精神損害賠償問題在理論上至今仍然被認為是侵權(quán)行為法上的專門問題，盡管我國合同法確立了責(zé)任競合的有關(guān)規(guī)則，然而該規(guī)則并非萬能，它無法解決僅僅因為違約但不侵權(quán)導(dǎo)致的精神損害后果的賠償問題?，F(xiàn)實生活與司法實踐迫切期待打破違約責(zé)任中不存在精神損害賠償問題的理論神話，在嚴格限制其適用范圍與構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，建立違約精神損害賠償制度成為大勢所趨。

一、我國目前關(guān)于違約精神損害賠償?shù)默F(xiàn)狀

1、立法上

《 民法通則》第120條，該法條沒有直接規(guī)定\"賠償損失\"中包括精神損害賠償。其后又陸續(xù)出臺 ：《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第10條、《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第四條（2001年）、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2003 年）、《 侵權(quán)責(zé)任法》第22條（這是我國首次以立法形式明確規(guī)定侵權(quán)的精神損害賠償）但是，這些規(guī)定只是限于侵權(quán)領(lǐng)域，合同法上一直沒有明確規(guī)定有關(guān)違約精神損害賠償?shù)膯栴}，如《 合同法》第107條、第112條、第113條。值得注意的是最高院至少在旅游合同糾紛場合明顯否定了違約精神損害賠償?shù)目赡苄浴?/p>

2、理論上

關(guān)于違約精神損害賠償?shù)漠愖h及思辯持否定意見的學(xué)者認為：提供精神損害賠償是違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的根本區(qū)別；精神損害不符合合同法上的等價交換原則；精神損害是當(dāng)事人在訂立合同時難以預(yù)見的；可以通過侵權(quán)尋求救濟，而沒有必要主張違約精神損害賠償；難以金錢確定，對此不宜賦予法官過大的自由裁量權(quán)；會造成人格的商品化，以及當(dāng)事人對權(quán)利的濫用人格商品化；舉證困難 ；給訂約當(dāng)事人增加過重的風(fēng)險，這樣會嚴重妨礙交易和市場經(jīng)濟的發(fā)展。

對違約精神損害賠償制度說的反思：

否認說的實質(zhì)：（1）侵權(quán)與違約的區(qū)別說實質(zhì)上將是否適用精神損害賠償作為二元劃分標準，邏輯上存在問題；（2）提出人格商品化的憂慮實質(zhì)上將人權(quán)保障的目的與手段相脫離； （3）主張自由裁量權(quán)會遭到濫用實質(zhì)上將法官的功能定位為法律的自動售貨機，在法的穩(wěn)定性與法的正義性的權(quán)衡中走向了抽象化的極端； （4）認為會導(dǎo)致訴訟爆炸實質(zhì)上忽視了私法主體的理性選擇和制度對訴訟資源的合理配置作用； （5）主張背離合同性質(zhì)實質(zhì)上是無視合同目的，僵化理解等價有償規(guī)則，也忽視了合同的倫理意義的表現(xiàn)； （6）交易阻礙說違背了風(fēng)險分配理論，忽視了保障交易安全與效率的制度功能的對立統(tǒng)一； （7）不可預(yù)見說實質(zhì)上缺乏對違約情形的具體分析； （8）主張精神損害難以舉證、賠償數(shù)額難以確認。實質(zhì)上夸大了技術(shù)層面的難度；（9）責(zé)任競合說作為反對違約精神損害賠償?shù)睦碛?，實質(zhì)上不僅自身前提不能成立，還將帶來嚴重問題

二、違約損害賠償相關(guān)概念界定與特征分析

精神損害賠償作為精神損害的救濟手段，是指權(quán)利主體因一般人格權(quán)及其他合法利益受到不法侵害，使其人格利益、身份利益及各種精神利益受到損害或遭受精神痛苦，要求侵權(quán)人通過財產(chǎn)賠償?shù)确绞竭M行救濟和保護的民事法律制度。

違約責(zé)任中的精神損害賠償就是因當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給另一方當(dāng)事人造成精神損害而應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其固有的特征為：第一、雙方當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系。第二、必須是一方當(dāng)事人違約造成的。第三、可以對精神損害進行約定。第四、精神損害只是存在雙方當(dāng)事人之間。

三、關(guān)于我國違約精神損害賠償?shù)姆此?/p>

我們的反思不屬于破舊立新，反思違約責(zé)任不適用精神損害賠償?shù)睦碚摱桑?并不是要否定現(xiàn)有的侵權(quán)精神損害賠償制度，而是思考合同法領(lǐng)域適用精神損害賠償責(zé)任的正當(dāng)合理性和必要可行性。

1、違約精神損害賠償存在的正當(dāng)合理性：

（1）違約精神損害賠償?shù)拇_立是對人權(quán)的尊重與保障。

隨著社會的發(fā)展和人權(quán)觀念的不斷深入，人們對自我精神利益的保護意識不斷增強，對精神利益的保護意愿絲毫不亞于對財產(chǎn)利益的保護意愿。

（2）肯定違約精神損害賠償體現(xiàn)了民法中的公平、正義原則。

違約所致的精神損害與侵權(quán)所致的精神損害，在受害人的角度來看，并沒有本質(zhì)上的差別，既然侵權(quán)情形下的精神損害可以賠償，相同或相似情況下的違約導(dǎo)致的精神損害為何不能請求賠償呢？

（3）對違約導(dǎo)致的精神損害給予必要的法律救濟是維護誠信的必然要求。

違約是對誠信原則的破壞和褻瀆，要求違約方對破壞誠信的行為承擔(dān)一定的不利后果，既體現(xiàn)著法律對守約人權(quán)益的關(guān)懷和尊重，又體現(xiàn)著對違約方行為的否定和責(zé)難。

2、違約精神損害賠償存在的必要可行性性：

（1）違約中的精神損害是客觀存在的。

現(xiàn)實中旨在實現(xiàn)精神利益的合同主要是一些提供特定勞務(wù)的服務(wù)性合同和保障人身權(quán)益類合同，這些合同越來越普遍。

（2）符合完全賠償原則的要求。

根據(jù)完全賠償原則，如果違約所造成的損害屬于精神損害或者包含精神損害，當(dāng)然應(yīng)屬于賠償?shù)姆秶?/p>

（3）違約精神損害賠償有利于促進交易、維護交易安全。

構(gòu)建違約精神損害賠償制度，可以使雙方當(dāng)事人規(guī)范此類合同的締結(jié)和履行行為，促使當(dāng)事人更好地履行合同義務(wù)、實現(xiàn)合同目的，從而促進交易發(fā)展，維護交易安全。

（4）違約精神損害賠償有利于節(jié)約司法資源，提高審判效率。

在責(zé)任競合的情況下，直接適用違約精神損害賠償制度的規(guī)定，可以在確保公平的前提下，簡化舉證程序，減少當(dāng)事人的訴累。

（作者單位：上海海事大學(xué) ）