作者簡介：曹毓慧（1969—），女，漢族，河南信陽市人，律師，在讀民商法（知識產(chǎn)權(quán)方向）碩士，單位：上海市大明律師事務(wù)所。

摘要：隨著中國加入WTO以來，我國的企業(yè)面臨越來越多的挑戰(zhàn)，特別是在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于進(jìn)入中國市場的跨國公司。同時(shí)我國的知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)上起步晚，但從20世紀(jì)80年代以來發(fā)展很快，先后頒布實(shí)施了《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等若干法律行政法規(guī)或規(guī)章、司法解釋，并加入了相關(guān)國際條約。有關(guān)商業(yè)秘密規(guī)定就在這一系列知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的《反不正當(dāng)競爭法》中，本文通過解析商業(yè)秘密的法律規(guī)定及其內(nèi)在的涵義，進(jìn)而通過案例分析來闡述商業(yè)秘密保護(hù)的重要性及對如何做好商業(yè)秘密制度化管理的問題加以闡述，以希望有助于企業(yè)對其擁有的商業(yè)秘密加以更加有效的管理和保護(hù)，保持企業(yè)發(fā)展的競爭優(yōu)勢帶來更大經(jīng)濟(jì)效益。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；保護(hù)；途徑

保護(hù)商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上是“反不正當(dāng)競爭”中的一部分。多數(shù)有法律保護(hù)它的國家，都是納入反不正當(dāng)競爭法的軌道去保護(hù)的。中國也是如此。商業(yè)秘密的權(quán)利人，有權(quán)把其秘密作為技術(shù)轉(zhuǎn)讓或其他貿(mào)易活動(dòng)之標(biāo)的。在這個(gè)意義上，它同專利權(quán)一樣，是一種“積極權(quán)利”。決不像有人認(rèn)為的那樣，反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的一切權(quán)利都“沒有賦予當(dāng)事人以一種積極的權(quán)利”。[1]

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》在商業(yè)秘密保護(hù)實(shí)踐中發(fā)揮著重要的作用。該法于1993年頒布實(shí)施，根據(jù)該法第二章規(guī)定，所列舉了11種不正當(dāng)競爭行為包括：（1）假冒或仿冒行為；（2）商業(yè)賄賂行為；（3）引人誤解的虛假宣傳行為；（4）侵犯商業(yè)秘密的行為；（5）不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為；（6）商業(yè)誹謗行為；（7）公用事業(yè)和獨(dú)占經(jīng)營者的限制競爭行為；（8）濫用行政權(quán)力限制競爭的行為；（9）壓價(jià)銷售排擠競爭對手的行為；（10）搭售和附加不合理?xiàng)l件的交易行為；（11）招標(biāo)投標(biāo)中相互勾結(jié)排擠競爭的行為?？梢姺蓪⑶址干虡I(yè)秘密的行為定性為不正當(dāng)競爭行為之一。根據(jù)本法第十條的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。國家工商行政管理局1995年11月發(fā)布實(shí)施的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》把技術(shù)信息和經(jīng)營信息具體規(guī)定為“包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招標(biāo)投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息”。但并非所有以上所稱的技術(shù)信息和商業(yè)信息就等同于法律法規(guī)所指并受其保護(hù)的商業(yè)秘密，受法律保護(hù)的商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)包括四個(gè)法律要件：“不為公眾所知悉—秘密性”、 “能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益—利益性或價(jià)值性”、 “實(shí)用性”、 “并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施—保密性”。（1）秘密性這一特征是指某一具體的技術(shù)信息或經(jīng)營信息處于不為公眾所知悉的狀態(tài)即處于一種保密狀態(tài)，而不像專利權(quán)的獲得必須要向公眾公布其技術(shù)信息。判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)工人或者經(jīng)營者能否通過公共渠道以普通的方式獲得并且可以自由使用，如果不能以以上方式自由獲得而是一種秘密使用，那么該信息屬于仍然處于保密狀態(tài)的商業(yè)秘密受法律保護(hù)。（2）價(jià)值性是指某一技術(shù)信息或經(jīng)營信息能夠?yàn)闄?quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，掌握這一技術(shù)信息或經(jīng)營信息的權(quán)利人能夠?yàn)樽约簬砩虣C(jī)更有競爭優(yōu)勢創(chuàng)造更多的財(cái)富。（3）實(shí)用性是指商業(yè)秘密必須是客觀具體有用的信息。（4）保密性就是商業(yè)秘密的持有人對其技術(shù)信息或商業(yè)信息所采取的合理的保密措施。世界知識產(chǎn)權(quán)組織解釋“合理保密措施”的判斷因素為：考慮（權(quán)利人）努力的程度、保持秘密信息的花費(fèi)、信息的價(jià)值以及他人通過合法方式取得該信息的難易程度。

