摘要：2009年12月11日，最高人民法院、最高人民檢察院頒行的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》開始施行，該解釋提高了惡意透支型信用卡犯罪的入罪“門檻”，即使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡，進(jìn)行信用卡詐騙，數(shù)額 5000 元以上不滿 5 萬的，認(rèn)定為“數(shù)額較大”，與先前規(guī)定一致；而對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪，則以數(shù)額 1 萬元以上不滿 10 萬元的，認(rèn)定為“數(shù)額較大”，其“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)均為傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪的兩倍。該解釋其出臺(tái)的背景之一是考慮到惡意透支行為的特殊性，為了限縮惡意透支型信用卡詐騙的打擊面以體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，準(zhǔn)確打擊信用卡犯罪。

關(guān)鍵詞：信用卡 惡意透支 詐騙

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-026X（2013）08-0000-02

一、刑法問題的提出

譬如被告人同時(shí)犯有惡意透支和傳統(tǒng)型信用卡詐騙（以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡）兩節(jié)犯罪事實(shí)，前者數(shù)額為 56000 元，后者數(shù)額為 48000 元。該種情形下對(duì)被告人行為的定性沒有爭(zhēng)議，但如何對(duì)其量刑則存在分歧意見：

第一種意見認(rèn)為，被告人分別構(gòu)成兩個(gè)信用卡詐騙罪，應(yīng)以數(shù)罪并罰的原則，在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上范圍內(nèi)對(duì)其量刑；

第二種意見認(rèn)為，對(duì)被告人應(yīng)認(rèn)定信用卡詐騙一罪，對(duì)其兩個(gè)犯罪行為應(yīng)分別予以考量。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，被告人的兩節(jié)信用卡詐騙犯罪均屬“數(shù)額較大”，故應(yīng)在刑法第 196 條規(guī)定的數(shù)額較大的幅度內(nèi)（五年以下有期徒刑或者拘役）量刑；

第三種意見認(rèn)為，對(duì)被告人應(yīng)認(rèn)定信用卡詐騙一罪，但對(duì)其兩個(gè)犯罪行為的數(shù)額應(yīng)以總額認(rèn)定。其中，累計(jì)標(biāo)準(zhǔn)又有具體分歧，第一種意見認(rèn)為應(yīng)將被告人通過騙領(lǐng)信用卡詐騙的數(shù)額與惡意透支的數(shù)額直接相加，也即 48000+56000=104000 元；第二種意見認(rèn)為由于通過騙領(lǐng)信用卡詐騙的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)重于惡意透支型信用卡詐騙罪，應(yīng)將被告人用虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡詐騙的金額乘以 2倍后與惡意透支的犯罪數(shù)額進(jìn)行相加，也即96000+56000=152000 元。

二、罪數(shù)判斷：“應(yīng)然”與“實(shí)然”的標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)本案的處理首先面對(duì)的問題是被告人所犯系一罪還是數(shù)罪。在刑法理論中，罪數(shù)問題向來被認(rèn)為是最復(fù)雜的問題之一，關(guān)于罪數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)眾說紛紜，較具影響力的主要有五種觀點(diǎn)①：（1）犯意標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為犯罪是行為人主觀上的犯罪意思或者犯罪意圖的外部表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)以行為人的犯罪意思作為判斷罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)；（2）行為標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為犯罪是一種行為，應(yīng)以實(shí)現(xiàn)犯罪意思的行為的個(gè)數(shù)作為罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)；（3）法益標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害，故應(yīng)以行為侵犯的法益數(shù)量區(qū)分一罪、數(shù)罪；（4）構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以符合構(gòu)成要件的次數(shù)作為罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)（其構(gòu)成要件是指大陸法系國(guó)家中三要件式的犯罪構(gòu)成模式）；（5）犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為犯罪構(gòu)成是犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面四個(gè)要件的統(tǒng)一，符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的為一罪，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪。犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說，從主客觀相結(jié)合的角度對(duì)罪數(shù)的判斷作了具體的分析，可以解決絕大多數(shù)罪數(shù)判斷的需求，故而成為我國(guó)刑法學(xué)界罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的通說。盡管如此，這一標(biāo)準(zhǔn)也非盡善盡美，能夠“放之四海而皆準(zhǔn)”。主要表現(xiàn)為，根據(jù)犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說，有些行為成立數(shù)罪，但刑法規(guī)定為一罪或者在司法實(shí)踐中作為一罪處斷。有學(xué)者從罪數(shù)理論的體系化角度，分為基本判斷系統(tǒng)（犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說）和例外判斷系統(tǒng)（實(shí)質(zhì)的一罪、法定的一罪、處斷的一罪）②，以應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中遇到的紛繁復(fù)雜的罪數(shù)問題?？梢?，刑法理論基于不同的視角，對(duì)罪數(shù)判斷問題存有不同的見解，這種理論的、“應(yīng)然”的判斷標(biāo)準(zhǔn)的紛爭(zhēng)恐也難以在短期時(shí)間內(nèi)消弭。

