摘 要 一項(xiàng)預(yù)約合同的構(gòu)成應(yīng)同時(shí)具備兩個(gè)基本要素：一是預(yù)約訂立本合同的意思表示；二是構(gòu)成本合同要約的要求。

關(guān)鍵詞 預(yù)約合同 要件 構(gòu)成

預(yù)約合同又叫預(yù)備合同、預(yù)合同，簡(jiǎn)稱為預(yù)約。預(yù)約從本質(zhì)上來說是一種債權(quán)合同，因此它的構(gòu)成規(guī)則也應(yīng)該與一般合同的基本規(guī)則相一致，尊重當(dāng)事人雙方的自由選擇意愿，形式以不要式為主。它的構(gòu)成包括形式上和實(shí)質(zhì)上的要件，同時(shí)也具有一定的獨(dú)特性。

一、預(yù)約合同形式要件的特殊性

（一）時(shí)間上，預(yù)約的訂立發(fā)生在本約的談判進(jìn)程中。預(yù)約是本約締約過程中簽訂的合同，目的在于固定交易機(jī)會(huì)，約束交易雙方，使交易者在復(fù)雜的市場(chǎng)環(huán)境中能夠最終達(dá)成本約。

（二）主體上，預(yù)約當(dāng)事人須與本約當(dāng)事人保持一致。預(yù)約當(dāng)事人之間的關(guān)系是依靠信賴建立起來的，例如信任當(dāng)事人的實(shí)力、名譽(yù)等從而希望與其訂立預(yù)約，其債權(quán)不得讓與，債務(wù)不得移轉(zhuǎn)承擔(dān)?；陬A(yù)約的這種特殊性，主體身份應(yīng)當(dāng)保持一致性，否則預(yù)約將會(huì)失效。

（三）與本約形式的關(guān)系上，當(dāng)本約形式為法定方式時(shí)：如果目的是為了保全證據(jù)，則預(yù)約不必采取和本約一樣的形式；若出于提醒當(dāng)事人慎重考慮的目的，則預(yù)約和本約應(yīng)當(dāng)采用一種方式。 當(dāng)本約形式是約定方式時(shí)，則預(yù)約不受本約形式的影響，倘若約定的本約形式擴(kuò)及至預(yù)約，則從其約定。

二、預(yù)約合同實(shí)質(zhì)要件的特殊性

預(yù)約的實(shí)質(zhì)要件即生效要件，既要滿足一般合同的四個(gè)實(shí)質(zhì)要件，又要達(dá)到不被認(rèn)為是所要訂立的本約合同的要求，其特殊性表現(xiàn)在：

（一）預(yù)約的意思表示須明確指出將來訂立本約合同，并且受該意思表示的約束；

（二）預(yù)約的標(biāo)的為當(dāng)事人誠實(shí)履行將來訂立本約合同的一系列談判磋商的行為；

（三）預(yù)約的內(nèi)容具有一定的確定性。確定的程度不必像一般合同那樣，因?yàn)檎勁械倪^程本身就是充滿反復(fù)與變數(shù)，要求預(yù)約的內(nèi)容具備一般合同那樣的確定性對(duì)義務(wù)人而言是很苛刻的，但標(biāo)準(zhǔn)也不能過低，至少應(yīng)該達(dá)到合同義務(wù)的充分確定并且可以據(jù)此證明給予救濟(jì)是正當(dāng)?shù)某潭?。一?xiàng)預(yù)約合同的構(gòu)成應(yīng)同時(shí)具備兩個(gè)基本要素：一是預(yù)約訂立本合同的意思表示；二是構(gòu)成本合同要約的要求。這里，標(biāo)的和數(shù)量是構(gòu)成一項(xiàng)意思表示為要約的基本因素。

