摘 要 嫖宿幼女罪是我國(guó)1997年刑法妨害社會(huì)管理秩序罪中的一個(gè)罪名，自從被刑法典單獨(dú)規(guī)定為一項(xiàng)罪名起，就一直受到理論界對(duì)其存廢的爭(zhēng)論，實(shí)踐中的很多案件也因?yàn)殒嗡抻着锏拇嬖诙鴤涫軤?zhēng)議。筆者梳理了目前學(xué)界關(guān)于嫖宿幼女罪廢存之爭(zhēng)的幾種觀點(diǎn)，結(jié)合嫖宿幼女罪在司法適用中實(shí)際法律效果，擬從刑法體系、刑法的基本原則及奸淫幼女型強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪的關(guān)系等方面來(lái)論證廢除嫖宿幼女罪的理由。

關(guān)鍵詞 嫖宿幼女罪；奸淫幼女

一、問(wèn)題的提出

嫖宿幼女罪是在1997年刑法修訂過(guò)程中，從奸淫幼女罪中獨(dú)立出來(lái)，確立的一個(gè)新（的）罪名。關(guān)于此罪的設(shè)定有很多疑問(wèn)，歷年來(lái)爭(zhēng)議不斷。最近網(wǎng)絡(luò)上近十萬(wàn)網(wǎng)民參與微博調(diào)查，就是否“廢除嫖宿幼女罪”展開(kāi)了熱烈討論。筆者經(jīng)過(guò)梳理，歸納起來(lái)關(guān)于嫖宿幼女罪廢存之爭(zhēng)主要有三種觀點(diǎn)：一是廢除嫖宿幼女罪。有學(xué)者認(rèn)為，嫖宿幼女罪與奸淫幼女強(qiáng)奸罪本質(zhì)上是一回事，屬于法條競(jìng)合；還有學(xué)者認(rèn)為嫖宿幼女罪在行為方式方面，嫖宿幼女罪與猥褻兒童罪的界限模糊不清，因?yàn)椤版嗡蕖辈粌H有奸淫的方式，還有猥褻的方式。二是修改和完善嫖宿幼女罪。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者有兩種建議。一是主張將嫖宿幼女罪的最高量刑幅度提高到無(wú)期徒刑、死刑。二是根據(jù)不同情況將嫖宿幼女罪歸為強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪中規(guī)制。主張?jiān)诓桓淖冃谭l文總數(shù)的前提下，通過(guò)刑法修正案將刑法第三百六十條修改為：以性交方式嫖宿不滿十四周歲幼女的，依照本法第二百三十六條第二款規(guī)定處罰；以性交以外的性淫亂方式嫖宿幼女的，依照本法第二百三十七條第三款的規(guī)定定罪處罰。三是保留嫖宿幼女罪。持這種觀點(diǎn)的有兩種建議。一是主張將嫖宿幼女罪置放到刑法典的第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中，認(rèn)為嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪是法條競(jìng)合關(guān)系，將賣淫女與普通女區(qū)別開(kāi)來(lái)并非是立法上對(duì)賣淫女的歧視，而是立法上對(duì)賣淫女的重視。因?yàn)榱⒎〞r(shí)已經(jīng)將嫖宿幼女罪基本法定刑定得比奸淫幼女罪的法定刑高。嫖客與賣淫幼女畢竟有某種金錢、物質(zhì)的交易，嫖宿幼女往往采取的是非暴力手段，比較少出現(xiàn)致幼女重傷、死亡的惡劣后果，所以立法就沒(méi)有規(guī)定嫖宿幼女罪的加重罪狀。如果出現(xiàn)了輪流嫖宿幼女、或致其重傷、死亡的特殊情況等，可按照法條競(jìng)合原理，適用重法優(yōu)于輕法的原則，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。二是繼續(xù)保留嫖宿幼女罪，不作修改。認(rèn)為刑事立法中雖然一般都以保護(hù)法益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行章節(jié)排列，但有時(shí)候出于司法實(shí)踐情形的特殊性，也會(huì)側(cè)重具體罪名行為結(jié)構(gòu)的某些特征決定其實(shí)體法中的章節(jié)位置。強(qiáng)奸幼女的行為所侵害的不僅是幼女未來(lái)發(fā)展的人身權(quán)，同時(shí)也是對(duì)其行為當(dāng)時(shí)現(xiàn)實(shí)人身權(quán)的侵害。嫖宿幼女的行為對(duì)其人格形成而言，具有更為嚴(yán)重的威脅以及更為深遠(yuǎn)的毒害……所侵害的法益是幼女的社會(huì)健康人格之養(yǎng)成。嫖宿幼女行為侵犯的法益要比奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的法益重大，其基本法定刑的設(shè)置高于強(qiáng)奸罪基本法定刑是合理的。又由于嫖宿幼女行為排除暴力、威脅等手段、所以對(duì)于強(qiáng)奸罪的加重刑，認(rèn)為不能適用嫖宿幼女行為。

