摘要：監(jiān)護制度起源于羅馬，羅馬法的監(jiān)護制度十分發(fā)達，雖然羅馬的監(jiān)護制度已經(jīng)非常古老，但羅馬法監(jiān)護制度中所包含的思想內(nèi)核對中國現(xiàn)有的監(jiān)護制度依然非常有借鑒意義。本文通過對羅馬法監(jiān)護制度與現(xiàn)有中國監(jiān)護制度的比較指出我國現(xiàn)有監(jiān)護制度中存在的問題，并提出相應(yīng)的建議。

關(guān)鍵詞：羅馬法 監(jiān)護制度 監(jiān)護人 監(jiān)督機制 啟示

中圖分類號：D913 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）08-0000-02

法是羅馬人民天才的最高體現(xiàn)，羅馬法之所以具備能夠長久不衰的生命活力在于羅馬法中體現(xiàn)和包含了可以適用于全部人類社會的，具有普遍性和世界性的人文思想、行為規(guī)范和交往規(guī)則。①羅馬法是現(xiàn)代民法的重要淵源，現(xiàn)代很多民法制度起源于羅馬，監(jiān)護制度就是其中之一，雖然羅馬的監(jiān)護制度已經(jīng)非常古老，但其完善的監(jiān)護制度所包含的思想內(nèi)核對當(dāng)今中國完善現(xiàn)有監(jiān)護制度仍然具有借鑒意義。

一、 羅馬法監(jiān)護制度與中國監(jiān)護制度之比較

（一）監(jiān)護的性質(zhì)的比較

監(jiān)護，羅馬法將其定義為“市民法所賦予和允許的對那些因年齡原因而不能自我保護的人給予保護所行使的權(quán)威和權(quán)利”，②最初羅馬法設(shè)立監(jiān)護保佐制度的目的主要在于保護家族財產(chǎn)，屬于在家長權(quán)統(tǒng)治之下的權(quán)力范疇。在公元前450年頒布的標(biāo)志著羅馬成文法出現(xiàn)的《十二銅表法》中就專設(shè)一表對監(jiān)護制度做出了規(guī)定，在該法第五表“繼承和監(jiān)護”中，立法者用了五條內(nèi)容對婦女、遺囑指定監(jiān)護、法定監(jiān)護、精神病人保佐人以及浪費人保佐人等做了規(guī)定。③隨著家族制度的削弱，社會經(jīng)濟的發(fā)展，財產(chǎn)共有觀念的改變，家長以遺囑為子女指定監(jiān)護人和保佐人時，已不以家族的利益為重，而以子女的利益為前提。監(jiān)護的目的漸漸由從保護家族利益為第一轉(zhuǎn)而為保護個人利益為第一，監(jiān)護開始被納入義務(wù)的范疇，監(jiān)護被認為是公法的職務(wù)，④監(jiān)護也由此開始由私法性轉(zhuǎn)向了具有強制性的公法性，等到了羅馬鼎盛時期的優(yōu)士丁尼時代，羅馬的監(jiān)護制度已經(jīng)非常完善。

在我國監(jiān)護通常被認為是：民法上所規(guī)定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進行監(jiān)督、保護的一項制度。監(jiān)護從其本質(zhì)上講就是對缺乏行為能力人的監(jiān)督和照顧制度。我國監(jiān)護設(shè)立的目的主要是為了保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權(quán)益，從而維護社會秩序的穩(wěn)定。但是我國監(jiān)護制度立法結(jié)構(gòu)簡單、體系不完善，立法技術(shù)薄弱導(dǎo)致我國監(jiān)護的性質(zhì)不明確，是屬于權(quán)利性還是義務(wù)性還存在爭議。對監(jiān)護性質(zhì)的定性，關(guān)系到我國未來監(jiān)護制度立法的方向問題，因此，明確監(jiān)護的性質(zhì)是我國完善監(jiān)護制度之前必須要解決的問題。

