摘要：新刑事訴訟法第48條第2款規(guī)定，證據(jù)包括“視聽資料、電子數(shù)據(jù)”，這一規(guī)定使得爭論已久的電子證據(jù)成為法定證據(jù)種類之一，取得了法定的地位，同時在一定程度上對檢察技術工作提出了新的要求，帶來了新的挑戰(zhàn)。如何在辦案工作中發(fā)揮電子證據(jù)的積極作用，做好新刑訴法與檢察工作的對接，成為了擺在檢察干警面前的一個重要課題。

關鍵詞：電子證據(jù)；檢察機關；新刑訴法

一、電子證據(jù)的概念

從邏輯學的角度來講，電子證據(jù)概念的內(nèi)涵應當是電子證據(jù)所反映的客觀事物本質(zhì)屬性的總和；電子證據(jù)概念的外延是指具有電子證據(jù)內(nèi)涵的客觀事物的總和。邏輯學沒有必要明確回答電子證據(jù)的內(nèi)涵和外延到底是什么，但是電子證據(jù)學的首要任務就是明確電子證據(jù)的概念。由于電子證據(jù)的研究在司法和計算機科學等領域還是一個新課題，因此對電子證據(jù)的概念一時難有定論。一般認為，網(wǎng)上證據(jù)即電子證據(jù)，也被稱為計算機證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物。目前常見的電子證據(jù)包括計算機軟件、BBS記錄、BLOG記錄、計算機網(wǎng)頁、電子郵件、數(shù)碼照片等。

二、電子證據(jù)的收集

電子證據(jù)作為新型證據(jù)種類，有其特殊性，在司法實踐中少有現(xiàn)成案例，我認為檢察機關在收集及固定電子證據(jù)時需要注意從軟件、程序以及制度上予以完善。

檢察機關在收集電子證據(jù)時不可避免要用到取證軟件，這方面國外已經(jīng)非常成熟，現(xiàn)在國際通用的取證軟件有Tcpdump、Argus、NFR、Tcpwrapper、Sniffers、Honeypot，Tripwires、Network monitor、Coroners等。其中最著名的免費軟件是1999年Dan Farmer和Wietse Venema編寫Coroners工具包。它是能夠幫助對計算機犯罪進行取證檢查的一些工具軟件的集合，它的最初設計平臺是UNIX系統(tǒng)，但也能對非UNIX的磁盤、介質(zhì)做有限的數(shù)據(jù)獲取和分析。但更多的都屬于付費軟件，我國檢察機關出于經(jīng)濟和安全方面的考慮很難應用上述軟件，目前國內(nèi)民間也已經(jīng)有一些取證軟件如百寶箱等，但目前官方認可的軟件尚是空白，檢察機關應及時開發(fā)相應工具。

在取證程序上我認為應視情況而定分為簡單取證和復雜取證。

簡單取證，是指不需要專業(yè)技術人員協(xié)助進行的數(shù)據(jù)信證據(jù)的收集和固定活動。對不涉及計算機使用或維護人員的犯罪案件，可以采取簡單取證程序收集和固定電子證據(jù)。取證時，首先由提供證據(jù)單位的計算機操作人員打開計算機，查找所需收集的證據(jù)。當找到證據(jù)時，取證人員應當通過顯示器觀察和確認該文件的形成時間。然后由操作人員打開文件，由取證人員確認該文件系所要收集的證據(jù)后，采用相應的方式予以提取固定。在查找證據(jù)過程中，如遇文件找不到或打不開等問題，應及時通知電子證據(jù)專家組予以協(xié)助。常用的固定電子證據(jù)的方式，有打印和拷貝兩種。通常情況下應當采用打印方式，或兩種方式同時使用。只有在文件較多不方便現(xiàn)場打印的情況下，才可以單獨使用拷貝方式。采用打印方式取證，是將計算機文件打印到紙張上。打印文件時，取證人員必須現(xiàn)場監(jiān)督打印過程，防止計算機操作人員在打印過程中修改文件。打印完畢后，可以按照書證的固定方法，予以固定，但應當注明數(shù)據(jù)信息在計算機中的位置（如存放于那個文件夾中等）。采用拷貝方式取證，是將計算機文件拷貝到軟盤、光盤中。取證人員應當自備計算機，拷貝后，將軟盤或光盤插入自備計算機中進行檢查。首先進行病毒檢測，然后打開文件檢查拷貝的質(zhì)量。如通過檢測發(fā)現(xiàn)病毒，則應當先消毒，后打開文件檢查。無論采取那種取證方式，在固定證據(jù)后，應當現(xiàn)場制作檢查筆錄。檢查筆錄主要記載電子證據(jù)的收集和固定情。包括：①案由。②參加檢查的人員姓名及職務。③檢查的簡要過程。主要包括檢查時間、檢查地點及檢查順序等。④檢查中出現(xiàn)的問題及解決方法。⑤取證方式及取證份數(shù)。⑥參與檢查的人員簽名。

