摘要：違法建筑問題所引發(fā)的民事糾紛已經(jīng)成為我國當前急需解決的重要社會問題之一，而產(chǎn)生此問題的很大一部分原因就是長期以來，理論以及實踐中對違法建筑的認識和研究嚴重不足，使得違法建筑的權(quán)屬模糊不清、民事權(quán)益長期遭到忽視。本文擬從私法的角度對違法建筑問題進行深入的探討，以期明晰違法建筑的權(quán)屬關(guān)系，認清違法建筑的物權(quán)效力，保護違法建筑占有人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：違法建筑；物權(quán)效力；法律保護

中圖分類號：D19 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）08-0000-03

眾所周知，近三十年來，我國的國民經(jīng)濟和城市化建設取得了舉世矚目的成就。然而，伴隨著城市化步伐的加快，各類違法建筑層出不窮，有關(guān)違法建筑的民事糾紛也迅猛增加，本文在私法的角度下對違法建筑的物權(quán)效力這一法律問題進行深入而全面的探討，希望對實踐中解決因違法建筑而引起的民事糾紛能夠有所裨益。

一、違法建筑的概念及類型

（一）違法建筑的概念

對違法建筑的相關(guān)表述，散見于我國有關(guān)的的法律法規(guī)、國務院有關(guān)部委和地方各級人民政府關(guān)于如何處理違法建筑的有關(guān)規(guī)章之中，雖然違法建筑這一概念在我國的行政執(zhí)法和司法實踐中使用均非常之普遍，但是我國法學理論界和立法相關(guān)部門卻始終都沒有從理論上和立法上對這一概念進行明確的界定，也就是說違法建筑這個概念的內(nèi)涵迄今為止仍然沒有定論。而在社會實踐當中，“違法建筑”和“違章建筑”這兩個概念又常常被混用，難以區(qū)分。

我國法學理論界對違法建筑這一概念的定義一直存在很大的爭議。有學者認為違法建筑僅是狹義的違章建筑，認為違章建筑是指違反各種制度規(guī)定的建筑物和構(gòu)筑物，它不僅包括違反法律法規(guī)的規(guī)定所建造的建筑物和構(gòu)筑物，還包括違反除法律法規(guī)之外的行政規(guī)章和各種制度之規(guī)定所建造的建筑物和構(gòu)筑物。①而王利明教授則認為違法建筑并不同于違章建筑，他認為違法建筑是指違反有關(guān)法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定而建造的各類建筑物及其設施，如違反有關(guān)防洪法，在防洪大提上建造的房屋。而違章建筑主要是指違反城市規(guī)劃或者沒有辦理有關(guān)審批手續(xù)的建筑物及其他附屬設施，如擅自搭建的房屋或者違反規(guī)劃許可建造的房屋等。②甚至還有部分學者認為“違法建筑”與“違章建筑”的區(qū)別并不大，所謂違法建筑是指未經(jīng)有關(guān)部門審查批準或采取欺騙手段騙取批準或者雖經(jīng)批準，但批準的內(nèi)容違法而占地所建、擴建和改建的建筑物。③

其實，“法”這個詞的意思在法理上存在廣義和狹義之分，廣義的“法”指的是法律的整體，就我國現(xiàn)行的法律體系而言，包括作為根本法的憲法、全國人大及其常委會制定的法律、國務院制定的行政法規(guī)、地方各級權(quán)力機關(guān)制定的地方性法規(guī)以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章等，而“狹義”上的“法”一般來說僅指全國人大及其常委會制定的法律。因此，違法建筑的概念也應當相應的從廣義和狹義兩個方面來確定。廣義的違法建筑應當是指違反各種法律、法規(guī)和規(guī)章的各種建筑物及其附屬設施，它既包括違反有關(guān)法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定而建造的各類建筑物及其附屬設施，也包括違反城市規(guī)劃或者沒有辦理有關(guān)審批手續(xù)的各種建筑物及其附屬設施，顯然這一概念已經(jīng)包含了違章建筑。狹義的違法建筑應當是指違反相關(guān)法律的禁止性規(guī)定而建造的各類建筑物及其附屬設施，與之相對應的是違章建筑，即違反有關(guān)法規(guī)、城市規(guī)劃條例、規(guī)章等或者沒有辦理有關(guān)審批手續(xù)的各種建筑物及其附屬設施。

