李時民

一、案情介紹

烏克蘭某公司（賣方）與國內某公司（買方）于2012年1月19日（下文所涉日期均為2012年）簽訂一筆油籽買賣合同，合同相關要點是：（1）數(shù)量：5000公噸；（2）價格：USD267.00 Per M/T CIF Free Out China Port；（3）交貨期：2012年2月1日-20日；（4）裝船通知：賣方應在提單日后10天內，向買方發(fā)送裝船通知；（5）不可抗力：若在裝期截止前30天內發(fā)生不可抗力事件（包括天災、罷工、民變、火災，以及其他任何可被界定為不可抗力事件的情形），導致無法裝運，則可在不可抗力事件終止后，展延裝期30天。應買方請求，賣方應向買方提供適當證據(jù)，憑以援引不可抗力條款申請展期或解約；（6）違約：若一方違約，則未違約一方在通知對方后，有權選擇撤銷合同，也有權選擇在市場上售出或補進合同項下的類似貨物，違約一方應承擔相應損失。若雙方無法就賠償金額達成一致，應通過仲裁解決爭議。違約一方應承擔的違約賠償金額應為合同價格與違約日當天的市場價格之間的差額。

2月10日，賣方通知買方：“貨物擬裝AA輪，但因實際供貨商違約，導致碼頭庫場存貨不足，無法按計劃裝船?，F(xiàn)正從產(chǎn)地緊急調貨，將用火車運往碼頭直接裝船?！?/p>

2月11日，賣方又通知買方：“烏克蘭鐵路公司（以下簡稱烏鐵）于2月10日發(fā)布通告，將暫停將農(nóng)產(chǎn)品運往烏克蘭主要港口的鐵路貨運服務，以緩解滯港。這使得貨物無法通過鐵路集港，并超出了我們的控制范圍。據(jù)此，本公司只能援引不可抗力條款，將原定裝期展延30天。”

2月22日，買方提醒賣方：按合同規(guī)定，最遲裝期是2月20日。賣方答復稱：已根據(jù)不可抗力條款展延裝期，因此最遲裝期并非2月20日。

2月26日，賣方通知買方稱：“烏鐵已恢復貨運服務，本公司將在3月12日前交貨”。

3月1日，買方致電賣方稱：“同意接受5000公噸油籽，但單價應調降為每公噸240美元?！辟u方復電同意。

3月2日，買賣雙方經(jīng)再次溝通后確認：買方將接受5000公噸油籽，單價每公噸235美元。

3月11日，買方致電賣方稱：“因裝運延誤，加工廠面臨停工。請盡快發(fā)貨，否則我們將轉而購買即將抵港的阿根廷油籽。”

3月12日，賣方通知買方稱：“因港口擁擠，裝期將被迫延至3月19日?！?/p>

同日，買賣雙方多次交換函電，相互指責對方違約。買方指責賣方一再延誤裝運，使買方只得以高價補進類似貨物，要求賣方賠償。但賣方聲稱：根據(jù)不可抗力條款，自己有權展延裝期，故并未違約，倒是因買方拒絕按原價接收貨物，且一再無理壓價，賣方只得低價轉售，要求買方賠償。

雙方爭執(zhí)不下，于是買方根據(jù)合同仲裁條款，向指定仲裁機構提出了仲裁申請，請求裁定：（1）賣方違約；（2）賣方作出經(jīng)濟賠償。隨后，由買賣雙方分別指定的仲裁員組成仲裁庭，對案件進行了審理。

在仲裁庭雙方陳述中，買方認為合同“裝船通知”條款規(guī)定，賣方應在提單日后10天內，向買方提交裝船通知。但實際情況是，賣方未及時裝運貨物，賣方違約是事實。買方還向仲裁庭提交了由裝港當?shù)毓肪趾透蹌站址謩e出具的書面文件，證明鐵路停運并未影響裝船作業(yè)，也未影響進出港口的公路運輸。據(jù)此，買方認為賣方無權援引不可抗力條款。

賣方認為，烏鐵通告的發(fā)布和實施，在客觀上造成貨物無法集港，且超出了賣方的控制范圍，因此賣方有權據(jù)此援引不可抗力條款。同時，賣方還指出，該批貨物的合同價格是每公噸267美元，但簽約后市場行情下跌，后調降了價格，即便賣方確有違約，也為買方帶來了經(jīng)濟利益，買方還要提出索賠，依據(jù)何在？

