誠實(shí)信用原則是民法的基本原則之一，一直以來被看做是“帝王條款”，在我國的立法和法律實(shí)際操作中發(fā)揮著舉足輕重的作用。尤其在審判中，無形地作用于法官的自由裁量權(quán)。本文將從誠實(shí)信用原則的概述及法律定位出發(fā)，揭示其在我國審判實(shí)踐中運(yùn)用的條件。通過對誠實(shí)信用原則內(nèi)涵與本質(zhì)的研究，筆者將進(jìn)一步探析誠實(shí)信用原則與法官自由裁量權(quán)之間的關(guān)系，指出其中的不足和筆者自身的思考。

一、誠實(shí)信用原則的概述

據(jù)《布萊克法律詞典》解釋，誠實(shí)信用即：是或懷有善意；誠實(shí)地、公開地、忠實(shí)地；沒有欺騙或欺詐，真實(shí)地、實(shí)際地、沒有假裝或偽裝。清白無辜地，持信任和信賴的態(tài)度；沒有注意到欺詐，真正的，實(shí)際的，真實(shí)的和不假裝的。在我國民法學(xué)界誠實(shí)信用原則的概念眾說紛紜，主要存在兩種“語義說”和“一般條款”說兩種觀點(diǎn)。“語義說”認(rèn)為：誠信原則是對民事活動(dòng)的參加者不進(jìn)行任何詐欺、恪守信用的要求?！耙话銞l款說”認(rèn)為誠信原則是不確定但具有強(qiáng)制性效力的一般條款，除了指導(dǎo)當(dāng)事人正確進(jìn)行民事活動(dòng)外，還具有授予法官自由裁量權(quán)填補(bǔ)法律漏洞、引導(dǎo)法律與時(shí)具進(jìn)的作用。目前，后者已成為我國民法理論界的通說。筆者認(rèn)為，誠實(shí)信用原則是從身份到契約、個(gè)人本位到社會(huì)本位發(fā)展過程中由道德觀念上升為法律理念，旨在彌補(bǔ)法律之漏洞，為現(xiàn)實(shí)生活的無限拓展留下余地。

二、誠實(shí)信用原則在我國審判中的適用

1、誠實(shí)信用原則的適用是實(shí)質(zhì)正義價(jià)值理念的體現(xiàn)。自20世紀(jì)以來，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，作為19世紀(jì)民法所倡導(dǎo)的形式主義即主體的平等性和互換性已經(jīng)無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的變遷。深刻變化的社會(huì)迫使法官、學(xué)者和立法者拋棄形式主義而追求實(shí)質(zhì)正義，基于對實(shí)質(zhì)正義的追求，學(xué)說和判例創(chuàng)立了各種新的理論和判例規(guī)則如情事變更原則、公序良俗原則等，并基于誠實(shí)信用原則衍生和發(fā)展出附隨義務(wù)。通過誠信原則約束當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公平和正義，乃是現(xiàn)代民法所追求的實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值理念。

2、誠實(shí)信用原則的適用是法官對法律進(jìn)行解釋以彌補(bǔ)法律的不足。由于社會(huì)生活的無限性和人類認(rèn)識(shí)水平的有限性，法律不可能呈現(xiàn)面面俱到的狀態(tài)。為彌補(bǔ)成文法的不足，大多數(shù)成文法國家除采取及時(shí)修改有關(guān)法律條文這一措施外，大都通過以下兩種方式：一是明確授予法官自由裁量權(quán)；二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通過法官對這些“框架”概念的解釋和適用，以處理應(yīng)對各種難以預(yù)料的社會(huì)現(xiàn)象。有學(xué)者認(rèn)為誠實(shí)信用原則“乃屬白紙規(guī)定”、“無色透明的”，可以看出其補(bǔ)充作用無處不在。

3、誠實(shí)信用原則的適用是道德法律化的體現(xiàn)。古希臘時(shí)期的哲學(xué)家習(xí)慣用樸素自然的觀點(diǎn)來解釋法律現(xiàn)象，這被當(dāng)時(shí)世風(fēng)日下的古羅馬的法學(xué)家所吸收推崇，他們認(rèn)為自然法的精髓就在于公平、正義，因此把在商品貿(mào)易中普遍適用的道德原則，尤其是信義、誠信法律化?？梢钥闯?，誠信并非立法者的創(chuàng)造，而是作為道德和倫理的組成部分有其自身的含義。隨著社會(huì)生活的進(jìn)步，法律從最低限度的道德逐漸蛻變出來，誠信這一內(nèi)在于人類行為的原則擴(kuò)張到全部人類的行為，從而具有法律效力。正如法國學(xué)者希貝爾認(rèn)為的“誠信是立法者和法院用來將道德規(guī)則貫穿于實(shí)在法的手段之一”。