“違章建筑”這一概念是在原城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部于1988年2月發(fā)布的《關(guān)于房屋所有權(quán)登記工作中對違章建筑處理的原則》中開始正式使用的，當時我國的法律體系構(gòu)建才剛剛起步，相關(guān)的法律還沒有出臺，只能依照相關(guān)的政府規(guī)章對違法建筑進行處理，因此當時稱為“違章建筑”是有一定的合理性的。但自1989年《城市規(guī)劃法》頒布施行之后，違法建筑更多的是違反國家法律法規(guī)的規(guī)定，因此，現(xiàn)階段稱為“違法建筑”更為科學也更為嚴謹。本文是站在廣義的角度來探討違法建筑的，包含了違章建筑在內(nèi)。

（二）違法建筑的類型

根據(jù)違法建筑違法內(nèi)容和程度的不同，違法建筑可以分為“程序性違法建筑”和“實質(zhì)性違法建筑”。

臺灣學者王澤鑒先生認為：“程序違建是指建筑物并未妨礙都市計劃書，建設者得依一定程序申領(lǐng)建筑執(zhí)照；實質(zhì)違建，則指建筑物無從依程序輔正，使其變?yōu)楹戏ńㄖ?。”?/p>

我國現(xiàn)行法律法規(guī)根據(jù)違法建筑違法的嚴重程度對違法建筑作出不同的劃分和處理：嚴重影響規(guī)劃的違法建筑，限期拆除或者沒收該建筑物；不影響規(guī)劃的違法建筑，責令補辦手續(xù)或者罰款。

通過劃分違法建筑的類型我們可以看出，程序性違法建筑是可以通過采取補救措施予以更正從而成為合法建筑而取得不動產(chǎn)所有權(quán)的，這是公法應解決的問題。本文主要從私法的角度來深入探討違法建筑的物權(quán)效力及其救濟，所涉及的是實質(zhì)性違法建筑。

二、違法建筑的物權(quán)效力分析

目前而言，我國理論界對違法建筑的性質(zhì)和權(quán)屬大致有以下幾種觀點：

（一）不動產(chǎn)所有權(quán)說

此說認為，建造人對違法建筑享有不動產(chǎn)所有權(quán)。其理由主要在于：第一，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的分類，是依據(jù)財產(chǎn)的物理屬性，即使建造行為違法，也不能改變違法建筑的不動產(chǎn)屬性；⑤第二，雖然違法建筑不能辦理所有權(quán)登記，但建造人可以遵循基于事實行為發(fā)生物權(quán)變動的規(guī)則而取得所有權(quán)；⑥第三，賦予其所有權(quán)可以對抗行政權(quán)力的任意干涉，對抗違反程序或者實體規(guī)定的公權(quán)力行使。⑦

但筆者認為，違法建筑所有權(quán)說不能成立，原因如下：

1.違法建筑取得所有權(quán)違反物權(quán)法定的基本原則

所謂物權(quán)法定原則，是指“物權(quán)的種類、效力、變動要件、保護方法等只能由物權(quán)法律規(guī)定，不允許當事人自行創(chuàng)設”。⑧我國《物權(quán)法》第30條明確規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力?！薄段餀?quán)法》第30條規(guī)定的合法建造房屋指的是取得了合法的建房手續(xù)，這里的“合法”主要是強調(diào)完成了特定的審批手續(xù)，取得了合法的土地權(quán)利，符合規(guī)劃要求。如果是非法建造的房屋形成的違法建筑，是無法根據(jù)《物權(quán)法》第30條的規(guī)定而取得所有權(quán)的。此說認為違法建筑可以取得不動產(chǎn)所有權(quán)顯然是違反了我國《物權(quán)法》的法律規(guī)定。

2.違法建筑取得所有權(quán)不符合物權(quán)公示的原則

所謂物權(quán)公示原則，是指物權(quán)的設立、變動必須依據(jù)法定的方式予以公開、使第三人能夠及時了解物權(quán)變動的情況。⑨我國《物權(quán)法》第6條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應依照法律的規(guī)定進行登記。”我國《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，我國實行房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度，新建房屋應當辦理所有權(quán)登記。我國現(xiàn)行立法及司法在實踐中適用的是登記實質(zhì)主義，按照登記實質(zhì)主義，不動產(chǎn)物權(quán)的取得、移轉(zhuǎn)、變更和廢止等，非經(jīng)登記，不發(fā)生效力。所以，違法建筑既然無法辦理登記手續(xù)領(lǐng)取所有權(quán)證，自然也就無法進行物權(quán)公示，自然也就無法取得不動產(chǎn)所有權(quán)。

