黃樂(lè)平+朱茂林+楊永琦

所謂逆向勞務(wù)派遣，是指由用人單位招用勞動(dòng)者或者雙方已存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，但用人單位安排勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動(dòng)合同，并由勞務(wù)派遣單位派至用人單位工作的行為。逆向勞務(wù)派遣由于規(guī)避法律責(zé)任的意圖過(guò)于明顯，所以其效力一直存疑，本案就是一起典型的逆向勞務(wù)派遣糾紛案例。

[經(jīng)典案例：]

A君于2001年9月26日進(jìn)入丙公司工作，2006年6月甲公司兼并了丙公司，A君因此在甲公司繼續(xù)工作。2007年1月1日，A君與乙勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，由乙勞務(wù)派遣公司派遣至甲公司工作。2008年1月1日起A君又與乙勞務(wù)派遣公司簽訂了期限為二年的勞動(dòng)合同，乙勞務(wù)派遣公司繼續(xù)將A君派遣至甲公司工作。之后A君與乙勞務(wù)派遣公司續(xù)簽了期限為2010年1月1日至2011年12月31日的勞動(dòng)合同，合同約定了A君每月工資為960元及乙勞務(wù)派遣公司派遣A君至甲公司工作等相關(guān)內(nèi)容。2011年12月20日乙勞務(wù)派遣公司向包括A君在內(nèi)的派遣員工發(fā)出通知，要求A君等人于2011年12月26日、28日和29日續(xù)簽勞動(dòng)合同。2011年12月26日A君向甲公司和乙勞務(wù)派遣公司分別發(fā)出通知，要求簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同、不愿意簽訂固定期限勞動(dòng)合同。因乙勞務(wù)派遣公司不同意與A君簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，致使雙方未能續(xù)簽勞動(dòng)合同。A君正常工作至2011年12月31日。之后甲公司因A君未與乙勞務(wù)派遣公司續(xù)簽勞動(dòng)合同，遂未再安排A君工作并將A君退回。2012年1月5日甲公司發(fā)出《2011年“年終獎(jiǎng)金”發(fā)放安排公告》，其中內(nèi)容為“……與勞務(wù)公司簽訂勞動(dòng)合同的員工，年終獎(jiǎng)金將分兩次發(fā)放，第一次獎(jiǎng)金發(fā)放時(shí)間為2012年1月20日，第二次獎(jiǎng)金發(fā)放時(shí)間為2012年2月28日”。

2012年1月9日A君向甲公司、乙勞務(wù)派遣公司分別發(fā)出《要求簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同要求書》，要求與甲公司或乙勞務(wù)派遣公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，未果。2012年3月13日A君向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求甲公司支付2011年年終獎(jiǎng)人民幣1，524元，與甲公司恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系、簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，甲公司按照每月6，418.28元標(biāo)準(zhǔn)支付2012年1月1日至判決生效之日的工資并由乙勞務(wù)派遣公司承擔(dān)連帶責(zé)任，要求確認(rèn)與乙勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動(dòng)合同無(wú)效。2012年4月13日仲裁委員會(huì)作出裁決，甲公司支付A君2011年年終獎(jiǎng)1，524元，對(duì)A君的其余請(qǐng)求未予支持。A君不服裁決，訴訟至法院。

[審理過(guò)程：]

A君稱，其一直從事甲公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)，服從甲公司的管理，并由甲公司核發(fā)工資，A君與甲公司已經(jīng)建立了實(shí)質(zhì)上的勞動(dòng)關(guān)系。甲公司要求與其公司建立了長(zhǎng)期勞動(dòng)關(guān)系的重要崗位上的員工與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動(dòng)合同，違反法律規(guī)定，屬惡意規(guī)避用人單位簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的法定義務(wù)。截至2011年12月31日，A君已在甲公司連續(xù)工作滿10年以上，2008年1月1日以后連續(xù)訂立過(guò)二次固定期限勞動(dòng)合同，甲公司應(yīng)當(dāng)與A君簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。A君與乙勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動(dòng)合同未經(jīng)雙方協(xié)商一致，系根據(jù)甲公司的安排而簽，而且乙勞務(wù)派遣公司除每月為A君繳納社保費(fèi)外未履行過(guò)作為用人單位的任何權(quán)利與義務(wù)，雙方之間簽訂的勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。