復雜取證，是指需要專業(yè)技術人員協(xié)助進行的電子證據(jù)的收集和固定活動。對涉及計算機使用、維護人員的犯罪案件，應當采取復雜取證程序收集和固定電子證據(jù)。

復雜取證程序包括：

1.現(xiàn)場檢查與現(xiàn)場訪問

首先，由計算機專家檢查硬件設備，切斷可能存在的其他輸入、輸出設備，保證計算機儲存的信息在取證過程中不被修改或損毀。與此同時，偵查人員應當詢問計算機使用或維護人員下列問題：

（1）有無為計算機設置密碼及密碼的組成。

（2）計算機的軟件情況：①已使用的軟件有哪些；②軟件的來源，如軟件是購買的還是自行設計的等；③軟件的維護情況，例如：由誰負責軟件的維護、調(diào)整，對軟件作過哪些修改等。

（3）計算機的使用情況：①如何進行計算機的日常管理；②誰能夠打開并使用計算機；③計算機是否出現(xiàn)過影響或可能影響文件質(zhì)量的故障（如病毒感染等），故障是如何解決的。

（4）案件所涉及的資料存放于存儲設備的什么位置，有無備份。

對計算機使用者拒絕提供密碼的情形，可考慮由計算機專家解密，但由于解密工作可能會對計算機儲存的資料造成損害，因而在做出這一決定時，應當十分慎重。檢查計算機文件時，計算機專家應當注意對隱蔽文件的查找。有備份的，應由計算機專家同時檢查備份文件，查明備份文件與原文件是否一致。

由于電子證據(jù)采集的特殊性檢察機關有必要做以下相關的幾項工作

1.建立電子證據(jù)專家組

地市級檢察機關應當建立電子證據(jù)專家組，以便進行復雜取證工作。專家組成員通常由六人組成。其中，通曉硬件和軟件的計算機專家兩名；熟悉電算化程序的司法會計專家兩名；熟悉計算機作案手段的偵查、公訴人員各一名。

2.制定電子證據(jù)的取證制度

電子證據(jù)的特點，決定了電子證據(jù)的收集、固定和使用工作的特殊性。因此，檢察機關有必要建立電子證據(jù)的取證制度，以規(guī)范電子證據(jù)的收集、固定活動，使辦案人員能夠及時有效的收集到電子證據(jù)，也為電子證據(jù)的在法庭上的合法使用提供依據(jù)。

三、電子證據(jù)的認定

電子證據(jù)的認定，電子證據(jù)作為新型法定證據(jù)種類具有如下特點：第一，內(nèi)在實質(zhì)上的無形性。電子證據(jù)其實質(zhì)上只是一堆按編碼規(guī)則處理成的“0”和“1”，看不見、摸不著。第二，性質(zhì)的多重性。電子證據(jù)在性質(zhì)上具有多重屬性，它是以內(nèi)容起證明作用的，這符合書證的特點；從表現(xiàn)形式上，該“痕跡”是以數(shù)據(jù)的形式被存儲在電腦硬盤中，似乎又是物證；電子證據(jù)又常常表現(xiàn)為文字、圖像、聲音或它們的組合，所以又具有視聽資料的特點。第三，易破壞性。與其他證據(jù)相比，電子證據(jù)又是最為脆弱的，最容易受到破壞的一類證據(jù)。人為因素或技術障礙的介入，都能使電子證據(jù)被篡改、偽造、破壞或毀滅。電子證據(jù)具有易破壞性，人為因素或技術障礙的介入，都能使電子證據(jù)被篡改、偽造、破壞或毀滅。電子證據(jù)被改動后，不象書面證據(jù)那樣容易察覺和鑒別，幾乎不留下任何痕跡。因此，電子證據(jù)具有存儲方便、表現(xiàn)豐富、可長期無損保存及隨時反復重現(xiàn)，但又容易遭到人為因素或技術障礙的破壞，且不易被察覺，也不易被恢復。故電子證據(jù)的認定有其特殊性和困難性。

因此，我認為電子證據(jù)的認定應著重于以下幾點：1、審查判斷電子數(shù)據(jù)的客觀性。與其他傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)具有易破壞性的特點，電子數(shù)據(jù)是最為脆弱的，最容易受到破壞的一種證據(jù)。當有人為因素或技術的障礙介入時，電子證據(jù)極容易被篡改、偽造、破壞或毀滅。因此，我們首先要重點審查電子數(shù)據(jù)的真實性，以便確定電子數(shù)據(jù)的證明力。從內(nèi)容上看，電子數(shù)據(jù)的真實性表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)記錄的內(nèi)容是否符合案件的事實真相，是否是有關人員的真實意思反映。電子數(shù)據(jù)是否進行了修改，辦案人員一般很難鑒別。目前，可通過公證的方式確認電子數(shù)據(jù)的真實性，同時審查其他證據(jù)是否能與電子證據(jù)一起形成證據(jù)鏈，認定犯罪事實。