有觀點提出，違法建筑只是違反了作為公法的《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》等法律，而并不違反據(jù)以確認其所有權(quán)的私法，所以僅能引起公法上的否定性評價，如拘留、罰款、限期拆除等屬于公法對所有權(quán)進行限制的法律后果；其在私法上還是應該有所有權(quán)，我國《物權(quán)法》第30條所規(guī)定的“合法”的“法”是指公法，即所謂合法與否的認定應該是依據(jù)公法進行，而作為私有財產(chǎn)的建筑物，即便其是違法建筑，也應依據(jù)私法來判定其是具有所有權(quán)的。筆者認為此種觀點是對我國《物權(quán)法》第30條的誤讀，我國《物權(quán)法》第30條明確規(guī)定：因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。其所指的“合法”應該包括我國現(xiàn)行的所有法律，并不限于公法。

也有觀點認為，我國《物權(quán)法》第30條的規(guī)定應當理解為例示性規(guī)定，可以通過解釋將“違法建造”包含在“等事實行為”之中。筆者認為，此種觀點是非常之不可取的，既然我國《物權(quán)法》的條文中明確規(guī)定了“合法建造”這樣的條文，其重點就是在強調(diào)“合法”二字，若把“違法建造”包含在“等事實行為”之中，那《物權(quán)法》第30條還有何法律的權(quán)威性與嚴肅性呢？

另外，若如此觀點所言，賦予違法建筑以所有權(quán)，給予其完整的所有權(quán)保護，當行政執(zhí)法機關(guān)按照相關(guān)法律規(guī)定強制拆除違法建筑時，法律是應保護違法建筑的所有權(quán)呢還是保護我國的法律法規(guī)呢，行政執(zhí)法機關(guān)是不是還應給予違法建筑人賠償呢？所以，不動產(chǎn)所有權(quán)說是站不住腳的。

（二）動產(chǎn)所有權(quán)說

此說認為，建造人只能對違法建筑中的建筑材料享有所有權(quán)。其理由主要在于：第一，違法建筑不具備合法的報建批準手續(xù)，建造人不能對違法建筑物享有所有權(quán)，只能對建筑材料享有所有權(quán)；⑩第二，違法建筑具有違法性，但建筑材料本身作為動產(chǎn)是合法的，能成為動產(chǎn)所有權(quán)的客體。B11

但筆者并不贊同此觀點，原因如下：

首先，違法建筑由建筑材料組合而成，建筑材料在未投入建設之前，以各自的形態(tài)獨立存在，如水泥、鋼材等都是獨立存在的物，也是獨立存在的財產(chǎn)。但在違法建筑建成之后，各種建筑材料就失去了獨立存在的形態(tài)，而組合成為一個新的物——違法建筑本身。各種建筑材料的形態(tài)和價值均已被違法建筑所吸收，此時再來探討違法建筑的建筑材料所有權(quán)已經(jīng)不存在任何的實際意義。

其次，建筑材料是違法建筑物的一部分，既然法律否定了違法建筑，其身體之部分自然也在法律否定范圍之內(nèi)。當然，違法建筑拆除之后，部分建筑材料又從違法建筑中分離出來，恢復了獨立存在的形態(tài)，成為獨立的物，具有了一定的財產(chǎn)價值，但此時違法建筑已經(jīng)消失，不能成為違法建筑材料所有權(quán)說成立的理由。

（三）占有說

此說認為，違法建筑人對違法建筑的占有，作為一種事實狀態(tài)，受到法律的保護，除執(zhí)法機關(guān)能夠依法處理違法建筑外，違法建筑人可以對違法建筑占有、使用和收益，并禁止他人侵犯違法建筑人對違法建筑的占有。

筆者是贊成此學說的，理由如下：

1.占有是一種事實狀態(tài)，占有人基于該事實狀態(tài)而受到法律的保護

占有是主體對于物基于占有的意思進行控制的事實，首先是對物的一種事實上的控制。B12這種事實上的支配狀態(tài)可能源于合法的權(quán)利，也可能是通過非法手段而取得對某物的占有。B13占有的原始取得，是指不依據(jù)他人的占有而取得的對某物的占有，即占有人基于事實上的管領(lǐng)力而原始取得占有。B14占有根據(jù)占有人有無本權(quán)可以是有權(quán)的占有，也可以是無權(quán)的占有。B15違法建筑人因不具有所有權(quán)，所以其對違法建筑的占有是無權(quán)占有。由于其對違法建筑實際管理與控制，所以這種占有狀態(tài)受法律的保護，他人不得隨意侵犯。除執(zhí)法機關(guān)依法處理違法建筑外，違法建筑人自己可以對違法建筑為占有、使用和收益，禁止他人侵犯違法建筑人對違法建筑的占有。這里需要明確的是法律對違法建筑的保護是一種消極的保護，并未給予積極地法律評價，而是在利益發(fā)生沖突時消極地承認并給予保護。B16違法建筑雖然不能辦理登記，但是為了維護既定的社會經(jīng)濟秩序，保障交易安全，在法律上也應該推定違法建筑占有人對違法建筑享有占有的利益。