從分析以上商業(yè)秘密的法律特征來看，對商業(yè)秘密的秘密使用能給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)價(jià)值的同時(shí)，有可能使商業(yè)秘密造成披露的風(fēng)險(xiǎn)，如方向工程、接觸或掌握企業(yè)商業(yè)秘密的員工跳槽或自開公司后加以利用、含有商業(yè)秘密的作品出版等。由于商業(yè)秘密蘊(yùn)含著巨大的利潤和競爭優(yōu)勢，它一旦被竊取或?yàn)楦偁帉κ掷?，使得?quán)利人不僅不能維持競爭優(yōu)勢，而且企業(yè)還會(huì)遭遇破產(chǎn)的危險(xiǎn)。因此，為保持競爭優(yōu)勢，企業(yè)對商業(yè)秘密的管理和保護(hù)是企業(yè)發(fā)展的重中之重。

近日最高人民法院召開新聞發(fā)布會(huì)，發(fā)布知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)8起典型案例，[2]其中案例7 江西億鉑電子科技有限公司、余志宏等侵犯商業(yè)秘密罪刑事案創(chuàng)下多項(xiàng)之最：本案系全國最大一宗侵犯經(jīng)營信息類商業(yè)秘密刑事犯罪案件，人民法院判處的罰金總額高達(dá)3700萬元，創(chuàng)商業(yè)秘密犯罪案件罰金數(shù)額全國之最。這起案件將對企業(yè)在商業(yè)秘密的保護(hù)方面有很大的啟發(fā)。該案中被告人余志宏等四人原系珠海賽納公司員工，四人在日常工作中能夠接觸并掌握珠海賽納公司的品牌區(qū)、南美區(qū)、亞太區(qū)的客戶資料以及2010 年的銷售量、銷售金額及珠海賽納公司產(chǎn)品的成本價(jià)、警戒價(jià)、銷售價(jià)等經(jīng)營性信息，并負(fù)有保守珠海賽納公司商業(yè)秘密的義務(wù)。2011年初，余志宏與他人成立江西億鉑公司，生產(chǎn)打印機(jī)用硒鼓等耗材產(chǎn)品，并成立中山沃德公司及香港Aster公司、美國Aster公司、歐洲Aster公司銷售江西億鉑公司產(chǎn)品。余等四人將各自因工作關(guān)系掌握的珠海賽納公司的客戶采購產(chǎn)品情況、銷售價(jià)格體系、產(chǎn)品成本等信息私自帶入江西億鉑公司、中山沃德公司，以此制定了該二公司部分產(chǎn)品的美國價(jià)格體系、歐洲價(jià)格體系，并以低于珠海賽納公司的價(jià)格向原屬于珠海賽納公司的部分客戶銷售相同型號的產(chǎn)品。經(jīng)對江西億鉑公司、中山沃德公司的財(cái)務(wù)資料和出口報(bào)關(guān)單審計(jì)，二公司共向原珠海賽納公司的11個(gè)客戶銷售與珠海塞納公司相同型號的產(chǎn)品金額共計(jì) 7659235.72美元；按照珠海賽納公司相同型號產(chǎn)品的平均銷售毛利潤率計(jì)算，給珠海賽納公司造成的經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣22705737.03元（2011年5月至12月的經(jīng)濟(jì)損失人民幣11319749.58元；2012年1月至4月的經(jīng)濟(jì)損失人民幣11385987.45元。裁判結(jié)果 廣東省珠海市中級人民法院二審認(rèn)為，江西億鉑公司、中山沃德公司、余志宏、羅石和、肖文娟、李影紅的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，判處江西億鉑公司罰金人民幣 2140萬元；判處中山沃德公司罰金人民幣1420萬元；判處余志宏有期徒刑六年，并處罰金人民幣100萬元；判處羅石和有期徒刑三年，并處罰金人民幣 20萬元；判處李影紅有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣10萬元；判處肖文娟有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣10萬元。本案裁判無論是在罰金數(shù)額的計(jì)算還是自然人刑事責(zé)任的承擔(dān)方面，都體現(xiàn)了嚴(yán)厲制裁侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為的導(dǎo)向。