2、審查電子數(shù)據(jù)的關聯(lián)性。與其他證據(jù)形式一樣，只有與本案有關的電子數(shù)據(jù)才能作為定案的根據(jù)。在審查判斷電子數(shù)據(jù)的相關性時，切不能被電子數(shù)據(jù)所反映的表面現(xiàn)象所迷惑。審查時，既要審查存在于計算機軟硬件上的電子數(shù)據(jù)，也要審查其他相關外圍設備中的電子數(shù)據(jù)；既要審查文本信息，也要審查圖像、視頻等信息；既要審查對犯罪嫌疑人不利的證據(jù)，也要審查對其有利的證據(jù)，通過全面綜合審查，審查電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)之間的關系，確認電子數(shù)據(jù)與待證事實之間的關系。只有電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)有聯(lián)系，并能相互印證，才能作為定案的證據(jù)。

3、審查電子數(shù)據(jù)的合法性。只有依照法定程序和方法調(diào)查收集的電子數(shù)據(jù)才能作為定案的證據(jù)使用。審查判斷電子數(shù)據(jù)的合法性應當從調(diào)取電子數(shù)據(jù)的主體、客體、程序和方法四個方面逐一進行。只有執(zhí)法人員和律師調(diào)取電子數(shù)據(jù)的活動才屬于調(diào)查取證的法律行為，公民個人調(diào)取電子數(shù)據(jù)的行為屬于事實行為，而不是法律行為。執(zhí)法人員和律師調(diào)取電子數(shù)據(jù)必須符合法律規(guī)定。無論是哪一種情況，都不得侵犯公民的合法權益，特別是隱私權，否則一般不予采納。

四、檢察機關的應對

在新刑訴法下，我們檢察機關應從如下幾點出發(fā)做好新刑訴法與檢察工作的對接，發(fā)揮電子證據(jù)的積極作用。

（一）加大對干警專業(yè)知識的培訓力度。應對挑戰(zhàn)，首先要加大培訓力度，加強檢察機關人才培訓，及時提高干警的能力，成為一專多能型人才，增強應對新問題、學習新知識的能力，突出學習電子信息技術方面的知識，同時強化干警在六個方面的理念教育和培養(yǎng)，即樹立尊重和保障人權的理念，樹立法律監(jiān)督的意識和理念，堅持法律監(jiān)督者的定位，樹立證據(jù)意識，樹立程序正義的理念，樹立訴訟效益的理念。只有在科學理念的指導下，加強個人素質(zhì)的提高，才能有助于轉變工作模式。

（二）加強專門技術人才的培養(yǎng)，克服技術障礙。電子證據(jù)在表現(xiàn)形式上豐富多樣，和傳統(tǒng)的物證、書證的單一性相比，電子證據(jù)具有高科技性，各類電子信息、數(shù)據(jù)在其產(chǎn)生、處理、傳輸、儲存等各個環(huán)節(jié)均依賴于必備的高科技設備，而要將這類的信息、數(shù)據(jù)提取出來，并形成能夠證明犯罪事實的電子證據(jù)，必須經(jīng)由精通這一知識領域的專業(yè)人員來進行，因此加強對專門技術人才的培養(yǎng)迫在眉睫。同時也可以借鑒目前司法會計的做法，招聘相關專業(yè)人員或者在檢察機關的技術部門培養(yǎng)專門人才，充實技術偵查隊伍。同時也要注意培養(yǎng)技術人員的偵查意識、程序公正意識，確保取得的證據(jù)準確、合法。在收集電子證據(jù)時，除了偵查人員作為取證主體外，還可以規(guī)定某些電子技術專家經(jīng)許可或指派亦可作為合法的取證主體，彌補偵查人員技術、經(jīng)驗不足的問題。

（三）加大資金投入，充實硬件設施，為檢察技術工作更好的開展提高保障。由于電子證據(jù)本身具有的高科技性、隱蔽性、脆弱性、可變性等固有的特質(zhì)，導致其極易受到操作者有意或無意的損毀或是其它因素導致的數(shù)據(jù)丟失，影響到電子證據(jù)對案件事實的證明能力。因此，根據(jù)電子證據(jù)提取和檢驗的需要，結合自身條件，配置專業(yè)設備和軟件，或者積極和電信、公安等部門做好溝通協(xié)調(diào)，讓新刑訴法賦予檢察機關的這項權利不被束之高閣。

（四）建立提前介入機制。統(tǒng)一把握案件中電子證據(jù)、技偵手段取得的證據(jù)審查尺度，同時積極開展提前介入，在重大案件的偵查方向、證據(jù)收集等方面對偵查部門進行引導，尤其注重第一手電子證據(jù)的搜集固定，重視收集程序合法性、操作規(guī)范性、電子證據(jù)的全面性，確保搜集到的電子證據(jù)的合法性、有效性。（作者單位：郴州市北湖區(qū)人民檢察院）

參考文獻：

[1]張虹，黎紅.論電子證據(jù)的種類歸屬問題[J].廣西政法管理干部學院學報，2003年S1期.

[2]邵軍.論電子證據(jù)在我國的適用[J].政治與法律，2005年02期