甲公司辯稱，A君自愿與乙勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，該合同是雙方真實(shí)意思表示，是合法有效的。A君作為勞務(wù)派遣工，與甲公司不存在勞動(dòng)關(guān)系，故A君無(wú)權(quán)要求與甲公司恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系并簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系。由于A君不同意繼續(xù)與乙勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，甲公司已經(jīng)將其退回乙勞務(wù)派遣公司，A君也未再向甲公司提供勞動(dòng)，故其要求甲公司支付2012年之后的工資，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。企業(yè)發(fā)放職工年終獎(jiǎng)金，既是對(duì)員工在該年度工作的肯定，也是對(duì)員工在來(lái)年工作中作出更大貢獻(xiàn)的鼓勵(lì)。歷年年終獎(jiǎng)金均系發(fā)放給在職員工，因A君于2011年12月31日已終止勞動(dòng)合同，雖不符合發(fā)放年終獎(jiǎng)的條件，但基于A君在其處工作多年，確認(rèn)A君所主張的年終獎(jiǎng)金額為1，524元。

乙勞務(wù)派遣公司辯稱，A君與乙勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同是基于自愿原則，該合同是雙方真實(shí)意思表示，A君未就乙勞務(wù)派遣公司采取欺詐、脅迫等手段與其簽訂勞動(dòng)合同進(jìn)行舉證，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該勞動(dòng)合同真實(shí)有效。由于A君不同意與乙勞務(wù)派遣公司簽訂固定期限勞動(dòng)合同，雙方已經(jīng)終止勞動(dòng)合同，且A君自2012年起也未向甲公司提供勞動(dòng)，故A君要求乙勞務(wù)派遣公司對(duì)其2012年后的工資與甲公司承擔(dān)連帶責(zé)任，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。即使A君在2012年后繼續(xù)在甲公司，也應(yīng)當(dāng)與甲公司成立勞動(dòng)關(guān)系，乙勞務(wù)派遣公司更不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工資支付責(zé)任。A君的其他訴訟請(qǐng)求與乙勞務(wù)派遣公司無(wú)關(guān)，乙勞務(wù)派遣公司無(wú)需承擔(dān)法律責(zé)任。

[審理結(jié)果：]

人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠(chéng)實(shí)信用的原則。依法訂立的勞動(dòng)合同具有約束力，用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)履行勞動(dòng)合同約定的義務(wù)。A君與乙勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動(dòng)合同，系雙方真實(shí)意思的表示，其中約定的條款內(nèi)容符合我國(guó)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，A君要求確認(rèn)其與乙勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動(dòng)合同無(wú)效的訴訟請(qǐng)求，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，不予支持。

甲公司作為A君的用工單位，與A君不具有勞動(dòng)合同關(guān)系，A君要求與甲公司恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系、簽訂無(wú)固定期限合同的訴訟請(qǐng)求，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，不予支持。

A君于2011年度已經(jīng)為甲公司提供勞動(dòng)，甲公司應(yīng)當(dāng)按照其已確認(rèn)A君主張的年終獎(jiǎng)數(shù)額支付A君2011年度年終獎(jiǎng)1，524元。

甲公司因A君未與乙勞務(wù)派遣公司續(xù)簽勞動(dòng)合同之原因而將A君退回勞務(wù)派遣單位即乙勞務(wù)派遣公司，A君自2012年1月1日起不再為甲公司提供勞動(dòng)，其要求甲公司按照每月6，418.28元標(biāo)準(zhǔn)支付2012年1月1日至判決生效之日的工資的訴訟請(qǐng)求，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，不予支持；A君要求乙勞務(wù)派遣公司承擔(dān)該項(xiàng)請(qǐng)求的連帶責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，無(wú)事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，亦不予支持。

[案件評(píng)析：]

從裁判結(jié)果來(lái)看，人民法院是作出符合客觀事實(shí)、不違背法律的判決，但該判決并沒(méi)有把握立法的宗旨。人民法院的裁判尺度，也反映出司法對(duì)于勞務(wù)派遣的態(tài)度，更能從中看到勞務(wù)派遣之所以難以規(guī)范、根治的原因。