這起案件的被告給珠海賽納公司造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失，在巨大的經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)下，被告人不惜鋌而走險(xiǎn)肆無忌憚地侵害珠海賽納公司的商業(yè)秘密牟利。根據(jù)我國刑法第219條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪，是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。反不正當(dāng)競爭法規(guī)定經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密，以上這些行為就是構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的具體行為。在這起案件中，珠海賽納公司的品牌區(qū)、南美區(qū)、亞太區(qū)的客戶資料以及2010 年的銷售量、銷售金額及珠海賽納公司產(chǎn)品的成本價(jià)、警戒價(jià)、銷售價(jià)等經(jīng)營性信息，對珠海賽納公司來說屬于它的商業(yè)秘密，1、從公開信信息中一般人員無從了解獲取，具有秘密性；2、公司的這些信息能給企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值——價(jià)值性；3、這些商業(yè)經(jīng)營信息都是具體的客觀存在的能夠加以利用的——實(shí)用性；4、被告四人對這些經(jīng)營信息負(fù)有保密的義務(wù)——保密性。因此，珠海賽納公司的這些經(jīng)營性信息屬于依法應(yīng)受到法律保護(hù)的商業(yè)秘密，無論是自然人還是法人侵犯了他人的商業(yè)秘密并給他人造成重大的經(jīng)濟(jì)損失都將受到法律的嚴(yán)懲。

以上體現(xiàn)了對企業(yè)商業(yè)秘密的司法保護(hù)，包括刑法、民法、知識產(chǎn)權(quán)法法律法規(guī)的保護(hù)。但作為企業(yè)經(jīng)營者來說在日常經(jīng)營管理中對商業(yè)秘密做好協(xié)調(diào)一致的、系統(tǒng)性的、制度化管理才能做到防患于未然。

IBM在商業(yè)秘密方面的管理應(yīng)該對企業(yè)家們有很好的啟發(fā)作用。IBM每年花費(fèi)在研究開發(fā)方面的經(jīng)費(fèi)約有數(shù)十億美元，且對知識產(chǎn)權(quán)的管理更是相當(dāng)系統(tǒng)。實(shí)行中央集中管理，由總公司負(fù)責(zé)授權(quán)事宜。員工與公司之間要簽署相關(guān)的同意書。將商業(yè)秘密分為四個(gè)等級來管理。也就是依據(jù)商業(yè)秘密與 IBM業(yè)務(wù)的關(guān)系、與IBM業(yè)務(wù)的施政方針的關(guān)系、有關(guān)業(yè)界競爭的影響度、是否為IBM產(chǎn)品技術(shù)上及收益上成功的關(guān)鍵等因素，根據(jù)其重要程度，將其依次分為絕密、限閱、機(jī)密、僅內(nèi)部使用四種。然后再依其等級，決定其復(fù)印、對外公開、對內(nèi)公開、廢棄、保管、資料傳送時(shí)候的處理規(guī)定。例如：對外公開時(shí)，前三類的資料必須得到特定人員的同意；復(fù)印資料時(shí)，前二類的資料只有原制作單位才??；傳送資料時(shí)，前二類的資料必須轉(zhuǎn)成密碼才可傳送。為了徹底實(shí)施公司的規(guī)定，公司內(nèi)部也設(shè)有自我檢查制度，隨時(shí)實(shí)施內(nèi)部檢查并指導(dǎo)員工養(yǎng)成自我管理的習(xí)慣。接受他人的機(jī)密資料也要得到特定人員的同意。至于接受機(jī)密資料的有關(guān)條件，則必須得到知識產(chǎn)權(quán)管理部門以及法務(wù)部門同意。另外，未被指定為機(jī)密信息者，以及未限定保密期間者，如有礙于IBM的開發(fā)及銷售，IBM都會(huì)再加批示修改。[3]