綜上，筆者認(rèn)為，嫖宿幼女罪廢存之爭(zhēng)的上述觀點(diǎn)均有一定的道理，筆者將結(jié)合嫖宿幼女罪這些年在司法實(shí)踐中的適用效果及立法結(jié)構(gòu)、刑法原則等方面，擬對(duì)嫖宿幼女罪進(jìn)行剖析并提出廢除嫖宿幼女罪的立法建議，供參考。

二、嫖宿幼女罪弱化了對(duì)幼女合法權(quán)益的保護(hù)，沒(méi)有有效實(shí)現(xiàn)其立法初衷的法律震懾、教育、犯罪預(yù)防的刑法目的

嫖宿幼女罪是1997年刑法從強(qiáng)奸罪中剝離出來(lái)的一個(gè)新罪名。經(jīng)過(guò)14年的司法實(shí)踐，該罪在司法適用中，沒(méi)有起到有效遏制犯罪行為的作用，幼女遭受性侵害的案件一直呈上升趨勢(shì)，特別是近幾年來(lái)，各地發(fā)生幼女遭受性侵害的案件情節(jié)越來(lái)越惡劣，后果越來(lái)越嚴(yán)重。根據(jù)全國(guó)婦聯(lián)來(lái)信來(lái)訪的數(shù)據(jù)顯示，全國(guó)各地投訴“兒童性侵犯”的個(gè)案，1997年下半年為135件，1998年為2948件，1999年為3619件，2000年為3081件，3年間猛增了20多倍。

