上注，頁65。由此，也可看出新中國“兩個三十年”之間所存在的斷裂與延續(xù)。*甘陽：“中國道路：三十年與六十年”，《讀書》2007年第6期。

盡管這種轉型仍未完全完成，但從中我們可以明顯看到我們這個時代與之前時代的不同。我們當下仍處于現(xiàn)代性進程中的一個階段，這個階段的特征是所有在不同時代中紛呈的特征同時集中于同一個時代當中，這里既有對傳統(tǒng)的懷思又有對現(xiàn)代性的依戀，當然還有對現(xiàn)代性的批判和后現(xiàn)代的解構，同時還存在國家干預與社會自主性、自由主義與反自由主義等多種截然對立吁求的激烈交鋒。正是這種“不同時的同時性”構成了當下中國的特征，也構成了“八二憲法”運作與轉型的背景。

通過上文分析，我們可以說國家(主權)與憲法之間的緊張關系，其問題的關鍵點不是判斷一個國家是否處于緊急狀態(tài)的問題，而是源于一種根本性的理論差異，即是否承認(人民或國家)“意志”優(yōu)于“規(guī)范”？是否承認權力——意志與規(guī)范的來源不同？是承認政治一元論，還是價值多元論(價值相對主義)？至少在今日中國，我們看到了在(形式意義上的)自由、平等這種現(xiàn)代性的根本價值前提下多元價值并存的必要性，并由此看到社會系統(tǒng)的分化和法律系統(tǒng)分出的意義，從而拒絕回到一個統(tǒng)攝和整合全社會領域的“客觀存在”。由于多元主義價值觀念的不斷發(fā)展，追逐一種政治一元理論的做法已經(jīng)在當代中國受到極大阻滯，因此，為了消弭不斷增強的社會復雜性以及由此產(chǎn)生的個體利益沖突、價值沖突、個體與社會的沖突以及個體、社會、國家之間的沖突，就需要樹立新的權威，而這似乎非成文憲法莫屬。*在筆者看來，在成文憲法之外尋找“有效憲法”、“活的憲法”或者“不成文憲法”的作法，無疑又回到了對政治一元論的窠臼當中。在價值多元主義的現(xiàn)代，只有容納了多元主義價值的憲法才能體現(xiàn)“民主”的真正意義，不是一種理想化的“公意”，而是通過基于一定溝通和民主程序所做出的憲法決定保證“民主”的前提*即使在面臨國家生存或者戰(zhàn)爭這種“最極端的政治手段”時，這一點也不容否棄，可見“權威性”的政治亦有其限度。免受破壞并在此基礎上體現(xiàn)特定時代的民情、風俗和價值。在這個前提下，立法、行政以及憲法審查的決定都在沿著這個方向前進。

由此，我們可以反觀“立憲時刻”的問題。當下憲法學界都在爭論何時才是中國的“立憲時刻”，有人認為是《共同綱領》，有人認為是“五四憲法”，甚至還有人認為是1947年《中華民國憲法》，更有人追溯到《清帝遜位詔書》。這種對“立憲時刻”的尋找無疑出于一種急需為當下的憲法理論尋找價值決斷的愿望。但遺憾的是，盡管承載政治決斷和價值決斷的“立憲時刻”具有重要的歷史意義，卻顯然無法借此一勞永逸地解決當下的根本政治分歧，并找到憲法真正的“正當性”基礎。而且，那種認為存在一種理想化的“立憲時刻”的想法也無疑是天真的。很多人會認為在歷史上的某一個時刻，就像存在天啟一樣，突然之間一個美妙的立憲時刻就此誕生。事實上，任何歷史上的所謂立憲時刻都不是那么理想化的。立憲無疑是一個過程，通過不斷的實踐、解釋、判例、沖突與沖突之解決而不斷得以豐滿。憲法是不斷需要自我證成的，因為每個時代都會遇到新的政治問題、社會問題以及新的價值沖突的形式，這就需要憲法不斷作出價值權衡，在連續(xù)性與突破性之間、在秩序與決斷之間不斷保持平衡。

對人民主權和立憲時刻的癡迷都體現(xiàn)了學者們想要為憲法找到一種實質性的正當性根基的良好愿望，二者都體現(xiàn)了對于一種政治一元理論和決斷理論的追求。在這里我們可以引用博肯福德的一句話加以概括，

在真正法律意義上的“憲法的優(yōu)先性”……是源于實質憲法國家思維的法律上的后果。但在這里卻會產(chǎn)生人民的主權問題。是否在實質憲法國家以及憲法優(yōu)位的框架下仍然為人民主權保留了存在的空間呢？對人民主權的吁求盡管可以導引出憲法的正當性，但在憲法之內(nèi)或者在憲法的根基上，它卻不再浮現(xiàn)。*E. -W. B?ckenf?rde, Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der Verfassungs, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie, 2. Aufl. 1992, S. 44.

在這個問題上，黑塞的一段話或許足以發(fā)人深省：

沒有人會希望我們在這里所暗示的憲法的規(guī)范化與政治、社會現(xiàn)實之間的張力會演變成二者之間的嚴重沖突。解決該沖突的出路絕不可能是確定的，因為即使是在沖突情勢中憲法都能恪守其規(guī)范力的前提在我們當代國家的現(xiàn)實中僅能有限的得以實現(xiàn)。而有關我們國家未來的問題究竟是權力問題還是法律問題，則有賴于我們所有人都共同指向的憲法規(guī)范力及其前提——憲法意志——的恪守與強化。*K. Hesse (Fn. 4), S. 22.