摘要：隨著我國在國際投資和國際貿(mào)易方面不斷發(fā)展，勞動力的跨國流動越來越頻繁，如何在現(xiàn)有立法基礎(chǔ)上完善我國涉外勞務(wù)合同的法律適用規(guī)則就成了一個非常急迫的一個問題。

關(guān)鍵詞：涉外勞務(wù)合同；有限制的意思自治；最密切聯(lián)系原則；強(qiáng)制性規(guī)定

一、我國涉外勞務(wù)合同法律適用的現(xiàn)狀及存在問題

（一）涉外勞務(wù)合同法律適用的現(xiàn)狀

1.涉外勞務(wù)合同概述

涉外勞務(wù)合同也稱為涉外勞動合同，是指具有涉外因素的勞動合同。關(guān)于涉外民事法律關(guān)系的涉外因素，主要分為兩種。一種是主體涉外，另一種則是客體具有涉外因素，并且法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的事實均發(fā)生在外國。關(guān)于涉外勞動合同的具體內(nèi)容，大致也可以分成兩類：一類是主體涉外的勞動合同，即勞動者或用人單位是外國人或外國企業(yè)，且勞動者的住所、用人單位的營業(yè)所都在國外。比如外國人到中國來工作、勞動者受雇于外國企業(yè)工作等；第二類是法律事實涉外的勞動合同，即勞動合同從締結(jié)直到解除的一切過程都發(fā)生在外國，比如境內(nèi)勞動者被境內(nèi)企業(yè)派往國外工作的勞動合同等。

2.涉外勞務(wù)合同法律適用的現(xiàn)狀

對涉外勞動合同的性質(zhì)和法律規(guī)定在學(xué)界主要有兩種不同的觀點：第一種觀點認(rèn)為，我國關(guān)于涉外勞務(wù)合同所產(chǎn)生的糾紛只能適用我國的《勞動法》和《勞動合同法》。盡管《合同法》在關(guān)于涉外勞務(wù)合同產(chǎn)生糾紛時對當(dāng)事人所具有的權(quán)利做出了規(guī)定，規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)選擇處理合同爭議所適用的法律，但因為勞動合同是一種保證勞資雙方在平等的基礎(chǔ)上訂立的特殊合同，不但具有公法的性質(zhì)而且還被國家強(qiáng)制力所保證。其目的在于當(dāng)事人一方選擇適用的法律可能會與《勞動法》和《勞動合同法》中的規(guī)定相違背，而導(dǎo)致弱勢群體一方的利益受到損害，使勞動合同不能公平、平等的進(jìn)行。第二種觀點則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)首先適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律。在當(dāng)事人沒有選擇適用何種法律的情況下，則根據(jù)最密切聯(lián)系原則由法院來選擇一個各方面關(guān)系都最為密切的法律予以適用。但是，如果適用的法律為外國法時，該外國法不得違反我國對該法律關(guān)系的強(qiáng)制性規(guī)定及其他相關(guān)規(guī)定，因為涉外勞動合同雖具有特殊性質(zhì)，但仍具有合同的基本特征。目前，這種觀點已得到大多數(shù)國家的認(rèn)可，是通行的法律適用原則，可以通過公共秩序保留制度的適用達(dá)到保護(hù)勞動者權(quán)益的目的。

（二）涉外勞務(wù)合同法律適用中存在問題

在勞動關(guān)系中勞動者和用人單位之間的不平等現(xiàn)象已經(jīng)得到公認(rèn)，而涉外勞務(wù)合同的意思自治原則無疑是導(dǎo)致這種不公平現(xiàn)象的源頭。意思自治原則是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示選擇支配合同關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。簡單來說就是依照自己的理性判斷，去設(shè)計自己的生活，管理自己的事務(wù)。通過含義的說明我們可以看到：如果雇傭者利用其經(jīng)濟(jì)及地位的優(yōu)勢對受雇者進(jìn)行威脅，迫使受雇者選擇對雇傭者有利的法律，規(guī)避對其不利的因素，由此在勞動合同履行的過程中必會造成對勞動者保護(hù)規(guī)范產(chǎn)生惡劣的影響。