概括起來企業(yè)可以從以下幾個(gè)方面加強(qiáng)商業(yè)秘密的保護(hù)（一）成立專門的主管機(jī)構(gòu)或部門機(jī)構(gòu)或?qū)Ｈ素?fù)責(zé)，制定保密規(guī)范，界定商業(yè)秘密的等級范圍及相應(yīng)的保護(hù)規(guī)則。（二）較為詳細(xì)的物理、科技方面的保密措施，如對其接觸、復(fù)印、傳閱、保管、廢棄等的處理規(guī)定。對于企業(yè)核心商業(yè)秘密的文件，企業(yè)高級人員宜直接收發(fā)，減少信息傳播的不必要環(huán)節(jié)?？稍O(shè)置專用傳真機(jī)、打印機(jī)、進(jìn)入電腦的密碼設(shè)置等，設(shè)置文件下載打印限制。（三）與員工簽訂保密。與員工簽訂保密協(xié)議是目前企業(yè)比較通用的保密措施。企業(yè)可以按照有關(guān)法律規(guī)定，與本單位的科技人員、行政管理人員、以及因業(yè)務(wù)上可能知悉技術(shù)秘密、商業(yè)經(jīng)營信息的人員或業(yè)務(wù)相關(guān)人員簽訂保密協(xié)議。一般來說，與企業(yè)簽訂保密合同的員工包括：高級研究開發(fā)人員、技術(shù)人員、經(jīng)營管理人員、一般技術(shù)支持人員和關(guān)鍵崗位的技術(shù)工人、市場計(jì)劃、銷售人員、財(cái)會(huì)人員、秘書人員、保安人員等。保密協(xié)議中應(yīng)當(dāng)載明商業(yè)秘密的內(nèi)容、保密范圍、保密期限等。保密協(xié)議不僅可以約束員工保守商業(yè)秘密，還可以作為商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的證據(jù)之一。使權(quán)利人更易獲得相應(yīng)的賠償。（四）關(guān)于商業(yè)秘密歸屬協(xié)議的簽訂，商業(yè)秘密的權(quán)利人包括商業(yè)秘密所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。當(dāng)商業(yè)秘密遭到侵犯的時(shí)候，所有人和使用人都有權(quán)要求侵害人停止侵害并承擔(dān)法律責(zé)任。商業(yè)秘密包括經(jīng)營秘密和技術(shù)秘密，經(jīng)營秘密的歸屬問題容易確定屬于經(jīng)營者所有，而技術(shù)秘密的歸屬確定情況比較復(fù)雜，它包括雇傭關(guān)系、委托開發(fā)關(guān)系和合作開發(fā)關(guān)系中商業(yè)秘密的歸屬問題，所有這些都應(yīng)當(dāng)在相關(guān)協(xié)議中加以約定。（五）在對外簽訂的合同中注重保密條款的約定，根據(jù)我國《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在這樣的商務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)考慮約定保密的范圍：如管理方法，產(chǎn)銷策略，客戶名單、貨源情報(bào)等經(jīng)營信息；生產(chǎn)配方、工藝流程、技術(shù)訣竅、設(shè)計(jì)圖紙等技術(shù)信息。再如期限：商業(yè)秘密的保護(hù)期不是法定的，取決于權(quán)利人的保密措施和其他人對此項(xiàng)秘密的公開。一項(xiàng)技術(shù)秘密可能由于權(quán)利人保密措施得力和技術(shù)本身的應(yīng)用價(jià)值而延續(xù)很長時(shí)間，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過專利技術(shù)受保護(hù)的期限

近年來，隨著人才流動(dòng)的日益頻繁，侵犯商業(yè)秘密的糾紛時(shí)有發(fā)生，競業(yè)禁止—簽訂競業(yè)限制協(xié)議已成為一種流行的商業(yè)秘密保護(hù)方式并為許多國家的法律所確認(rèn)。簽訂競業(yè)限制的目的是為了防止離職人員使用其掌握的商業(yè)秘密與企業(yè)進(jìn)行競爭。企業(yè)一般在錄用員工或該員工開始掌握企業(yè)商業(yè)秘密時(shí)就應(yīng)當(dāng)簽訂競業(yè)限制協(xié)議，避免商業(yè)秘密泄露。2008年1月1日生效的《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》對競業(yè)禁止作出如下規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。這種約定的重點(diǎn)在于：保密義務(wù)人、相關(guān)的保密事項(xiàng)、限制期限、每月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)和違約金。雇傭雙方自愿簽訂的競業(yè)禁止條款，作為勞動(dòng)合同的一部分，具有法律效力，既能有效地保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密又不侵犯勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)。

此外，還應(yīng)當(dāng)借鑒許多大型企業(yè)成功經(jīng)驗(yàn)1）人才保密法應(yīng)當(dāng)是企業(yè)發(fā)展的長久之計(jì)。從保護(hù)商業(yè)秘密的角度而言，留住了人才，實(shí)際上就是在保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密。2）簽訂長期勞動(dòng)關(guān)系合同，有利于建立長期穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，而長期穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系可以實(shí)現(xiàn)保護(hù)商業(yè)秘密的作用。3）通過讓商業(yè)秘密的發(fā)明人，接觸、掌握商業(yè)秘密的關(guān)鍵員工擁有企業(yè)部分股權(quán)，成為企業(yè)的股東，使之與企業(yè)形成榮辱與共、休戚相關(guān)的命運(yùn)共同體。（作者單位：上海市大明律師事務(wù)所）

參考文獻(xiàn)：

[1]鄭成思 1996年《中國法學(xué)》知識產(chǎn)權(quán)若干問題再析

[2]2013年10月22日 11：23來源：中國新聞網(wǎng)

[3]2009年中國知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)