但司法對(duì)確定性是有需求的，需要一個(gè)具有可操作性的、一目了然的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法判斷。我們認(rèn)為，罪名可以作為判斷罪數(shù)的“實(shí)然”標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)行刑法總則中，對(duì)于數(shù)罪的表述集中于刑法第 69 條的規(guī)定，但該條規(guī)定也僅是原則性地提到了數(shù)罪并罰的量刑模式，并未規(guī)定何為“數(shù)罪”，進(jìn)而給出定數(shù)罪、一罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)全國(guó)人大法工委編纂的《中華人民共和國(guó)刑法釋義》規(guī)定：“數(shù)罪并罰主要是解決判決宣告以前一人犯了兩種或兩種以上不同的罪，應(yīng)當(dāng)如何決定執(zhí)行刑罰的問題?！雹塾纱耍⒎ㄕ哧P(guān)于“數(shù)罪”的內(nèi)涵指向似乎更趨近于“數(shù)個(gè)不同罪名”。筆者贊同這一觀點(diǎn)，一方面，在刑法沒有給出明確的罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)前提下，由罪名來判斷是否數(shù)罪并罰有其合理性。因?yàn)樽锩旧硎欠缸飿?gòu)成的微縮和精煉，罪名與犯罪構(gòu)成、罪數(shù)之間有多重內(nèi)在聯(lián)系。被告人觸犯兩個(gè)不同的罪名，必然構(gòu)成數(shù)罪應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰；若觸犯同一罪名，則認(rèn)定一罪，不對(duì)其數(shù)罪并罰。這與我國(guó)的罪數(shù)理論、司法實(shí)踐也是契合的。另一方面，紛繁復(fù)雜的罪數(shù)理論可以成為研究的對(duì)象，從而最終為立法提供認(rèn)識(shí)依據(jù)，但刑事司法實(shí)踐中判斷一罪、數(shù)罪應(yīng)當(dāng)有一個(gè)明晰的標(biāo)準(zhǔn)，也即已有的實(shí)際罪名規(guī)定。從這一意義上說，不管一罪名其本身的合理性如何，也不管一罪名與犯罪構(gòu)成單復(fù)數(shù)的關(guān)系如何，一罪名就是一罪的原則標(biāo)準(zhǔn)不容動(dòng)搖。④易言之，在罪數(shù)判斷的問題上，同樣需厘清立法、司法及理論的關(guān)系：學(xué)理——立法——司法，有的學(xué)理觀點(diǎn)能夠得到立法的肯定并運(yùn)用到司法實(shí)踐中去，而有些學(xué)理觀點(diǎn)被立法所摒棄因此無法在司法中得到運(yùn)用。

回歸到前文的案例中，第一種意見雖在純學(xué)理上有其支撐，有其一定的內(nèi)在合理性，但尚不能得到我國(guó)罪數(shù)理論和司法實(shí)踐的認(rèn)同。

三、量刑之規(guī)則

作為數(shù)額犯，信用卡詐騙犯罪的數(shù)額對(duì)該罪的量刑起到?jīng)Q定性的作用。就本文案例而言，對(duì)被告人犯罪數(shù)額的認(rèn)定又有兩種分歧意見：

第一種意見認(rèn)為應(yīng)對(duì)兩個(gè)犯罪數(shù)額分別比照司法解釋。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，被告人的兩種信用卡詐騙行為均為“數(shù)額較大”，故應(yīng)在刑法第 196 條規(guī)定的數(shù)額較大的幅度內(nèi)（5 年以下有期徒刑或者拘役）量刑。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)系對(duì)法條的僵化理解，會(huì)導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)。任何犯罪行為均應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的刑法評(píng)價(jià)并施以對(duì)應(yīng)刑罰。就我國(guó)現(xiàn)行刑法而言，惡意透支型信用卡詐騙犯罪與傳統(tǒng)型信用卡詐騙犯罪歸屬一罪，其侵犯的法益具有同質(zhì)性，且信用卡詐騙罪屬數(shù)額犯，對(duì)于惡意透支、傳統(tǒng)型信用卡詐騙并存的行為應(yīng)當(dāng)以總額計(jì)算犯罪數(shù)額。新的司法解釋規(guī)定只改變了兩種行為方式構(gòu)成犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而并未重新定義為兩種不同的犯罪。