在司法實踐中就存在這樣的問題，一般法院在審理相關(guān)勞動合同案件時，基本都采用雙方當(dāng)事人的意思自治原則來審判案件，即用人單位與勞動者之間遵循雙方合同的約定。但這種作法是重意思自治原則而輕勞動法的體現(xiàn)，不僅忽視了我國相關(guān)法律的規(guī)定，而且也不利于對我國勞動者的保護(hù)?，F(xiàn)階段我國勞動者對外勞務(wù)活動日益頻繁，為防止和避免我國勞動者的利益受到不應(yīng)有的損害，我們要及時采取有效措施防止這種情況的出現(xiàn)。

我國在涉外勞動合同上，也曾經(jīng)采用特征性履行說。特征性履行說是雙務(wù)合同中代表合同本質(zhì)特征的當(dāng)事人履行合同的行為，這就意味著所適用的法律必須是最能體現(xiàn)合同特性的法律，一般來說，勞動實施地即為特征性履行地。1987年最高人民法院作出《關(guān)于適用<涉外經(jīng)濟(jì)合同法>若干問題的解答》中明確指出，“涉外勞動合同糾紛適用當(dāng)事人選擇的法律，當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律時，法院按照最密切聯(lián)系原則確定所適用的法律。在通常情況下，勞務(wù)合同適用勞務(wù)實施地的法律，若合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用另一國家或者地區(qū)的法律”（已廢止）。

隨著《合同法》的頒布，該司法解釋廢止并失去效力，但有些地方在司法實踐中仍舊參照已廢止的司法解釋進(jìn)行審判。已廢止的司法解釋認(rèn)為勞務(wù)合同適用勞務(wù)實施地的法律，但在涉外勞務(wù)合同中，勞務(wù)實施地可能并不一致而無法確定適用的法律。如果一味的適用勞務(wù)實施地法律，往往會造成本該對勞動者進(jìn)行保護(hù)的條件變成不利于保護(hù)的條件，對勞動者的權(quán)益有損害。但如果僅僅規(guī)定對涉外勞動合同適用合同法調(diào)整也是存在缺陷的，這導(dǎo)致了在司法實踐中的混亂，而進(jìn)一步引發(fā)了對該問題的爭論。

二、我國在涉外勞務(wù)合同法律適用上的理論分歧

（一）涉外勞務(wù)合同關(guān)系的性質(zhì)界定

涉外勞務(wù)合同關(guān)系的性質(zhì)界定，其關(guān)鍵就在于涉外勞務(wù)合同是否可以適用外國法。在西方國家，勞動關(guān)系最初是由民法來調(diào)整而非勞動合同法，只是作為一種雇傭關(guān)系而存在。這種關(guān)系僅僅只是受雇人向雇用人提供勞務(wù)，雇用人支付相應(yīng)勞務(wù)報酬而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是一種純粹的私法關(guān)系。這種私法關(guān)系是在雙方達(dá)成契約的基礎(chǔ)上成立的，可以是口頭的也可以是書面的。但是后來國家進(jìn)行了普遍干預(yù)，不再是純粹的私法關(guān)系，取而代之的出現(xiàn)了很多強(qiáng)制性規(guī)定，即雙方當(dāng)事人是被勞動合同法所確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系在一起的，其權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)，是由國家強(qiáng)制力來保障的。因此，勞動關(guān)系的性質(zhì)受到了質(zhì)疑，人們也因此發(fā)生了激烈的爭論。不過無論在西方還是我國，勞動法都不再被純粹的當(dāng)做私法或公法。

勞動合同是私法關(guān)系的合同，它是勞動者與用工單位之間確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，同時也是雙方當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致的表現(xiàn)。在私法關(guān)系中勞動者有選擇締結(jié)勞動合同的自由，且只有在雙方都想要締結(jié)勞動合同時才能產(chǎn)生效力。而其目的是為了處理合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是一種私人關(guān)系，并且在勞動合同中，合同雙方之間地位是平等的。