2.確認違法建筑的占有符合利益平衡的原則

違法建筑雖然危害了法律所保護的社會秩序，給社會生活帶來了消極的影響，但是違法建筑也是社會財富的一部分，耗費了大量的人力、物力，那些違法建筑中有相當大的部分是屬于影響城市遠期規(guī)劃的，近期內(nèi)還可以為人們所利用，不必立即拆除。所以，違法建筑在私法上的地位確認為占有能有效的平衡社會公共利益和違法建筑人的私人利益，既可以對違法建筑人對違法建筑事實上的占有狀態(tài)給予一定的法律保護，避免社會資源的浪費，又能防止對其過度保護而導致惡意違法建筑現(xiàn)象的層出不窮，維護交易秩序，達到私人利益和公共利益的平衡。

3.確認違法建筑的占有便于民事糾紛的處理

對于違法建筑，從司法的角度來看，不能對違法建筑從法律上予以所有權(quán)確認，但不能回避司法實踐中涉及違法建筑權(quán)屬、占有等民事糾紛的解決。而通過明確違法建筑占有人的方式能夠有效解決相關(guān)的糾紛，例如，為避免產(chǎn)生對法院處理違法建筑糾紛時判決違法建筑所有權(quán)的認識，可以在判決說理中指出“因訴爭建筑未經(jīng)行政許可，當事人未辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，不享有訴爭建筑所有權(quán)”。在司法實踐中處理涉及違法建筑的民事糾紛時，司法機關(guān)僅從違法建筑占有的事實狀態(tài)進行處理而不涉及所有權(quán)歸屬問題，在違法建筑被行政機關(guān)依法拆除之后不會發(fā)生矛盾沖突，進而提升司法的權(quán)威性。

違法建筑雖然因為其違法在先不能取得所有權(quán)，但是違法建筑在被確認違法或者被強制拆除之前，依然是作為一種財產(chǎn)客觀的存在著的，我們不能否認客觀上存在著對違法建筑享有的占有、使用的權(quán)利，也就是說，違法建筑根據(jù)經(jīng)濟學上的觀點仍具有的使用價值是不可否認的。違法建筑的使用價值就是具備房屋使用功能而客觀存在的建筑物本身。因此，除非建筑物存在嚴重質(zhì)量問題而不能正常使用之外，違法建筑是可以滿足人們生產(chǎn)生活的需要的，如遮風擋雨，合法建筑所應具備的使用功能基本上違法建筑都是具備的。法律可以禁止違法建筑的所有權(quán)，但是不能消滅違法建筑使用價值這一客觀屬性，因此，違法建筑雖然違法，但其并不喪失使用價值。這種使用價值，對違法建筑的關(guān)系人來說是一種可得利益，對違法建筑的占有就是為了能夠?qū)崿F(xiàn)這一利益。

雖然筆者從相關(guān)方面論述了占有說的正確性，但是仍有一些問題沒有解決，誠如前文所述，違法建筑人因不具有所有權(quán)所以其對違法建筑的占有只是無權(quán)占有，基于無權(quán)占有的事實狀態(tài)而受到法律的保護。那么，既然違法建筑人的占有是無權(quán)占有，則，違法建筑的本權(quán)又在哪里呢，我們是不是可以認定違法建筑為無主物呢？吾將為之深深思索。

再者，違法建筑人對違法建筑的占有是無權(quán)占有，而且他知道他是違法的、沒有辦法取得所有權(quán)的，那么，違法建筑人作為占有人就應該是惡意占有，從我國《物權(quán)法》所規(guī)定的占有編內(nèi)容來看，惡意占有人的占有保護受到很大的限制，僅有的五條條文中，違法建筑人所能適用的只有第245條的占有保護請求權(quán)來保護自己的占有狀態(tài)，“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償”，而且此占有請求保護權(quán)只有一年的除斥期間，“占有人返還原物的請求權(quán)，自侵權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請求權(quán)消滅”，不得不承認，在我國物權(quán)法所規(guī)定的現(xiàn)有的占有制度下，占有人的救濟是非常無力的。2007年我國《物權(quán)法》的出臺雖然具有里程碑式的意義，占有也單獨作為一編有所規(guī)定，但是僅僅五條條文實在是大大的不夠。