第二種意見認(rèn)為對(duì)被告人的兩個(gè)犯罪數(shù)額應(yīng)以總額認(rèn)定。在當(dāng)前傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪與惡意透支信用卡詐騙罪同屬于信用卡詐騙罪這一個(gè)罪名的前提下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，兩種犯罪情形僅是信用卡詐騙罪罪狀表述的兩種不同手法，對(duì)該罪所列的四種犯罪情形在構(gòu)罪情況下均應(yīng)當(dāng)將犯罪數(shù)額累加后綜合量刑。這也是新的司法解釋出臺(tái)前司法實(shí)踐的共識(shí)。但在累加的標(biāo)準(zhǔn)上又有兩種不同的看法，一種是直接累加，即將被告人通過騙領(lǐng)信用卡詐騙的數(shù)額（48000）與惡意透支的數(shù)額（56000）簡(jiǎn)單相加；另一種是倍比累加，即將被告人用虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡詐騙的金額乘以 2 倍（48000×2）后與惡意透支的犯罪數(shù)額（56000）進(jìn)行相加。后一觀點(diǎn)考慮到了傳統(tǒng)型信用卡詐騙和惡意透支型詐騙罪額標(biāo)準(zhǔn)的差異，試圖使金額的累加更趨實(shí)質(zhì)的等量化。但我認(rèn)為這種做法沒有法律依據(jù)，基于罪刑法定及刑法謙抑性原則，應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)被告人有利的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行累加。

鑒于騙領(lǐng)信用卡詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)低于惡意透支型信用卡詐騙罪，因此應(yīng)將騙領(lǐng)信用卡詐騙的數(shù)額（48000）與惡意透支的數(shù)額（56000）累加后，以惡意透支為基準(zhǔn)進(jìn)行數(shù)額的判斷，被告人信用卡詐騙數(shù)額超過 10 萬元，數(shù)額巨大，應(yīng)在 5 年以上 10 年以下有期徒刑范圍內(nèi)判處刑罰，并處 5 萬元以上 50 萬元以下罰金。

四、立法建議

新的司法解釋反映出立法的困境，盡管惡意透支型信用卡詐騙罪與傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪均系使用信用卡進(jìn)行的犯罪行為，但二者之間有明顯的不同——惡意透支型信用卡在犯罪的主體（系合法持卡人）、犯罪的行為方式和本質(zhì)（沒有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙特征）、行為的社會(huì)危害性、定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)方面均有其特殊性。更為突出的是，惡意透支型信用卡詐騙罪存在由民事責(zé)任向刑事責(zé)任轉(zhuǎn)化的一個(gè)過程，即在發(fā)卡行允許的限額和期限內(nèi)，當(dāng)事人承擔(dān)的是民法上的還款責(zé)任；而在超過限額和期限后，也即所謂的惡意透支階段，當(dāng)事人才承擔(dān)刑事責(zé)任。這也有別于其他三種傳統(tǒng)型信用卡詐騙犯罪。

現(xiàn)有的立法體例將惡意透支型信用卡詐騙罪與傳統(tǒng)型信用卡詐騙犯罪并列為一罪，忽視了二者的固有差別，客觀上容易造成司法人員認(rèn)識(shí)分歧和量刑不一致。因此，我們認(rèn)為亦可參照國(guó)際立法例，將惡意透支犯罪獨(dú)立出來，單設(shè)成“濫用信用卡罪”，以豐富刑法體系，更加適應(yīng)我國(guó)的司法實(shí)踐和司法公平的要求。

注解

① 參見[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國(guó)人民法學(xué)出版社 2008 年 1 月版，第 431—432 頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社 2007 年 8 月版，第 362—363 頁(yè)。

② 參見莫曉宇：《罪數(shù)理論的體系化思考》，載《中國(guó)刑事法雜志》2002 年第 2 期。

③ 胡康生、郎勝主編：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》，法律出版社 2006 年 12 月版，第 67 頁(yè)。