（二）監(jiān)護人的比較

1、監(jiān)護人的資格的比較

羅馬法的監(jiān)護人資格制度，也是一個不斷發(fā)展完善的過程，早期羅馬法規(guī)定監(jiān)護人須為羅馬人或與羅馬公民享有平等權(quán)利的拉丁人，嚴格限制外族人擔(dān)任監(jiān)護人。同時羅馬法規(guī)定監(jiān)護人須為成年男性，禁止女性充任監(jiān)護人，但是這種限制隨著社會的變化逐漸放松，帝國時期，由于戰(zhàn)爭頻繁，失去父親的未成年人人數(shù)不斷增加，法律面臨著解決孤兒寡母的生活保障的迫切需要，后來規(guī)定與被監(jiān)護人有特殊關(guān)系，并于擔(dān)任監(jiān)護人后可使監(jiān)護對象的權(quán)益得到保障的女性，可以擔(dān)任監(jiān)護人。如被監(jiān)護人的生母、祖母，但必須以不再改嫁，不因監(jiān)護而謀利兩項承諾為前提。監(jiān)護制度發(fā)展到羅馬帝國時代，其理論基礎(chǔ)已漸變化，由原來保護家族財產(chǎn)為核心轉(zhuǎn)而以保護被監(jiān)護人本人利益為重點，法律對監(jiān)護人資格條件復(fù)加許多法律限制。⑤羅馬法以列舉的方式規(guī)定下列各種人不得為監(jiān)護人：（1）精神病人，包括聾啞人；（2）軍人；（3）猶太人；（4）被監(jiān)護人的債權(quán)人和債務(wù)人；（5）被監(jiān)護人或其父的公開仇敵。

在監(jiān)護人資格方面，我國目前沒有像羅馬法那樣的明確規(guī)定。《民法通則》第十六條和第十七條分別規(guī)定了未成年人和精神病人的監(jiān)護范圍，但是我國《民法通則》對監(jiān)護人資格方面只規(guī)定監(jiān)護人須有“監(jiān)護能力”，并沒有其他規(guī)定，《民通意見》第11條對監(jiān)護的人的“監(jiān)護能力”作了進一步的規(guī)定，“認定監(jiān)護人的監(jiān)護能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟條件、以及與被監(jiān)護人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定”。這些規(guī)定只是原則上的，而沒有考慮監(jiān)護人的道德品質(zhì)、文化素養(yǎng)，與被監(jiān)護人的感情親疏以及經(jīng)濟關(guān)系等因素，⑥并且其中有些條款已經(jīng)不符合我國當(dāng)前的國情，已經(jīng)失去了可行性，這些很難保證被監(jiān)護人的合法權(quán)益。

2、監(jiān)護人的辭職或拒任權(quán)的比較

羅馬法中有關(guān)于監(jiān)護人的辭職和撤職的規(guī)定。羅馬共和國后期，由于監(jiān)護的主旨漸漸以保護被監(jiān)護人本身利益為主，監(jiān)護成為公共職務(wù)，監(jiān)護人沒有正當(dāng)理由不得拒絕任職或中途辭職。在優(yōu)士丁尼皇帝時代規(guī)定下列人員可以辭職或拒擔(dān)任監(jiān)護人：年齡在70歲以上，子女眾多，已經(jīng)擔(dān)任了另外三人以上的監(jiān)護人，就任社會公職或身居顯位者（如擔(dān)任皇室顧問、身為元老院議員等），無監(jiān)護能力或監(jiān)護條件者（如身體病弱、精力不濟者，后者如被監(jiān)護人與監(jiān)護人居住很遠或被監(jiān)護人財產(chǎn)所在地與監(jiān)護人住所過遠等），身為醫(yī)師或者牧師者。以上各種情況中的任何一種如在監(jiān)護成立之前即已存在，則監(jiān)護人者可以拒絕監(jiān)護，如系在監(jiān)護成立以后發(fā)生，則監(jiān)護人可以臨時或永久辭退監(jiān)護。⑦

我國沒有監(jiān)護人的辭職或拒任權(quán)的明確規(guī)定，僅在《民通意見》第十七條規(guī)定被指定人對指定不服的，可以通過訴訟來拒任，但對拒任權(quán)的法定事由等都沒有作出明確規(guī)定，這就導(dǎo)致目前我國不具備監(jiān)護能力的去監(jiān)護需要監(jiān)護的被監(jiān)護人的現(xiàn)狀頻現(xiàn)。目前國際上明確立法設(shè)立監(jiān)護人的辭職或拒任權(quán)已經(jīng)是一個趨勢，如《瑞士民法典》 第 383 條、《德國民法典》第1786 條和《法國民法典》第 428 條都對拒任權(quán)作出了規(guī)定，日本、俄羅斯還規(guī)定了監(jiān)護人的辭職權(quán)。⑧所以明確監(jiān)護人的辭職或拒任權(quán)是十分必要的，這十分有利于保護被監(jiān)護的權(quán)益。