三、違法建筑的法律保護

違法建筑作為現(xiàn)實的存在，其上存在的利益必然與合法建筑一樣面臨被損害的危險，但也正是由于是違法建筑，在世人的觀念中其上不存在合法權(quán)利，人們皆可采取措施進行處置，即使損壞違法建筑也不應當承擔責任，這導致違法建筑所面臨的風險可能更大，因此，從法律的角度對違法建筑進行保護是十分之必要的。

在因侵害違法建筑所引起的財產(chǎn)損害侵權(quán)賠償案件中，部分法院認為，法律保護公民的合法財產(chǎn)，違法建筑不屬于公民合法財產(chǎn)，不屬于法律保護的對象，違法建筑在受到侵害時，被侵害的民事權(quán)利不能得到救濟，而加害人也沒有理由承擔民事賠償責任。也有部分法院認為，違法建筑雖然具有違法性，但對構(gòu)成違法建筑的違法建筑材料是享有合法的所有權(quán)的，應當予以保護。同時，對違法建筑造成造成損害的侵權(quán)人的侵權(quán)行為同樣沒有合法的理由，因此，當毀損違法建筑的侵權(quán)賠償案件發(fā)生時，加害人應當就建筑材料部分的價值對違法建筑的權(quán)利人進行賠償。

筆者認為，這樣的判例顯得對違法建筑的保護力度不夠，根據(jù)本文之前的論述，違法建筑人雖然未能取得對違法建筑的所有權(quán)，但其是違法建筑的實際占有人，實際控制和處分人，基于該事實狀態(tài)而受到法律的保護，擅自毀損違法建筑人占有的違法建筑也是違法行為，構(gòu)成侵權(quán)，加害人應當承擔賠償?shù)拿袷仑熑?，即占有保護請求權(quán)，我國《物權(quán)法》第245條也做出了明確規(guī)定：“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償。占有人返還原物的請求權(quán)，自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請求權(quán)滅失。”

四、結(jié)語

以當今中國的國情，違法建筑應該還會在相當長的時間內(nèi)存在并發(fā)展下去，法律上一味的否定違法建筑上的物權(quán)效力，不僅會導致社會資源的浪費，使得各種民事糾紛難以解決，而且可能會導致社會矛盾的激化。我們應該充分認清違法建筑的本質(zhì)屬性，承認并理清違法建筑的物權(quán)效力，并且利用法律手段來確認違法建筑在利用中的若干法律問題，如買賣、租賃、抵押等法律問題，保護其權(quán)益不受非法侵害，這不僅僅是分析和解決違法建筑這一問題的必由之路，而且也是實現(xiàn)法律正義、維護社會秩序的重要途徑。筆者雖然在行文中力求理清思路，使之成為一個邏輯清晰的論述過程，但終因?qū)W識有限，難以完善，拋磚引玉，萬望賜教。

參考文獻

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注解

① 王才亮：《違章建筑的界定與處理》，中國建筑工業(yè)出版社，2005年9月第1版，第5頁。

② 王利明：《物權(quán)法研究（修訂版）》（上冊），中國政法大學出版社，2007年8月第2版，第83頁。

③ 陳文松：“毀損違章建筑引起索賠案件的處理原則”，載《人民司法》，最高人民法院出版社，1998年3月。部分學者認為違法建筑與違章建筑區(qū)別不大，他們在論述違法建筑的時候直接引用了此文章對違章建筑的定義，如楊延昭著“違法建筑物之私法問題研究”，載《現(xiàn)代法學》，2004年4月第26卷第2期。

④ 王澤鑒：《民法物權(quán)》，中國政法大學出版社2001年版，第95頁。

⑤ 劉武元：“違法建筑在私法上的地位”，載《現(xiàn)代法學》2001年第4期。

⑥ 同注4，第116頁。

⑦ 同注2，第84頁。

⑧ 周林彬：《物權(quán)法新論》，北京大學出版社2002年版，第235頁。

⑨ 王利明、尹飛、程嘯：《中國物權(quán)法教程》，人民法院出版社2007年版，第47頁。

⑩ 陳文松：“毀損違章建筑引起索賠案件的處理原則”，載《人民司法》1998年第3期。

B11 陸淳：“違章建筑的分割和占有”，載《人民法院報》2005年5月25日第5版。

B12 王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第635頁。

B13 同注9，第548—549頁。

B14 同注9，第553頁。

B15 同注12，第646頁。

B16 季境：“占有性質(zhì)解讀”，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》，2006年第3期。

作者簡介：王玉潔，1987年生，深圳大學2011級經(jīng)濟法研究生