勞動合同是公法關(guān)系的合同，這種公法關(guān)系是國家通過強(qiáng)制性規(guī)定用來服務(wù)于私法關(guān)系中當(dāng)事人意思自治的。只有當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致時，才能在此基礎(chǔ)上進(jìn)行國家干預(yù)。國家對勞動合同的干預(yù)，只是為了更好實現(xiàn)意思自治，干預(yù)的目的是為了實現(xiàn)合同雙方的實質(zhì)平等。

可見，在涉外勞動合同中，涉外勞動合同關(guān)系本質(zhì)是一種私法性的關(guān)系，但當(dāng)事人的意思自治則支配著國家的干預(yù)。這樣，我們在調(diào)整涉外勞動合同法律關(guān)系時，應(yīng)該要注意到涉外勞動合同中法律沖突的存在。

（二）涉外勞務(wù)合同法律適用的確定

對于涉外勞務(wù)合同法律適用的確定，也存在兩種不同的觀點。第一種觀點主張適用法院地法，第二種觀點則主張適用《合同法》中關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定。

在涉外勞動合同中，由于勞動合同的特殊性，當(dāng)事人一方或雙方通常為外國人，且合同的訂立或履行地也在外國，當(dāng)事人選擇的法院地就會帶有偶然性。法院地法是在涉外案件審理時法院所在地的法律，這樣一來，在發(fā)生涉外勞動合同糾紛時如一味適用法院地法，是不能保證勞動者權(quán)益的完全適用。另外，有些勞動者的工作地可能超過兩個或兩個以上的國家，此時適用法院地法明顯是不合適的，因為每個國家在勞動保護(hù)方面的規(guī)定都不相同，具體應(yīng)適用哪國的法律來解決糾紛決定著勞動者能否得到更好的的保護(hù)。就當(dāng)前社會，在勞動力跨國流動不斷顯著，國際多邊合作不斷發(fā)展的大背景下，如果一味主張適用法院地法，必定會對國際貿(mào)易的往來帶來消極的影響。其次，我國在《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》中有相關(guān)規(guī)定，但只涉及了我國用人單位與被雇傭外國勞動者發(fā)生爭議的情形，對此之外其他情形的勞動合同爭議并沒有作出相關(guān)規(guī)定，而以這是強(qiáng)制法為由，直接對所有爭議都適用我國勞動法及相關(guān)規(guī)定，并不妥當(dāng)。

而第二種主張適用準(zhǔn)據(jù)法的觀點，則是符合涉外勞動合同的本質(zhì)要求的。準(zhǔn)據(jù)法是經(jīng)由沖突規(guī)范來確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的特定的實體法，如果合同締結(jié)地是在中國，則準(zhǔn)據(jù)法就是中國的實體法，如締結(jié)地是在美國，則準(zhǔn)據(jù)法就是美國的實體法。這樣的規(guī)定，才最能夠保護(hù)勞動的權(quán)益至最大程度。

三、我國對涉外勞務(wù)合同法律適用的主要規(guī)定

根據(jù)2010年10月28日通過的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，第四十三條明確規(guī)定了涉外勞動關(guān)系的法律適用，即“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律”。

首先，“勞動合同，適用勞動者工作地法律?！痹诤贤?，合同的履行地具有重要地位，合同的價值在于得到履行，合同履行地關(guān)系到當(dāng)事人的實質(zhì)合同利益。適用勞動者工作地法律是對雙方當(dāng)事人都具有實質(zhì)的利益因素，一方面不僅是雙方所熟悉的法律，而且對于可能產(chǎn)生的結(jié)果也有一定的心里預(yù)期，另一方面則更夠更及時地保護(hù)勞動者的權(quán)利。當(dāng)勞動者在某個國家進(jìn)行工作，然后轉(zhuǎn)移到另一國家進(jìn)行工作履行合同，若此時發(fā)生爭議，應(yīng)適用爭議發(fā)生時勞動者工作地這一連結(jié)點，規(guī)定涉外勞動合同可以適用勞動者工作地法律。舉個例子來說明，甲是中國人，在中國工作，后被派往法國子公司進(jìn)行工作。在法國子公司工作時與公司發(fā)生了一些問題，訴訟至法院。雖然甲為中國籍公民，拿的是中國發(fā)的工資，但根據(jù)適用勞動者工作地法律的情形，甲是在法國進(jìn)行合同的履行的，那么適用

