摘要：國有土地使用權(quán)出讓是我國土地流轉(zhuǎn)的一種重要方式，而出讓合同則是出讓過程中最重要的環(huán)節(jié)。目前我國法律針對國有土地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)并沒有明確的規(guī)定，司法實(shí)踐中對其性質(zhì)也認(rèn)定不一。但認(rèn)定該合同的性質(zhì)對于解決國有土地使用權(quán)出讓糾紛具有重要的意義。本文綜合分析了目前關(guān)于國有土地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)的各種觀點(diǎn)，從理論和實(shí)踐角度對該合同的性質(zhì)提出了自己的看法，以期能夠?qū)φJ(rèn)定國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)有所啟迪。

關(guān)鍵詞：國有土地使用權(quán)；出讓；民事合同；行政合同

近年來，由于我國土地資源的有限性和經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的要求不相適應(yīng)，導(dǎo)致土地市場因用地而引發(fā)的糾紛不斷增加。其中因土地使用權(quán)出讓而產(chǎn)生糾紛占了相當(dāng)比例，主要表現(xiàn)為國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛。而解決該糾紛的第一步就是確認(rèn)國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)①。

一、 產(chǎn)生背景

土地使用制度改革以前，用地者依靠政府單純的行政劃撥從國家手中取得土地使用權(quán)。劃撥國有土地使用權(quán)是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)、在土地使用者依法繳納補(bǔ)償安置等費(fèi)用后，將該土地交付其使用或無償交付土地使用者使用的制度。毋庸置疑，在這種體制下，國家與用地者之間形成的完全是一種行政法律關(guān)系。

從1982 年起，土地使用制度開始改革，1987 年國務(wù)院正式批準(zhǔn)在深圳、上海、廣州、廈門、福州等城市開展土地使用制度的改革試點(diǎn)。1990 年施行的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》），規(guī)定了土地使用權(quán)出讓應(yīng)以拍賣、招標(biāo)、協(xié)議的方式進(jìn)行②，且要訂立出讓合同，即在國家完全壟斷供應(yīng)市場的條件下，土地使用權(quán)在一定范圍內(nèi)公平競爭，以期獲得有限的土地使用權(quán)，并就出讓金數(shù)額、出讓期限、土地用途、轉(zhuǎn)讓條件等事項(xiàng)與代表國家的土地行政主管部門協(xié)商簽訂合同。以這種方式取得土地使用權(quán)的克服了行政劃撥的種種弊端，更顯科學(xué)、合理。國有土地使用權(quán)出讓合同由此產(chǎn)生。

二、 法律關(guān)系分析

根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《條例》）等有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，國有土地使用權(quán)出讓，是指國家以土地所有者的身份，將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。

在該法律關(guān)系中，主體包括出讓方和受讓方。依據(jù)《條例》第十一條，出讓方是指市、縣各級人民政府的土地管理部門。土地管理部門在該合同中既是合同的簽訂者，又是合同履行的監(jiān)督者。依據(jù)《條例》第三條，中華人民共和國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個(gè)人，除法律另有規(guī)定之外，均可依照本條例的規(guī)定取得土地使用權(quán)，進(jìn)行土地開發(fā)、利用、經(jīng)營。由此可知，受讓方包括境內(nèi)外的公司、企業(yè)和其他組織和個(gè)人。在該法律關(guān)系中，客體是一定期限內(nèi)的國有土地使用權(quán)。

三、 關(guān)于該合同性質(zhì)的爭議

目前，無論在理論界還是在實(shí)務(wù)界，對該合同的性質(zhì)并未形成一致意見。通說主要有四種觀點(diǎn)，即民事合同、行政合同、雙重性質(zhì)的合同和經(jīng)濟(jì)法合同。下面將對四種通說進(jìn)行簡要的介紹。

（一）民事合同

認(rèn)為國有土地使用權(quán)出讓合同是民事合同，主要理由如下：

1.原則：《條例》第十一條，土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。平等、自愿、有償?shù)脑瓌t是民事合同的基本原則。這表明出讓合同雙方應(yīng)是平等民事主體的關(guān)系，而國家在進(jìn)行土地使用權(quán)出讓行為時(shí)，其法律地位只是一個(gè)特殊的民事主體。

2.主體：土地行政主管部門在出讓合同法律關(guān)系中，只是代表國家作為土地所有人，并不是以土地管理者的身份出現(xiàn)。

3.目的：簽訂出讓合同的最根本的目的是在土地所有權(quán)上設(shè)定用益物權(quán)，使其作為一種特殊的商品進(jìn)行流通，從而實(shí)現(xiàn)土地資源配置的優(yōu)化和土地效益最大化。

4.法律責(zé)任：《條例》第十四條，土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償。由此可知，受讓方也享有平等的解除權(quán)，并可以要求出讓方給付違約賠償，這是民事合同的顯著特征。