三、預(yù)約與相關(guān)概念辨析

（一）預(yù)約與尚未完成給付狀態(tài)的實(shí)踐合同

實(shí)踐合同，又稱要物合同，是指除雙方當(dāng)事人的意思表示一致以外尚須交付標(biāo)的物或完成其他給付才能成立的合同。如自然人之間的借款合同、保管合同等都屬于此類合同。其成立的標(biāo)志是合同當(dāng)事人的合意和交付標(biāo)的物或完成其他給付。在我國臺(tái)灣地區(qū)，很多學(xué)者認(rèn)為，實(shí)踐合同在未交付其標(biāo)的物前，其意思表示得解為預(yù)約，如消費(fèi)借貸之合意、寄托之合意。在實(shí)踐合同中，交付標(biāo)的物或完成其他給付不是當(dāng)事人的給付義務(wù)，只是先合同義務(wù)。該合同的當(dāng)事人即使意思表示一致，并不代表合同的成立，只有一方交付了標(biāo)的物后才能使合同成立，所以尚未完成給付狀態(tài)的實(shí)踐合同，由于不具備合同成立的要件，其實(shí)是沒有成立的本約，不具有預(yù)約給付內(nèi)容方面的特殊性（誠實(shí)地訂立本約的行為義務(wù)）。如果給付完成狀態(tài)消失，則本約就已經(jīng)成立，變化過程中不存在兩個(gè)合同的問題。所以，預(yù)約與尚未完成給付狀態(tài)的實(shí)踐合同是有明顯區(qū)別的。

（二）預(yù)約與附生效條件的合同、附生效期限的合同

根據(jù)我國《合同法》第四十五條、第四十六條的規(guī)定，附生效條件的合同在條件具備時(shí)合同生效；附生效期限的合同生效在期限到來之時(shí)。這兩類合同都意味著將來達(dá)到某個(gè)狀態(tài)合同就會(huì)發(fā)生法律效力。預(yù)約合同最終指向的本約合同也是未來達(dá)到某種情形會(huì)生效的合同。那么預(yù)約和它們之間是等同關(guān)系還是有所差別呢？

筆者認(rèn)為：就產(chǎn)生效力的時(shí)間而言，預(yù)約自成立時(shí)即生效，是同時(shí)發(fā)生的，但是后二者如果條件或期限不具備，則只存在成立的事實(shí)，合同卻不具有法律效力；其次，就合同數(shù)量上看，預(yù)約是相對(duì)本約而言的，是兩個(gè)不同的合同，而附生效條件或附生效期限的合同，自始都是作為一個(gè)合同而存在的，條件或期限只是限制合同生效的；再者，就內(nèi)容而言，預(yù)約在成立時(shí)已經(jīng)存在當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，但后二者除法律另有規(guī)定外，當(dāng)事人之間并不存在任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（三）預(yù)約與備忘錄

備忘錄一般有兩種情形：一種是就部分條款取得一致，在此基礎(chǔ)上尚需繼續(xù)談判，在訂立合同的過程中對(duì)雙方已取得的談判結(jié)果的記載；一種是通過談判，當(dāng)事人對(duì)合同的全部條款均已合意，但需要等待有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或簽署才能生效，產(chǎn)生約束力。第二種常見于外交文書。而前一種情形即為國際貿(mào)易理論中的概念，指在買賣雙方磋商過程中對(duì)某些事項(xiàng)達(dá)成一定程度的理解與諒解及一致意見，將這些理解、諒解及意見以備忘錄的形式記錄下來作為今后進(jìn)一步磋商，達(dá)成最終協(xié)議的參考，并作為今后雙方交易與合作依據(jù)的協(xié)議。但這種協(xié)議不能確定雙方當(dāng)事人是否有建立法律約束關(guān)系的意思表示，只是將合同訂立的商談過程進(jìn)行書面記錄還原，并沒有法律上的約束力，而預(yù)約是民事合同，是前期談判成功的有約束力的結(jié)果。所以預(yù)約與備忘錄是兩個(gè)概念，不能等同。

（四）預(yù)約與意向書

意向書（意向聲明），并不是嚴(yán)格意義上的法律概念，一般認(rèn)為是當(dāng)事人之間在對(duì)某項(xiàng)事物正式簽訂條約、達(dá)成協(xié)議之前，表達(dá)初步設(shè)想的書面文件形式，它為進(jìn)一步正式簽訂協(xié)議奠定了基礎(chǔ)。

意向書和預(yù)約均是在正式協(xié)議簽訂前做出的、具有意思表示、為正式簽訂協(xié)議做準(zhǔn)備的。對(duì)于二者的關(guān)系，不能簡(jiǎn)單的將之劃等號(hào)或完全否定。關(guān)鍵取決于意向書的內(nèi)容中有無當(dāng)事人清晰明確地接受未來訂立合同且受該意思表示約束的條款。因?yàn)樵谖覈裆毯贤勁羞^程中尚未習(xí)慣性的使用意向書這種形式，即便達(dá)成了意向書，其內(nèi)容也很簡(jiǎn)單。

（作者單位：廣東源通律師事務(wù)所）