3、監(jiān)護人產(chǎn)生的方式的比較

羅馬法的監(jiān)護方式有五種：遺囑監(jiān)護、法定監(jiān)護、官選監(jiān)護、信托監(jiān)護、受權(quán)監(jiān)護。羅馬《十二銅表法》第五表承認家父有為未適婚年齡的家子選定監(jiān)護人的權(quán)力。同時規(guī)定“遺囑未指定監(jiān)護人時，由族親為法定監(jiān)護人”，也就是講在法定監(jiān)護羅馬只有在無遺囑監(jiān)護的情況下方才適用，通常以被監(jiān)護人的最近親屬擔(dān)任法定監(jiān)護人。市民法時期宗親重于血親，故法定監(jiān)護人多以最近宗親擔(dān)任。無宗親時則以“同宗的同姓人”擔(dān)任。后來血親的地位漸重于宗親，到優(yōu)士丁尼時代，最近血親擔(dān)任監(jiān)護人已成為一種制度。在沒有遺囑監(jiān)護和法定監(jiān)護的情況下，由裁判官或保民官為被監(jiān)護人選任監(jiān)護人。羅馬法還規(guī)定，當(dāng)家子被家父三次賣掉或以信托的方式轉(zhuǎn)交給他人時，家子即可脫離原家父權(quán)，而買主者處于家主地位，監(jiān)護權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移到買主，買主也就成為信托監(jiān)護人，是為信托監(jiān)護之一種。當(dāng)然羅馬法也規(guī)定了，法定人可以授權(quán)將監(jiān)護權(quán)以法定監(jiān)護人將其監(jiān)護權(quán)以擬訴棄權(quán)的方式轉(zhuǎn)于第三者的授權(quán)制度。⑨

我國的監(jiān)護人產(chǎn)生的方式也有法定監(jiān)護、指定監(jiān)護、委托監(jiān)護這幾類。我國《民法通則》第十六條和第十七條規(guī)定了未成年人和精神病人的法定監(jiān)護的順序和指定監(jiān)護產(chǎn)生的方式等內(nèi)容。我國的指定監(jiān)護在形式上與羅馬法中的官選監(jiān)護還是有些類似，但我國《民法通則》規(guī)定對監(jiān)護人的指定，并不是一種獨立于法定監(jiān)護的一種監(jiān)護方式即所謂的“指定監(jiān)護”，它不過是法定監(jiān)護中具體落實監(jiān)護人的一種形式而已。⑩也就是說，我國《民法通則》規(guī)定的所謂“指定監(jiān)護”，與羅馬法中的“官選監(jiān)護”還是有本質(zhì)上的區(qū)別的，在法律性質(zhì)上是完全不同的。同時我國目前的監(jiān)護制度中也沒有類似于羅馬法中的遺囑監(jiān)護的意定監(jiān)護，這使得由具有監(jiān)護義務(wù)的人或親權(quán)人通過委托或遺囑而設(shè)定的監(jiān)護人的意愿得不到實現(xiàn)，同時也使得那些在未完全喪失判斷能力的成年人為自己以后指定監(jiān)護的自我決定權(quán)沒法律依據(jù)。這些使得我國監(jiān)護產(chǎn)生方式過于單一，也不符合現(xiàn)今監(jiān)護制度“尊重自我決定權(quán)”的立法理念。

（三）監(jiān)護監(jiān)督和懲戒機制的比較

隨著羅馬監(jiān)護制度的發(fā)展，羅馬人表現(xiàn)出了對監(jiān)督制度的日益重視，通過逐步完善對監(jiān)護人的監(jiān)督制度來防止監(jiān)護人的道德風(fēng)險，實現(xiàn)監(jiān)護制度的目的。到了尤士丁尼時期，羅馬法已經(jīng)形成了擔(dān)保允諾與保證人的監(jiān)督、監(jiān)護之訴和管理之訴、其他監(jiān)護人的監(jiān)督、親屬會議的監(jiān)督、社會民眾監(jiān)督、官方監(jiān)督等六大監(jiān)督監(jiān)護人機制保障監(jiān)護人履行監(jiān)護職責(zé)。羅馬同時也建立了相應(yīng)的懲戒機制，要求那些不履行監(jiān)護職責(zé)的人承擔(dān)相應(yīng)的后果。例如：以要式口約的形式承諾妥善管理被監(jiān)護人的財產(chǎn)的監(jiān)護人若沒有按照允諾履行職責(zé)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，并要受到“破廉恥”的處罰監(jiān)護人一旦受到處罰，可能要付出巨大的代價。帝國時期，更明確規(guī)定被監(jiān)護人對于監(jiān)護人的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，其順序在抵押債權(quán)人之后，普通債權(quán)人之前。君士坦丁一世在位時期，進一步將這一優(yōu)先權(quán)改為法定抵押權(quán)，其順序以監(jiān)護開始之日為準(zhǔn)。到特拉雅努斯在位時，元老院通過決議，凡地方官員疏于要求監(jiān)護人提供保人或接受了無清償能力的保人，被監(jiān)護人對該官員有權(quán)追訴監(jiān)護人和保證人未能償還的余額。羅馬人希望希望通過多形式的監(jiān)督，減少監(jiān)護人的道德風(fēng)險，促使其忠實履行監(jiān)護職責(zé)。