的應(yīng)當(dāng)是法國法。

其次，“難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。”如果勞動者的工作地不在同一國家，可能涉及兩個或兩個以上的國家，同時當(dāng)事人也沒有約定適用合同準(zhǔn)據(jù)法。在這種情況下，則適用用人單位主營業(yè)地法律。此外，在各個法律法規(guī)中，對主營業(yè)地的范疇也有不同的規(guī)定，有些國家適用的是招收雇員的企業(yè)所在地法律；有些適用的是雇主慣常居所所在地法律；還有一些則適用企業(yè)營業(yè)所所在地法律等等。無論適用何種主營業(yè)地的法律，其前提條件都是在未選擇法律的情況下，勞動者須在不同國家進(jìn)行工作。

最后，“勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律”。勞務(wù)派遣是指派遣單位（用人單位）與被派遣勞動者訂立勞動合同，取得勞務(wù)派遣權(quán)利后，再根據(jù)其與接受以派遣形式用工的單位（用工單位）訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議派遣勞動者，由此使派遣者在用工單位工作。勞動合同適用的是勞動者工作地法律，而勞務(wù)派遣則適用勞務(wù)派出地法律。舉例來說，中國甲公司派遣乙去美國從事勞務(wù)工作，如適用勞動者工作地法律，那么應(yīng)適用美國法律；如適用勞務(wù)派出地法律，則應(yīng)適用中國法律。那么到底應(yīng)適用哪國法律？其實，在派遣合同中，派遣單位和勞動者事先訂立勞動合同并取得派遣權(quán)后才能與用工單位訂立派遣協(xié)議。其所涉及的法律關(guān)系及其勞動者的權(quán)利義務(wù)，都不同于勞動合同。因此，這里應(yīng)適用勞務(wù)派出地法律，也就是中國法律。

四、我國涉外勞務(wù)合同立法的完善

（一）對國際立法和司法實踐的借鑒

隨著時間的推移和社會的進(jìn)步，涉外勞務(wù)合同在國際私法的立法與實踐領(lǐng)域中也經(jīng)歷了較多的時期。在早期階段，涉外勞動合同的糾紛適用的是一般的合同法律原則。一直到二十世紀(jì)中期，一些國家才對涉外勞務(wù)合同糾紛所適用的法律作出了專門的規(guī)定。至此以后，涉外勞務(wù)合同的法律適用問題被不斷重視，在本世紀(jì)末，一些國家就在原有制定的基礎(chǔ)上對該法律適用問題做出了更加詳細(xì)的規(guī)定，同時還制定了國際條約來規(guī)范本國在國際私法中的涉外勞動合同關(guān)系。從這不斷發(fā)展的過程中可以看到社會和人類文明都在不斷向前進(jìn)步，滿足了國際交往的發(fā)展需要，而且更有效地控制了勞動合同糾紛的日益增多。

1.有限度地適用當(dāng)事人選擇的法律

對于當(dāng)事人而言，在涉外合同糾紛中給予其一定范圍的權(quán)利去選擇所適用的法律是有利于糾紛解決的意思自治。目前，許多國際條約在處理涉外合同糾紛時都將意思自治原則視為首先適用的原則。①原因是該原則不僅能還原合同本身真實的意思表示，而且當(dāng)事人也是可以事先預(yù)估到該法律行為會產(chǎn)生的后果。假如糾紛突然發(fā)生，即能迅速通過適用意思自治原則來予以解決。