筆者認(rèn)為，嫖宿幼女罪從幼女的人身權(quán)利、人格權(quán)利、以及對(duì)犯罪分子的懲罰等三個(gè)方面都弱化了對(duì)幼女合法權(quán)益的保護(hù)。一是嫖宿幼女罪在刑法分則體系、結(jié)構(gòu)中的變化導(dǎo)致法益重心的轉(zhuǎn)移，弱化了對(duì)幼女、兒童身體、心里健康的保護(hù)。1997年刑法修訂時(shí)，立法機(jī)關(guān)把這個(gè)從強(qiáng)奸罪中剝離出來(lái)的新罪名從刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”置放到刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中，就突出了該罪所保護(hù)的法益是社會(huì)管理秩序，強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)管理秩序和道德的規(guī)范，使犯罪分子自認(rèn)為嫖宿幼女好像就是違反社會(huì)管理秩序的一點(diǎn)點(diǎn)小事，甚至把嫖宿幼女罪的行為等同于嫖娼行為來(lái)看，為犯罪分子性侵犯幼女的負(fù)罪感釋放了心理壓力。二是嫖宿幼女罪作為一項(xiàng)單獨(dú)的罪名出臺(tái)，把幼女提供性服務(wù)打上了金錢、物質(zhì)交易的烙印，把幼女推向了由受害者向被教育挽救者的反面，無(wú)形中給幼女貼上了‘賣淫’的標(biāo)簽，使幼女的心靈蒙上陰影，背上了沉重的心理負(fù)擔(dān)。三是嫖宿幼女罪在司法適用中往往成了奸淫幼女罪的“替身羊”，使奸淫幼女罪幾乎形同虛設(shè)。在司法實(shí)踐中，不少司法機(jī)關(guān)基于對(duì)事實(shí)、證據(jù)和認(rèn)識(shí)不一的原因，把本該應(yīng)認(rèn)定為奸淫幼女罪定罪處罰的案件，作為嫖宿幼女罪來(lái)定罪處罰，使嫖宿幼女罪似乎成了幼女遭受性侵犯的兜底性罪名，成了犯罪分子逃避法律嚴(yán)懲的“避風(fēng)港”。2007年10月至2008年6月，貴州省習(xí)水縣輟學(xué)學(xué)生劉某、袁某先后在縣城的三所中學(xué)和一所小學(xué)附近守候，多次將11名中小學(xué)生挾持，哄騙到偏僻處，以打毒針、拍裸照、毆打等威脅手段脅迫到習(xí)水縣無(wú)業(yè)人員袁榮會(huì)經(jīng)營(yíng)的小旅館中賣淫，袁某先后容留介紹11名中小學(xué)女生到其租住房?jī)?nèi)進(jìn)行賣淫，在此期間，袁榮會(huì)邀約、介紹被告人馮支洋、李守民、陳村、黃永亮、馮勇先后在袁榮會(huì)所租房?jī)?nèi)嫖宿幼女。經(jīng)他人介紹，被告人陳孟然將一幼女帶至習(xí)水縣一酒店嫖宿。受害人中未滿14周歲的幼女有3名，其余均未滿18周歲。此為貴州“習(xí)水案”基本案情。因本案中有5名被告人是國(guó)家工作人員，故“習(xí)水案”從審理之初，就因涉嫌嫖宿幼女罪而非強(qiáng)奸罪起訴受到公眾的強(qiáng)烈質(zhì)疑，質(zhì)疑的焦點(diǎn)集中在本案的定罪和量刑問(wèn)題上。又如2011年年底，陜西省略陽(yáng)縣多名村干部與一位年僅12歲的初中女生多次發(fā)生性關(guān)系。當(dāng)時(shí)媒體報(bào)道用“輪奸”描述該事件，但今年3月份，法院判決認(rèn)定的罪名卻是嫖宿幼女罪，涉案人員分別被判處5-7年有期徒刑。這個(gè)判決結(jié)果引發(fā)了公眾的強(qiáng)烈不滿，認(rèn)為刑罰太輕，不足以威懾罪犯，理應(yīng)適用最高刑為死刑的強(qiáng)奸罪，加重處罰。就在抗議的聲浪越來(lái)越大之時(shí)，6月14日又有消息傳出，甘肅隴西一鄉(xiāng)村教師涉嫌強(qiáng)奸8名小學(xué)女生。這些案件的發(fā)生和處罰結(jié)果社會(huì)負(fù)面影響極為惡劣，人民群眾極為不滿，公眾要求廢除嫖宿幼女罪的呼聲越來(lái)越大。由此也可以證明嫖宿幼女罪其立法初衷的法律震懾、教育、犯罪預(yù)防的刑法目的沒(méi)有得到有效實(shí)現(xiàn)，這個(gè)罪在立法上的缺陷已經(jīng)凸顯出來(lái)。

三、嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪中的奸淫幼女行為性質(zhì)具有同一性，在立法上不能把同屬于一個(gè)犯罪行為作為兩個(gè)不同的法律行為來(lái)評(píng)價(jià)，否則就有?！白镄滔噙m應(yīng)”和“法律面前人人平等”的刑法原則