我國目前沒有建立監(jiān)護監(jiān)督機制，監(jiān)護事務(wù)處于無監(jiān)督的狀態(tài)。就我國《民法通則》第十八條可以視為我國關(guān)于監(jiān)護監(jiān)督的規(guī)定，該條規(guī)定，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格。從其功能來看，應(yīng)該也能起到事后監(jiān)督的作用。不過，我國將監(jiān)督權(quán)的行使交給有關(guān)人員和有關(guān)單位，這種極為模糊的用語使得這一條文成為一條閑置的規(guī)定，很難被適用。同時我國也沒有建立不履行監(jiān)護職責(zé)的懲戒機制，立法和司法解釋只是規(guī)定發(fā)生了上述行為的，有監(jiān)督資格的人或有關(guān)單位，組織可以要求監(jiān)護人承擔(dān)賠償責(zé)任或者要求變更監(jiān)護關(guān)系，但對監(jiān)護不力的認定和處理缺乏具體規(guī)定。

三、對完善我國監(jiān)護制度的幾點建議

（一）完善我國監(jiān)護制度的立法，明確我國監(jiān)護制度的性質(zhì)

我國現(xiàn)行監(jiān)護制度立法上的欠缺、性質(zhì)不明，必然導(dǎo)致監(jiān)護制度在實踐上的困難，進而影響其在實踐中作用。因此，需要改進我國現(xiàn)有監(jiān)護制度的立法，在明確監(jiān)護的性質(zhì)，遵循權(quán)利與義務(wù)相一致的原則下，結(jié)合中國的實際，作出切實可行的規(guī)定。筆者認為，監(jiān)護是民法的一個具體制度，有其獨立的體系，未來編撰民法典時可考慮將其獨立成編，建立系統(tǒng)完善的監(jiān)護制度。

（二） 完善我國監(jiān)護人監(jiān)護資格制度

未來立法，我國可以學(xué)習(xí)羅馬法的立法思想，對監(jiān)護人的資格采用列舉的方式羅列出來，建議未來立法時，明確規(guī)定無民事行為能力人、限制行為能力人、被監(jiān)護的債權(quán)人或債務(wù)人、與被監(jiān)護人的近親屬有厲害沖突或怨仇的，父母在遺囑中明確表示不得為其子女的監(jiān)護人，由于特殊職務(wù)不能很好履行監(jiān)護義務(wù)的人以及其他原因不能履行監(jiān)護義務(wù)的人等不能擔(dān)任監(jiān)護人。同時，筆者建議廢除我國《民法通則》中規(guī)定居委會、村委會、民政部門擔(dān)任監(jiān)護人的資格，這與我國現(xiàn)有國情不符，而且?guī)缀鯖]有實施的可能性，可以設(shè)立專門的社會保障機構(gòu)承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)。

（三）明確監(jiān)護人的辭職或拒任權(quán)

建立監(jiān)護人辭職或拒任權(quán)，不僅能避免由于監(jiān)護人智力、體力的相對欠缺或者其他原因?qū)е虏痪邆浔O(jiān)護能力時還繼續(xù)擔(dān)任監(jiān)護人的現(xiàn)狀出現(xiàn)，還能更好的保障被監(jiān)護人的身心發(fā)展。但是明確監(jiān)護人的辭職或拒任權(quán)必須明確其法定事由，通觀羅馬法的辭職和拒任事由，其正當(dāng)理由主要表現(xiàn)為兩個方面：其一，年齡高，疾病或殘疾或其他原因等使其失去監(jiān)護能力；其二，負擔(dān)過重，或者從事特定工作使其不能很好的履行監(jiān)護職責(zé)。筆者認為，我們的未來立法也因圍繞著兩個方面，具體羅列監(jiān)護人辭職或拒任的正當(dāng)理由事項，同時應(yīng)建立無正當(dāng)理由辭職、拒任的懲罰機制。

（四）完善監(jiān)護的類型，補充規(guī)定遺囑監(jiān)護、委托監(jiān)護、尊重自我決定權(quán)