（二）行政合同

認(rèn)為國有土地使用權(quán)出讓合同是行政合同，主要理由如下：

1. 《條例》第一條 規(guī)定為了改革城鎮(zhèn)國有土地使用制度，合理開發(fā)、利用、經(jīng)營土地，加強(qiáng)土地管理，促進(jìn)城市建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，制定本條例。

土地行政管理部門代表國家出讓國有土地、簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同時(shí)，是為了履行其行政職責(zé)，貫徹該條例的相關(guān)規(guī)定。出讓合同一方固定為土地行政管理部門，符合行政合同的主體恒定特征。

2.出讓合同的內(nèi)容主要是行政上的權(quán)利和義務(wù)。通過規(guī)定土地使用者未按合同約定進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，出讓方可以采取糾正、罰款、收回土地使用權(quán)等行政制裁措施；為公共利益、實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建等需要使用土地的，出讓方可以依法收回土地使用權(quán)等內(nèi)容體現(xiàn)該合同的行政色彩

3.《條例》第十七條，規(guī)定土地使用者應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，開發(fā)、利用、經(jīng)營土地。未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰。土地管理部門在合同履行的過程中，享有監(jiān)督權(quán)、處罰權(quán)和單方解除權(quán)，這都是行政優(yōu)益權(quán)的具體體現(xiàn)，具有明顯的行政合同特征。

（三）雙重性質(zhì)說

認(rèn)為該合同兼具民事合同及行政合同的雙重性質(zhì)。主要理由如下：

1.從現(xiàn)行土地出讓實(shí)踐來看，出讓合同兼具民事屬性和行政屬性雙重法律性質(zhì)。從現(xiàn)行法律法規(guī)，《暫行條例》更突出出讓合同的民事屬性，《城市房地產(chǎn)管理法》則在這方面有所弱化。

2.合同目的

土地管理部門作為國家土地所有權(quán)的代表，通過出讓合同在土地所有權(quán)上設(shè)定土地使用權(quán)，實(shí)現(xiàn)土地所有權(quán)的民事目的。同時(shí)其作為國家土地資源管理部門，通過出讓合同實(shí)現(xiàn)土地高效集約、用途管制、土地市場調(diào)控等行政目標(biāo)。

這種雙重性質(zhì)說雖避免了對合同性質(zhì)判定的爭議，但卻會給司法實(shí)踐帶來一系列難題。首先導(dǎo)致同案不同判的結(jié)果；其次會給法律適用帶來困難；再次是影響出讓合同價(jià)值的實(shí)現(xiàn)；最后不利于行政責(zé)任和民事責(zé)任的區(qū)分，也不利于明確規(guī)劃部門與土地管理部門之間的職責(zé)權(quán)限。

（四）經(jīng)濟(jì)法合同說

持有此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：土地是承包經(jīng)營、房產(chǎn)建筑的基礎(chǔ)。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代土地為國家和集體所有，其利用效率和層次低造成國有資源的浪費(fèi)。市場經(jīng)濟(jì)要求將土地的使用從傳統(tǒng)的束縛中解脫出來，通過出讓使用權(quán)實(shí)現(xiàn)土地的最大利用。

法律一方面要求出讓合同應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t訂立，違反合同義務(wù)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；另一方面依靠土地管理部門對土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押進(jìn)行監(jiān)督。無疑將土地出讓合同歸入民事、行政都會出現(xiàn)“公法遁入私法”“私法遁入公法”的局面。

合同中政府既需要以平等的身份與個(gè)人、組織訂立出讓合同，又需要以管理者身份扮演監(jiān)督者的角色。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系以經(jīng)濟(jì)職權(quán)和經(jīng)濟(jì)職責(zé)、經(jīng)濟(jì)權(quán)利和經(jīng)濟(jì)義務(wù)為內(nèi)容，既包含了“平等性”的內(nèi)容，同時(shí)又對“隸屬性”內(nèi)容做出了規(guī)定——突破了民法與行政法的局限性。

四、純化合同性質(zhì)，完善相關(guān)制度

目前關(guān)于該合同的性質(zhì)并未形成統(tǒng)一的意見，而司法實(shí)踐中此類糾紛是不可避免的，這就導(dǎo)致了同案不同判的司法窘境。泰豐大酒店有限公司訴大同市土地管理局土地出讓糾紛案、山東省煙臺市國土資源局與山東煙臺長城科工貿(mào)集團(tuán)公司等土地行政處罰決定糾紛上訴案、湖北省武漢市國土資源局與武漢興松房地產(chǎn)開發(fā)有限公司行政糾紛上訴案等案件中，司法機(jī)關(guān)對國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)認(rèn)定不一。理論界在討論該合同的性質(zhì)時(shí)，也是各抒己見，意見不一。