單純從證據(jù)角度而言，A君與乙勞務(wù)派遣公司存在勞動(dòng)關(guān)系、與甲公司存在勞務(wù)用工關(guān)系，但不應(yīng)忽視的客觀事實(shí)是，A君與甲公司曾經(jīng)在法律上存在過(guò)五年的勞動(dòng)關(guān)系，而后又通過(guò)勞務(wù)派遣形式繼續(xù)工作了五年，即客觀上A君為甲公司連續(xù)提供了十年的勞動(dòng)，其工作崗位、工作內(nèi)容沒(méi)有因?yàn)閯趧?wù)派遣因素的介入而發(fā)生變化。換而言之，對(duì)于工作崗位、工作內(nèi)容而言，A君根本沒(méi)有被勞務(wù)派遣的必要?！秳趧?dòng)合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣一般針對(duì)用工單位的臨時(shí)性、輔助性、替代性工作崗位實(shí)施，三性的要求，決定了勞務(wù)派遣不應(yīng)當(dāng)針對(duì)企業(yè)主營(yíng)業(yè)務(wù)、常設(shè)性崗位，更不應(yīng)當(dāng)長(zhǎng)期化。而本案中，A君卻被連續(xù)派遣了五年，顯然不符合臨時(shí)性要件。甲公司采取勞務(wù)派遣形式繼續(xù)使用A君，屬于典型的逆向勞務(wù)派遣。

對(duì)于逆向勞務(wù)派遣效力的認(rèn)定，由于法律規(guī)定缺乏認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)際操作性，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)無(wú)法具體適用法律條文，也無(wú)法超越條文規(guī)定依據(jù)法理進(jìn)行審判，只能采取默許的態(tài)度。目前，在司法實(shí)踐中，審查逆向勞務(wù)派遣是否有效，一是審查勞務(wù)派遣公司是否與用工單位簽有勞務(wù)派遣協(xié)議，二是審查被派遣勞動(dòng)者是否與勞務(wù)派遣公司簽訂了勞動(dòng)合同，三是審查勞動(dòng)合同是否勞動(dòng)者本人簽署，而對(duì)于派遣崗位的性質(zhì)、派遣期限、派遣前的客觀情況則不做審查。對(duì)于逆向勞務(wù)派遣效力的審查，筆者認(rèn)為可以從以下方面入手：①用工單位是否存在勞務(wù)派遣用工的現(xiàn)實(shí)需求，需要結(jié)合擬派遣的崗位、工作內(nèi)容進(jìn)行綜合分析；②勞動(dòng)者是否明確知曉被派遣的事實(shí)，相關(guān)當(dāng)事人是否盡到告知義務(wù)；③勞動(dòng)者在被派遣前是否與用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系；④勞動(dòng)者被派遣的時(shí)間、崗位是否超過(guò)通常標(biāo)準(zhǔn)、是否為主營(yíng)業(yè)務(wù)或常設(shè)性崗位；⑤勞務(wù)派遣單位與用工單位是否存在投資或控制關(guān)系。

結(jié)合以上情況，筆者認(rèn)為，A君與乙勞務(wù)派遣公司的勞動(dòng)合同宜認(rèn)定為無(wú)效。首先，A君常達(dá)五年被派遣的事實(shí)，說(shuō)明甲公司對(duì)A君的需要是長(zhǎng)期的，而非臨時(shí)性需求，甲公司對(duì)A君沒(méi)有進(jìn)行勞務(wù)派遣的現(xiàn)實(shí)需求；其次，A君曾與甲公司存在勞動(dòng)關(guān)系，說(shuō)明甲公司完全有可能與A君直接簽訂勞動(dòng)合同；第三，A君被乙勞務(wù)派遣公司繼續(xù)派遣回甲公司工作，破壞了正常的勞動(dòng)關(guān)系，違反法律設(shè)定勞務(wù)派遣制度的根本目的。

新修改的《勞動(dòng)合同法》回應(yīng)了社會(huì)對(duì)于勞務(wù)派遣制度修改的期待，雖然仍沒(méi)有明確規(guī)定逆向勞務(wù)派遣的效力問(wèn)題，但首次明確了對(duì)勞務(wù)派遣崗位“三性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這是立法進(jìn)步的體現(xiàn)，像本案中，A君所任的派遣崗位顯然不符合新法規(guī)定的“三性”的要求，因此，在此情況下，勞務(wù)派遣行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效，據(jù)此可以認(rèn)定A君直接和甲公司存在勞動(dòng)關(guān)系。