基于私法的意識自治原則，為更充分保護未成年和精神病人的合法權(quán)益，法律應(yīng)容許父母用遺囑為未成年子女制定監(jiān)護人，父母指定不一致時，以后死一方指定的監(jiān)護人為準(zhǔn)。遺囑監(jiān)護的效力優(yōu)先于法定監(jiān)護，遺囑指定的監(jiān)護人較法定監(jiān)護人優(yōu)先。另外，遺囑監(jiān)護人、法定監(jiān)護人有正當(dāng)理由卻是不能親自履行監(jiān)護職責(zé)時，依法可以再一定期限內(nèi)，將特定監(jiān)護事項委托給他人履行監(jiān)護職責(zé)，如監(jiān)護人生病住院，出國工作等，委托人因為接受委托而成為被委托人監(jiān)護人，他不是委托人的代理人，也不是全權(quán)代理人，他只就受托的特定事項負責(zé)，享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，在委托監(jiān)護期間，被監(jiān)護人致人損害，由被委托監(jiān)護人負法定監(jiān)護的賠償責(zé)任，委托人不負連帶責(zé)任。

（五）建立監(jiān)護監(jiān)督機制和懲戒機制

借鑒羅馬法經(jīng)驗，可以有遺囑指定或法律規(guī)定設(shè)立監(jiān)護監(jiān)督人，其職責(zé)為監(jiān)督監(jiān)護人履行監(jiān)護職責(zé)，對監(jiān)護人危害被監(jiān)護人利益的行為及時報告監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)。同時，可以建立與羅馬法的監(jiān)護之訴和管理之訴類似的制度，使得被監(jiān)護人在獲得完全行為能力時有權(quán)要求監(jiān)護人匯報其財產(chǎn)賬目，未能合理說明財產(chǎn)的不當(dāng)減少或滅失時，就要承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)我國的實際情況，可以規(guī)定人民法院為有權(quán)決定監(jiān)護事務(wù)的監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)，有權(quán)對監(jiān)護人的選任與撤銷、監(jiān)護監(jiān)督認定選任與撤銷，監(jiān)護人財產(chǎn)賬目的審查、監(jiān)護人的管理、監(jiān)護人報酬等問題作出決定，改進監(jiān)護制度的監(jiān)督和管理機制。在建立監(jiān)護監(jiān)督機制的同時并需建立相應(yīng)的懲戒機制，對于不履行監(jiān)護職責(zé)，損害被監(jiān)護人人身、財產(chǎn)以及其他合法權(quán)益的，不能僅僅停留在賠償損失，撤銷監(jiān)護資格上，可以考慮設(shè)立優(yōu)先受償機制、登記公示制度等，建立類似于羅馬的“破廉恥”制度，使其名譽受損，同時可以考慮將嚴重損害被監(jiān)護人合法權(quán)益的行為納入刑法范疇。

參考文獻

[1] [4][5][7][9]江平、米健著：《羅馬法基礎(chǔ)》（修訂本第三版），中國政法大學(xué)出版社2004年版。

[2] [6]曲玉萍、劉思萌 ：《我國老年人監(jiān)護的法律問題》，《中國老年學(xué)雜志》2010年8月第30卷。

[3] 馮棟、王潔塋：《古羅馬與古代中國監(jiān)護制度之比較》，《中共樂山市委黨校學(xué)報<法治論壇>》（新論）2009年11月第11卷第5期。

[8] [14]魏慶爽：《羅馬監(jiān)護制度對完善我國監(jiān)護制度的啟示》，《重慶科技學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》 2010 年第 15 期。

[10] 韓 忠 全：《監(jiān)護制度研究——中國監(jiān)護制度之理性建構(gòu)》，《牡丹江師范學(xué)院學(xué)報（哲社版）》2007年第1期。

[11] [13]葉楹平：《羅馬法監(jiān)護監(jiān)督制度的理念及其意義》，《華中科技大學(xué)學(xué)報《社會科學(xué)版）》2009年第23卷第6期。

[12] 柴英：《從特權(quán)到義務(wù)——羅馬未成年人監(jiān)護制度的變遷》，《社會科學(xué)學(xué)報》2010年9月7日第010版。

[15] [17]黃衛(wèi)東：《論我國監(jiān)護制度的缺陷及其完善》，《江漢大學(xué)學(xué)報（人文科學(xué)版）》2005年8月。

[16] 吳國平：《我國老年監(jiān)護制度的立法構(gòu)建》，《南通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年3月。