“嫖宿幼女罪，是指嫖宿不滿十四周歲的幼女的行為。這是在幼女主動(dòng)、自愿或者基于某種原因正在從事賣淫活動(dòng)的情況下，明知賣淫者為幼女而進(jìn)行嫖宿的行為?！?“行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第360條第二款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責(zé)任?！?/p>

所謂嫖宿，是指行為人以金錢或者財(cái)物為代價(jià)，與賣淫的幼女進(jìn)行性交或其他性行為。

嫖宿幼女罪的客體是社會(huì)道德風(fēng)尚和幼女的身心健康權(quán)利。立法者之初將其列入“妨害社會(huì)管理秩序罪”中，筆者認(rèn)為，嫖宿幼女罪的客體雖然是社會(huì)道德風(fēng)尚和幼女的身心健康權(quán)利，但社會(huì)道德風(fēng)尚占更大的比重。

本罪的對(duì)象是不滿14周歲的幼女。本罪的主體是一般主體，即已滿16周歲且具有辨認(rèn)控制能力的自然人。

2001年6月11日最高人民檢察院《關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》規(guī)定，行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第三百六十條第二款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責(zé)任。根據(jù)該解釋，本罪的主觀方面是故意，即行為人明知被嫖宿的對(duì)象是不滿14周歲的幼女，仍然進(jìn)行嫖宿。

奸淫幼女型強(qiáng)奸罪指行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)以強(qiáng)奸論，從重處罰。

本罪的客體是幼女的身心健康。我國(guó)刑法把不滿14周歲女子規(guī)定為幼女，是根據(jù)我國(guó)的少年兒童身心和智力發(fā)育等具體情況而確定的。幼女之所以被列為法律特殊保護(hù)的對(duì)象，是由于幼女發(fā)育尚不成熟，對(duì)社會(huì)生活中許多事情缺乏辨認(rèn)和控制能力，不可能真正表達(dá)自己的意志，容易上當(dāng)受騙。正是由于幼女的生理、心理和智力發(fā)育狀況的特點(diǎn)，刑法規(guī)定本罪的客觀方面表現(xiàn)在同不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為。根據(jù)2003年1月17日最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》，行為人明知是不滿14周歲的幼女，而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。無(wú)論幼女是否同意，行為人是否采用了暴力、脅迫或者其他手段，只要是和幼女發(fā)生性交易的，就構(gòu)成奸淫幼女罪，而且只要雙方性器官接觸就構(gòu)成犯罪既遂。本罪的主體是一般主體，實(shí)行犯僅限于男子。本罪的主觀方面是直接故意，并且具有奸淫幼女的目的。奸淫幼女罪的故意表現(xiàn)為行為人明知被害人是幼女而予以奸淫?！懊髦钡膬?nèi)容包括認(rèn)識(shí)到被害人必然是幼女，也包括認(rèn)識(shí)到被害人可能是幼女。