但又因勞動合同具有特殊性，在處理案件時就不能完全適用“意思自治原則”而需要作出相應(yīng)的限制。這種限制可能體現(xiàn)在選擇適用法律的范圍或適用法律的方式等方面，一定只會是從嚴(yán)規(guī)定。此外，法律還明確規(guī)定了涉外勞動合同的當(dāng)事人不得通過選擇法律來奪取對勞動者本應(yīng)適用的具有保護(hù)作用的強(qiáng)制性規(guī)定。這樣做的目的是防止雇主通過選擇法律，逃避某些對自己不利的強(qiáng)制性規(guī)定，該強(qiáng)制性規(guī)定必定涉及了與合同有密切聯(lián)系的關(guān)于保護(hù)勞動者權(quán)益及國家公共利益的內(nèi)容。②

2.在當(dāng)事人未選擇法律的情況下，各國優(yōu)先考慮適用勞務(wù)實施地和雇主營業(yè)所所在地國家的法律

隨著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的不斷發(fā)展，早期的法律適用原則早已不能滿足現(xiàn)在的發(fā)展節(jié)奏和對勞動者進(jìn)行的勞動保護(hù)；同樣的，這些原則更加無法滿足涉外勞務(wù)關(guān)系發(fā)展的需要。因此，在處理涉外勞動合同糾紛時，在當(dāng)事人沒有選擇適用的法律時，通常規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用的法律必須要與該合同存在一定的聯(lián)系才能予以適用。具體適用如下：在勞動合同中，當(dāng)勞動者沒有選擇適用合同的法律時，就應(yīng)當(dāng)適用勞務(wù)實施地國家的法律或雇主營業(yè)所所在地國家的法律。為何規(guī)定適用的是這兩種法律的原因是，這兩者的地點是當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)熟悉的，因此適用當(dāng)事人熟悉的法律是起到了更明顯的預(yù)見效果，且比較下來又是與勞動合同有最為密切聯(lián)系的法律。由此可見，這兩種適用的法律是能夠起到有效的保護(hù)勞動者合法權(quán)益、確保勞動者享受完善的勞動保護(hù)措施的法律。

3.各國勞動法的強(qiáng)制性規(guī)定對解決勞動合同爭議起重要作用

在各國的勞動法中都對某些具體事項做出了強(qiáng)制性的規(guī)定，其目的在于，一旦強(qiáng)制性規(guī)定作出后，各國就對其境內(nèi)的勞動合同賦予了強(qiáng)制力，規(guī)定必須遵守該國規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容。這樣做的目的是為了確保勞動者的基本權(quán)益得以實現(xiàn)。由于勞動合同相對于一般合同而言具有特殊性，所以強(qiáng)制性規(guī)定基本包括以下幾個方面：勞動者在勞動期間的職業(yè)安全、健康保障、工作時間、公共休假、最低報酬、婦女、兒童、殘疾人權(quán)益等。

各國法律一般都規(guī)定了適用的外國法不能違反該國法律中的強(qiáng)制性規(guī)定。這一規(guī)定對協(xié)調(diào)各國勞動法之間的沖突，保證勞動者不會受到不平等的損害起到了重要作用。遵守一國法律中的強(qiáng)制性規(guī)定，在處理勞動合同糾紛時如果當(dāng)事人選擇的法律低于該國對勞動者保護(hù)的法定標(biāo)準(zhǔn)時，依據(jù)該國法律規(guī)定該標(biāo)準(zhǔn)具有強(qiáng)制性。這也是對勞動者保護(hù)的一種體現(xiàn)，當(dāng)當(dāng)人事選擇的法律低于國家法定標(biāo)準(zhǔn)時，如仍舊適用當(dāng)事人選擇的法律不但無法達(dá)到保護(hù)作用，且無疑也是一種倒退。