仲裁庭在聽取各方陳述后，經(jīng)合議得出以下意見：（1）烏鐵停運事件不構成“不可抗力事件”；（2）賣方援引“不可抗力條款”不當，構成違約；（3）因市場行情下跌，賣方的違約未對買方造成實際損失。仲裁庭裁決如下：（1）賣方違約；（2）賣方無須向買方作出賠償；（3）仲裁費用由買賣雙方各半分擔（理由是：買方提出的兩項仲裁請求，只有一項得到了仲裁庭的支持，故買方應承擔一半仲裁費。

二、案情分析

（一）由誰舉證不可抗力事件？

仲裁庭首先需要明確：究竟應由賣方證明不可抗力事件的存在，還是應由買方證明不可抗力事件不存在？換言之，不可抗力事件的“舉證責任”（Burden of proof）究竟落在哪一方？

賣方認為，應由買方承擔舉證責任，理由是：買方聲稱，賣方不能履約的真正原因是賣方未能與其實際供貨商搞好銜接。換言之，買方主張：賣方之所以延誤裝運，其責任完全在于賣方自身，而不能歸咎于所謂的不可抗力事件。買方既然提出這樣的主張，本著“誰主張，誰舉證”的通行原則，那就應由買方拿出證據(jù)，證明不可抗力事件并不存在。

買方認為，應由賣方承擔舉證責任。理由是：既然賣方要求援引合同不可抗力條款，那就應由賣方拿出證據(jù)，證明確實存在不可抗力事件。

仲裁庭認為：在合同不可抗力條款中，明確規(guī)定：“應買方請求，賣方應向買方提供適當證據(jù)，憑以援引不可抗力條款申請展期或解約”。據(jù)此，若買方提出請求，要求賣方提供有關不可抗力事件的證據(jù)，則賣方應承擔這一舉證責任。

此外，從買賣雙方之間的函電往來看，買方從未認可存在不可抗力事件，而賣方也明白買方的這一態(tài)度。在函電中，賣方再三試圖證明，由烏鐵發(fā)布的停運通告及其該通告的實施已經(jīng)構成了不可抗力事件?？梢姡u方已經(jīng)用實際行動承擔了相關舉證責任。當然，賣方的這一努力并不成功。

（二）賣方能否根據(jù)不可抗力條款展延裝期？

在合同不可抗力條款中，將“不可抗力事件”的范圍限定為“各類天災、罷工、民變、火災，以及其他任何可被界定為不可抗力事件的情形”。仲裁庭注意到，上述列舉的各類“不可抗力事件”，其最終效果均將在客觀上阻礙合同履行。因此，本案賣方需要證明：由烏鐵頒布并實施的停運通告確實在客觀上阻礙了合同履行（即阻礙了貨物裝船）。endprint

根據(jù)合同條款及相關證據(jù)，仲裁庭得出結論：（1）在合同中，并未將鐵路運輸限定為唯一可行的運輸方式；（2）賣方并未提供證據(jù)，證明鐵路運輸是將貨物集港的唯一可行的運輸方式；（3）買方曾向仲裁庭提交由裝港公路局出具的書面文件，證明鐵路停運并未影響進出港口的公路運輸，對此，賣方并未否認?？梢姡ㄟ^公路將貨物集港是可能的；（4）在合同中，并未限定貨物的產(chǎn)地和裝港，據(jù)此，賣方可改從其他港口發(fā)貨；（5）在合同中，并未規(guī)定賣方不得購買“路貨”以供交貨。

據(jù)此，仲裁庭得出結論：烏鐵停運事件不構成“不可抗力事件”，賣方無權根據(jù)不可抗力條款展延裝期。

（三）如何計算賠償金額？

買方聲稱：由于賣方一再延誤裝運，他們只得另覓其他貨源。為此，他們向目的港的多位貿易商做了詢價。在原定到貨期內（如果合同正常履行的話），同類貨物（品質接近的阿根廷油籽）的最優(yōu)報價是每公噸298美元。

對此，賣方表示反對，并申明：由于這批貨物最終未能發(fā)運，他們只得在市場上轉售。實際售價是每公噸217美元（DAF條件），折合每公噸250美元（CIFFO條件）。

仲裁庭認為：根據(jù)合同中的“違約”條款，違約一方應承擔的違約賠償金額應為合同價格與違約日當天的市場價格之間的差額。在本案中，合同價格為每公噸267美元，違約日為3月12日。

仲裁庭注意到，買賣雙方在3月1日的往來函電中，曾確認：買方同意接受5000公噸油籽，每公噸單價240美元。對此，賣方表示同意。在3月2日，雙方又確認單價為每公噸235美元?？梢?，買賣雙方對簽約后的市場行情下跌曾達成過某種共識。據(jù)此，仲裁庭判定：違約日的市場價格為每公噸240美元。