從刑法以上規(guī)定看出，從犯罪的主體、客體、主觀方面、客觀方面嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的法律規(guī)定具有同一性。 “嫖宿幼女的行為同時(shí)完全符合奸淫幼女的構(gòu)成要件，二者形成了法條競(jìng)合關(guān)系…但是幼女已經(jīng)處于賣淫狀態(tài)時(shí)，嫖宿者會(huì)更加膽大妄為、肆無(wú)忌憚，對(duì)幼女實(shí)施的性侵犯行為會(huì)更加惡劣、性侵害時(shí)間會(huì)更長(zhǎng)，因而導(dǎo)致行為造成的結(jié)果更嚴(yán)重；由于幼女已經(jīng)處于賣淫狀態(tài)，導(dǎo)致對(duì)嫖宿行為進(jìn)行一般預(yù)防的必要性加大?！?嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪唯一的區(qū)別就是幼女是否“賣淫”。幼女是不具備完全民事行為能力的人，需要監(jiān)護(hù)人來(lái)承擔(dān)她們?cè)谏鐣?huì)生活中的相關(guān)行為和責(zé)任，如果肯定幼女賣淫，就等同于肯定幼女具有性同意能力。而幼女的性同意能力一直都未得到我國(guó)法律界的認(rèn)可，賣淫幼女與被奸淫幼女應(yīng)該同屬于缺乏性保護(hù)能力的受害者。“被害人身份的不同，不應(yīng)該成為罪與非罪或此罪與彼罪的界限，依據(jù)幼女身份來(lái)區(qū)分定罪量刑是不平等的；嫖宿幼女和奸淫幼女并無(wú)實(shí)質(zhì)差別，如果說(shuō)奸淫幼女可以視為強(qiáng)奸罪，那么嫖宿幼女也可以。” 因此，是否“賣淫”不能來(lái)作為界定是構(gòu)成嫖宿幼女罪還是奸淫幼女罪的客觀要件。把嫖宿幼女行為從強(qiáng)奸罪中獨(dú)立出來(lái)，設(shè)立嫖宿幼女罪實(shí)際上是對(duì)一個(gè)犯罪行為在立法上進(jìn)行了兩個(gè)不同法律行為的評(píng)價(jià)，這違背了“罪刑相適應(yīng)”刑法原則。

另外，嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪二者的處罰均無(wú)法體現(xiàn)“法律面前人人平等”的刑法原則。嫖宿幼女罪量刑幅度是五年以上，十五年以下有期徒刑；而強(qiáng)奸罪的量刑幅度是三年以上有期徒刑，無(wú)期徒刑直到死刑。顯然，強(qiáng)奸罪總體量刑重于嫖宿幼女罪。

四、嫖宿幼女罪難以適應(yīng)我國(guó)社會(huì)形勢(shì)和民意

從以上幾個(gè)方面看來(lái)，嫖宿幼女罪在犯罪構(gòu)成理論、刑法原則等方面都存在立法上的瑕疵，已不能適應(yīng)當(dāng)前形勢(shì)，沒(méi)有達(dá)到立法初衷的法律震懾、教育、犯罪預(yù)防的良好效果。最近十萬(wàn)網(wǎng)民參與微博調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果，98.7%的網(wǎng)民在選項(xiàng)中選擇了“立即廢除嫖宿幼女罪，保護(hù)未成年人，重懲犯罪”，只有1.3%的網(wǎng)民認(rèn)為“嫖宿幼女罪有存在依據(jù)，繼續(xù)保留”。這份調(diào)查結(jié)論已經(jīng)印證了“嫖宿幼女罪”這個(gè)罪名不能經(jīng)受司法實(shí)踐和歷史的檢驗(yàn)，不能為人民群眾接受和認(rèn)可。筆者建議將嫖宿幼女的行為，按照刑法236條的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰，以更好地打擊犯罪、保護(hù)未滿14周歲幼女的身心健康和合法權(quán)益。

作者簡(jiǎn)介：田 淼（1968.11-），男，湖北省沙洋縣人，法學(xué)博士、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院博士后，碩士生導(dǎo)師，曾任中央政法委政法研究所正處級(jí)研究員，湖北省高級(jí)人民法院審判員，現(xiàn)掛職擔(dān)任貴州省銅仁市人民檢察院副檢察長(zhǎng)。曾在《人民日?qǐng)?bào)》、《檢察日?qǐng)?bào)》、《人民法院報(bào)》、英國(guó)劍橋大學(xué)學(xué)報(bào)《劍橋?qū)W習(xí)》等國(guó)內(nèi)外權(quán)威、核心期刊發(fā)表論文20余篇，著有個(gè)人專著《共犯的共犯》。

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[5]最高人民檢察院：\"關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋\".

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[7]參見(jiàn)葉良芳：\"存與廢-嫖宿幼女罪罪名設(shè)立之審視\"，載《法學(xué)》2009年第6期.