（二）對我國立法的啟示及建議

1.應(yīng)對意思自治原則的法律適用作出部分限制

早在14世紀(jì)，意大利的學(xué)者就提出了這一原則，但是直到16世紀(jì)法國學(xué)者杜摩蘭再次闡述后才獲得廣泛關(guān)注，可以說這是人文主義興起后，對人尊崇和強(qiáng)調(diào)的結(jié)果③。因涉外勞動合同的特殊性，我們在適用法律時不但要考慮到當(dāng)事人雙方各自在合同中所享有及應(yīng)承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且更不能忽視勞動者可能被操控和處于弱勢一方的現(xiàn)實問題。因此，各國在涉外勞務(wù)合同法律適用的規(guī)則中都普遍規(guī)定了有限制的意思自治。

有限制的意思自治是允許當(dāng)事人可以自由選擇勞動合同適用的法律，但選擇的自由和范圍均是受到限制的。不但要求選擇的法律不能剝奪本應(yīng)適用合同的法律的強(qiáng)制性規(guī)定，而且還必須與勞動合同有聯(lián)系。其最突出的表現(xiàn)就在于不能剝奪對勞動者提供的強(qiáng)制性保護(hù)。當(dāng)當(dāng)事人選擇適用的法律與勞動者適用的勞動工作地法律產(chǎn)生沖突時，當(dāng)事人選擇的法律就應(yīng)該遵循強(qiáng)制性規(guī)定，而不能忽視該強(qiáng)制性規(guī)定且仍然依據(jù)自己選擇適用的法律，這樣的作法是不被法律所認(rèn)可的。

此外，在協(xié)議選擇法律的表示方式上也有一定的規(guī)定，其表示方式一般分為明示和默示兩種。在這里大多數(shù)國家采用的是明示的表示方式來協(xié)議選擇法律，反之如選擇了默示表示方式則一概視為無效。如列支敦士登1996年國際私法第48條第（3）款規(guī)定，勞動合同的法律選擇只有在明示作出時才有效。

2.應(yīng)通過司法解釋指導(dǎo)司法實踐部門準(zhǔn)確理解我國《合同法》、《勞動法》及其他法律中的相關(guān)規(guī)定

雖然我國在1999年的《合同法》中對產(chǎn)生糾紛的涉外勞務(wù)合同的法律適用做出了相關(guān)規(guī)定，但是，真正運用到實踐中時卻遇到了很多的問題而停滯不前無法繼續(xù)操作。這些問題都涉及到了方方面面，比如：當(dāng)事人選擇適用法律的限制是什么？在《合同法》中除限制外的具體內(nèi)容又是什么？怎樣定義最密切聯(lián)系的國家？在處理涉外勞動合同糾紛時，最密切聯(lián)系國家的原則或標(biāo)準(zhǔn)又應(yīng)當(dāng)怎樣確定？等等。要想解決這些問題就必須準(zhǔn)確理解我國《合同法》、《勞動法》及其他相關(guān)法律對此所作出規(guī)定的意義何在，并通過司法解釋指導(dǎo)司法實施操作部門將相關(guān)規(guī)定運用到實際操作中去。

在處理涉外勞務(wù)合同糾紛時，秉承我國的傳統(tǒng)原則并根據(jù)我國現(xiàn)階段的實際情況，通過借鑒外國的司法規(guī)定、吸取外國的案例經(jīng)驗，來適應(yīng)我國勞動力往來的國際化趨勢不斷增強(qiáng)的現(xiàn)實情況。而在解決涉外勞動合同糾紛時，意思自治原則的采用無疑是解決問題的首要選擇，具有重要地位。法律還規(guī)定在當(dāng)事人解決合同糾紛前的任何階段，都有權(quán)選擇合同所適用的法律；與此同時，也應(yīng)對該意思自治原則作出相應(yīng)的限制，來保證雇員也就是勞動關(guān)系中處于弱勢一方的當(dāng)事人享有有關(guān)國家法律中對勞動者的強(qiáng)制性保護(hù)。