在對該問題進(jìn)行理論探討時(shí)，要從應(yīng)然層面出發(fā)，審視和質(zhì)疑現(xiàn)有的法律法規(guī)，找出現(xiàn)行法律法規(guī)的漏洞，進(jìn)一步指明應(yīng)該如何完善該制度。筆者認(rèn)為應(yīng)將該合同的性質(zhì)純化為行政合同。

行政合同是一種柔和的、富有彈性的行政管理方式。其政策依據(jù)是黨的十三大報(bào)告中：“無論實(shí)行哪種經(jīng)營責(zé)任制，都要運(yùn)用法律手段，以契約形式確定國家與企業(yè)之間，企業(yè)所有者與企業(yè)經(jīng)營者之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系，都要通過競爭產(chǎn)生合格的經(jīng)營者?！?/p>

行政合同，在我國行政管理領(lǐng)域應(yīng)用較為廣泛。主流觀念行對政合同的定義采取的是德國模式即主體兼目的說。體現(xiàn)在在行政合同的主體上，行政合同必須有一方是行政機(jī)關(guān)；行政合同是行政主體與行政相對人之間經(jīng)過協(xié)商而達(dá)成的一種協(xié)議；行政合同是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的和行政職能；最后是行政優(yōu)益權(quán)，行政合同貫徹行政優(yōu)益權(quán)原則，這也是行政合同與民事合同最大的區(qū)別。

國有土地使用權(quán)出讓合同之所以稱之為合同，就是因?yàn)樗樟嗣袷潞贤囊恍┨卣?，諸如平等、自愿、有償?shù)脑瓌t、受讓方的合同解除權(quán)、受讓方的違約損害賠償?shù)取５遣杉{民事合同的一些特征，只是為了更方便的進(jìn)行土地行政管理，并不能因此改變合同的性質(zhì)。

將國有土地使用權(quán)出讓合同純化為行政合同是具有重要意義的。

1.符合行政管理的發(fā)展趨勢。我國經(jīng)濟(jì)體制改革的推進(jìn)促進(jìn)了行政命令向行政合同方式的轉(zhuǎn)變。在土地出讓過程中，采用行政合同的方式，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，比單純的采用行政命令的方式，更易于使當(dāng)事人接受，更易于使當(dāng)事人支持土地行政管理的工作。

2. 便于行政相對人尋求救濟(jì)

（1）舉證責(zé)任。在民事合同中，舉證規(guī)則是誰主張誰舉證，在這種舉證規(guī)則下受讓方明顯處于劣勢地位。如果認(rèn)定為行政合同，那行政部門就要對其行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，行政相對人只需對行政結(jié)果承擔(dān)舉證責(zé)任。因而將國有土地使用權(quán)出讓合同認(rèn)定為行政合同更有利于保護(hù)行政相對人的權(quán)益。

（2）法律統(tǒng)一。在訴訟過程中人民法院依據(jù)法律法規(guī)，參照規(guī)章，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。因而保持了審判與行政部門執(zhí)法時(shí)法律適用的一致性。

3. 便于行政管理部門行使管理職責(zé)。在行政合同中，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，有權(quán)對相對人進(jìn)行監(jiān)督、指揮；依照規(guī)定單方面變更或解除合同，對相對人的違約行為進(jìn)行制裁。這樣更能發(fā)揮行政管理快捷、高效、經(jīng)濟(jì)等的優(yōu)勢。

五、總結(jié)

從以上分析可以看出， 盡管土地出讓合同具有民事合同的基本特征， 但無法掩飾其深深的行政烙印。將其納入民事合同， 既可能造成理論上的混亂， 又無法解決由此引發(fā)的在實(shí)踐中存在的問題。

總之， 土地出讓合同作為一種行政合同， 既是政府對土地市場進(jìn)行干預(yù)的行政手段， 又是公民對政府權(quán)力進(jìn)行限制的方式。隨著民主政治進(jìn)程的加快， 政府行政管理手段的強(qiáng)制性色彩不斷弱化，越來越多的體現(xiàn)相互服務(wù)與合作、民主與溝通的行政法人文精神。國有土地使用權(quán)出讓合同正是行政法將行政權(quán)力因素與契約精神有機(jī)結(jié)合， 運(yùn)用到土地管理中的一種表現(xiàn)。將國有土地使用權(quán)出讓合同認(rèn)定為行政合同更夠能好的維護(hù)受讓方的合法權(quán)益，同時(shí)也可以使政府更好地發(fā)揮其土地管理職能。（作者單位：巫山縣人民法院辦公室）

注解：

①法院在審理國有土地使用權(quán)出讓糾紛時(shí)首先要確定適用民事訟訴程序還是行政訴訟程序，所以確認(rèn)該合同的性質(zhì)就成為關(guān)鍵的一步。

②《條例》第十三條土地使用權(quán)出讓可以采取下列方式：

（一）協(xié)議；

（二）招標(biāo)；

（三）拍賣。

（四）依照前款規(guī)定方式出讓土地使用權(quán)的具體程序和步驟，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。

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