仲裁庭認為：鑒于違約日市場價格低于合同價格，因此，盡管賣方違約，但其違約行為未對買方造成實際損失。故，賣方無須承擔賠償責任。

三、兩點借鑒

（一）準確認定不可抗力事件

在國際貨物買賣合同中，一條內容完善的“不可抗力條款”通常包括四項內容，即：（1）對不可抗力事件的定義；（2）不可抗力事件的通知責任；（3）不可抗力事件的處理方式；（4）不可抗力事件的證明?？梢?，“不可抗力條款”的主要內容均圍繞著“不可抗力事件”而展開。

從司法實踐來看，各國法院和仲裁員對“不可抗力事件”往往存在不同理解，相關的判決也不夠穩(wěn)定，因此，通常建議貿易商在擬定不可抗力條款時，對重要的不可抗力事件做出列舉式規(guī)定，同時，加上一條概括性的兜底條款（例如：Any other cause comprehended by the term Force Majeure）以策萬全。

本案爭議的核心內容在于是否應將烏鐵停運事件認定為不可抗力事件。根據(jù)國際商會對不可抗力事件主要特征的概括總結，不難得出否定的結論。

烏鐵發(fā)布并實施的停運通告雖非賣方在訂約時所能合理預見，也確實超出了賣方的控制范圍，但賣方完全有能力采取措施（如改公路運輸、變更裝港、購入在裝港堆存的同類貨物、購買路貨等），以消除烏鐵停運事件的影響。因此，烏鐵停運事件不符合“不可抗力事件”所應具備的基本要求。

由此可見，若貿易商（尤其是賣方）打算援引不可抗力條款以免除其履約責任（或暫緩履約），就應當認真依據(jù)“無法控制、無法預見、無法克服”這三條標準，對履約過程中發(fā)生的各種意外事件作出客觀認定，判斷其是否構成“不可抗力事件”。如果認定錯誤，就將構成違約，要承擔相應的違約責任。

還需要指出，不可抗力條款作為一項免責條款，在司法解釋中通常會嚴格針對其受益方（如本案中的賣方）。因此，打算援引不可抗力條款的合同一方必須承擔舉證責任，以證明意外事件的發(fā)生確實阻礙了合同的正常履行。如果意外事件的發(fā)生僅僅是增加了履約的難度和成本（如本案），則此類意外事件不應被認定為“不可抗力事件”。

（二）合理估算違約損失

根據(jù)本案合同中的“違約”條款，違約一方應承擔的違約賠償金額應為“合同價格”與“違約日市場價格”（估算價格或實際價格）之間的差額。為準確估算違約賠償金額，需要解決兩個問題：一是確定“違約日”，二是確定“違約日市場價格”。

就本案而言，“違約日”的確定相對簡單（即雙方談判破裂的3月12日），難點在于如何確定“違約日市場價格”。在此問題上，買賣雙方的意見相互對立。買方提出的價格是每公噸298美元，賣方提出的可比價格是每公噸250美元。鑒于合同價格是每公噸267美元，因此，如果仲裁庭采納買方意見，則賣方要向買方賠償每公噸31美元的差價。如果采納賣方意見，則賣方無須賠償。

實際上，買方提出的價格是由目的港供貨商提供的阿根廷油籽報價，而賣方提供的是實際轉售價格，二者對比，顯然是賣方提供的價格更有說服力。畢竟，賣方轉售的貨物是原合同項下的同一批貨物。此外，雖然賣方轉售的價格條件不同（轉售按DAF條件，合同是CIFFO條件），但經(jīng)合理折算，可以得出基于同一價格條件（CIFFO）的可比價格。

本案中，買方提供的價格顯示行情上漲，賣方提供的價格顯示行情下跌，這就需要仲裁庭根據(jù)所掌握的證據(jù)作出合理判斷。鑒于買方曾多次在其與賣方的往來函電中確認行情下跌（買方曾表態(tài)愿按每噸235/240美元的價格接受貨物），這就印證了賣方的主張（認為行情下跌），并與買方自身的主張（認為行情上漲）產(chǎn)生矛盾。

仲裁庭最終接受了賣方的主張，因此，買方不但未因賣方違約而得到賠償，相反還要承擔相應的仲裁費用（根據(jù)裁決與賣方各半分攤），包括仲裁費、律師費及其他各項費用，大概在貨值的3-5%左右。如果買方在將爭議提交仲裁之前，能夠實事求是地分析市場行情，并據(jù)此合理估算違約賠償金額，那么，買方也許不會去打這么一場損人不利己的官司，這既是買方應吸取的一個教訓，也是本案值得借鑒的一個方面。endprint