如果在當(dāng)事人沒有選擇適用的法律或選擇無效時，其所應(yīng)當(dāng)適用的法律也會根據(jù)不同的情形產(chǎn)生不同的結(jié)果、適用不同的法律。這些不同情況適用不同法律之間是存在一定關(guān)聯(lián)及從屬性質(zhì)的而不是分離的。就好比當(dāng)勞動者的工作所在地存在兩個或兩個以上不在同一處時，則應(yīng)適用的法律是慣常工作地法律；可是如果無法確定慣常工作地時，則應(yīng)適用雇主營業(yè)所所在地國法律。由此可見，當(dāng)前者無法滿足適用條件時就由后者來解決和補(bǔ)充。另外值得一提的是，在處理涉外勞動合同糾紛時，即使當(dāng)事人選擇了外國法，但這并不意味著我國《勞動法》中有關(guān)規(guī)定就不能適用。但是，能適用的規(guī)定也是有限制的，應(yīng)當(dāng)只限于對個人及國家利益的基本勞動保護(hù)，而不是《勞動法》的所有規(guī)定。

隨著我國改革開放以來，無論是中國人去國外投資工作也好，亦或是外國人到中國來外商投資也好，這無疑是促進(jìn)了我國經(jīng)濟(jì)的加速發(fā)展。但在發(fā)展的同時，各種涉外勞務(wù)糾紛頻頻出現(xiàn)，決定適用哪方的法律才最能體現(xiàn)合同的特殊性、在當(dāng)事人有選擇和未選擇的情況下又適用哪方法律等等的問題都是糾紛的焦點所在。除此之外，目前在我國學(xué)界對于涉外勞務(wù)合同的現(xiàn)狀也有不同的看法，不管是只適用《勞動法》或《勞動合同法》，還是適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律，這兩種情況都是不能一概而論的。此外，當(dāng)事人能夠在勞動糾紛產(chǎn)生時選擇所應(yīng)適用的法律，但選擇的自由是受到一定限制的，這樣做的目的是有限制的意思自治原則對弱者權(quán)益的一種保護(hù)，也是對我國在國際私法領(lǐng)域中關(guān)于涉外勞務(wù)合同的一種完善建議。對于涉外勞務(wù)合同關(guān)系的性質(zhì)界定本應(yīng)是一種私法關(guān)系，但由于國家的公法干預(yù)，而由此引起了沖突法關(guān)系的性質(zhì)。

由此可見，我國在涉外勞務(wù)合同的法律適用上的規(guī)定還十分不完善，許多操作性的細(xì)節(jié)都沒有相應(yīng)規(guī)定。我國立法上的種種不足，都將是不利于涉外勞務(wù)合同法律適用問題的有效解決，從而極大程度上限制了我國涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的進(jìn)一步發(fā)展。

所以，如何解決問題并且不斷完善我國在這方面的不足都是我們應(yīng)當(dāng)予以重視的事情。值得慶幸的是，多年來中國一直致力于國際私法方面的理論與實際問題的研究，通過借鑒國際上好的私法原則并結(jié)合自身實際情況，已經(jīng)取得了很大的進(jìn)展。而我也堅信，在不久的將來我國一定會攻克在國際私法領(lǐng)域中關(guān)于涉外勞務(wù)合同的法律適用這一問題的。（作者單位：上海政法學(xué)院國際法學(xué)院）

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[8]1980年《歐共體國際合同義務(wù)法律適用公約》第3條第1款規(guī)定[S]：“合同適用當(dāng)事人選擇的法律。雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律?！?/p>

[9]1980年《羅馬公約》第6條、1992年《羅馬尼亞關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系第105號法》第101條[S]。

[10]張俊浩：《民法學(xué)原理》[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社2000年版。

注解：

①1980年《歐共體國際合同義務(wù)法律適用公約》第3條第1款規(guī)定：“合同適用當(dāng)事人選擇的法律。雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律?！?/p>

②1980年《羅馬公約》第6條、1992年《羅馬尼亞關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系第105號法》第101條。

③張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第30頁。