根據(jù)《布菜克法律辭典》的解釋：法官自由裁量，亦稱司法自由裁量，是指法官或法庭自由斟酌的行為，意味著法官或法庭對法律規(guī)則或原則的界限予以厘定。因此，法官的自由裁量權(quán)是指在訴訟活動(dòng)中法官依自由酌情做出法律適用的一種權(quán)力。十九世紀(jì)歐洲大陸的立法與司法實(shí)踐奉行的是絕對嚴(yán)格規(guī)則主義，法官只能嚴(yán)格適用法律，完全排除法官的自由裁量權(quán)，孟德斯鳩稱之為“自動(dòng)售貨機(jī)”。然而，由于社會(huì)生活的復(fù)雜多變，法律不可能窮盡調(diào)整未來的一切社會(huì)關(guān)系，成文法有著自身的局限性，這也是英美法系中衡平法得以運(yùn)用的主要原因。正如日本著名學(xué)者谷口安平指出的，“今天的實(shí)體法放棄了法律完美無缺的神話，而更多地依賴于程序過程中法官的判斷，這一點(diǎn)也已經(jīng)是不爭的事實(shí)，拿破侖所謂用一部包羅萬象的法典即可以調(diào)整世間一切事物的豪言壯語已失去意義，民法典越來越依靠被稱為‘一般條款’的立法技術(shù)來維護(hù)其體系性。作為一般條款的誠實(shí)信用、權(quán)利濫用、正當(dāng)事由或重大事由等概念本身并不具有明確的內(nèi)容，只是在每一個(gè)個(gè)別的案件處理中，由法官賦予其具體含義。與英美法系相比，可以說這是一種衡平法的現(xiàn)象。今天，法官借助這種一般條款，通過解釋以致創(chuàng)制法律來適應(yīng)社會(huì)和價(jià)值觀的變化，對付不斷產(chǎn)生的新事物，也得到了廣泛的承認(rèn)?！蔽覈穹ǖ囊话銞l款因具有高度的抽象性而給予了法官較大的自由裁量權(quán)，其中誠實(shí)信用原則相當(dāng)于一張空白委任狀，實(shí)質(zhì)上是對法官的授權(quán)，授權(quán)法官運(yùn)用誠信原則去裁判那些法律上沒有具體規(guī)定的案件。在法無明文規(guī)定時(shí)，法官基于誠實(shí)信用原則享有自由裁量權(quán)，并依據(jù)公平、合理的精神進(jìn)行審判活動(dòng)。但是，絕對的自由裁量權(quán)容易導(dǎo)致司法擅斷，從而步入人治的泥潭。如何適度地把握自由裁量，實(shí)現(xiàn)實(shí)體和程序正義，這還有待于我國法制的進(jìn)一步完善。

三、誠實(shí)信用原則在審判中適用的思考及完善

不可否認(rèn)，誠信原則作為“帝王條款”在我國的司法實(shí)踐中到了衡平的作用，促進(jìn)司法公正的實(shí)現(xiàn)，但實(shí)踐中也存在著諸多問題。首先，一項(xiàng)空白權(quán)力的有效實(shí)施要依賴于行使者自身的素質(zhì)，憑借“良心”判案應(yīng)當(dāng)是對法官最（下轉(zhuǎn)第28頁）（上接第16頁）低的要求。由于我國現(xiàn)實(shí)國情，法官的道德素質(zhì)總體上還不算高，在利誘面前，難免會(huì)出現(xiàn)動(dòng)搖，此時(shí)的自由裁量權(quán)容易發(fā)生濫用；其次，沒有監(jiān)督的權(quán)力容易導(dǎo)致腐敗，我國判決書的質(zhì)量普遍較低，大多缺乏說理和論證，尤其是依據(jù)民法基本原則直接做出裁判時(shí)，使得法律條款無從適用，當(dāng)事人無法對審判結(jié)果進(jìn)行監(jiān)督，不僅影響了公眾對司法公正的信任，也不利于司法權(quán)威的確立；另外，誠實(shí)信用原則擴(kuò)大了法官的法律解釋權(quán)，而整個(gè)民法典制定的目的，就是為了通過設(shè)定具體的規(guī)則，確定民事主體的行為準(zhǔn)則，提供法官進(jìn)行裁判的依據(jù)，從而限制法官的自由裁量，防止司法專橫。那么在實(shí)踐中直接適用誠實(shí)信用原則做出判決是否是法官的造法行為呢？

基于上述思考，筆者認(rèn)為可從以下幾個(gè)方面加以改善。首先，提高法官的自身修養(yǎng)。司法權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種判斷，具有很強(qiáng)的主觀性，法官的基本素養(yǎng)應(yīng)當(dāng)是個(gè)案質(zhì)量的最低保障。由于我國法官層次不齊，總體的業(yè)務(wù)水平較低，現(xiàn)階段應(yīng)在選拔機(jī)制、獎(jiǎng)懲機(jī)制等方面進(jìn)行革新，例如，提高法官任職的要求，規(guī)定法官必須接受過系統(tǒng)的專業(yè)培訓(xùn)且具有較為豐富的經(jīng)驗(yàn)；借鑒西方國家對法官實(shí)行的高薪制度和終身制以激勵(lì)法官勤勉辦案，同時(shí)嚴(yán)格法官任意司法造成不公結(jié)果的法律責(zé)任。其次，完善監(jiān)督制度，要求法官做到心證公開。我國的證據(jù)規(guī)則采納的是自由心證，即法官根據(jù)內(nèi)心的確認(rèn)決定是否將某一證據(jù)作為定案依據(jù)。為此在以后的司法審判中規(guī)定法官在判決書的制作上必須公開判案的依據(jù)及理由，尤其是采用某項(xiàng)原則時(shí)需說明其適用的根據(jù)，從而將法官的司法權(quán)置于社會(huì)的監(jiān)督之下，督促法官公正地行使審判權(quán)，防止權(quán)力的濫用。最后，將誠實(shí)信用原則等民法一般條款作為衡平法充當(dāng)法律的補(bǔ)充法。法官自由裁量權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)是對正義和合理的事物行使衡平權(quán)，在立法還未將誠實(shí)信用原則確定為裁判直接適用依據(jù)的情況下，我們可以視其為英美法系中的衡平規(guī)則，讓法官回歸自然法中的“裁判誠信”，運(yùn)用自己的權(quán)威按照誠實(shí)、信義、善意等理念，根據(jù)當(dāng)事人之間的真實(shí)意思和契約的規(guī)定裁決當(dāng)事人之間的爭議。這樣既可以擺脫“無法”適用的尷尬局面，也可以促使法官對公平、正義的不懈追求。

（作者單位：華東政法大學(xué)）