作者簡介：夏小丹，女，東莞市第二市區(qū)人民檢察院。

摘要：新刑事訴訟法增設(shè)了庭前會議制度，并把非法證據(jù)排除作為啟動召開該會議的最重要的事由之一，但就庭前會議如何排除非法證據(jù)并沒有進(jìn)行細(xì)化，導(dǎo)致司法實踐過程中遇到了不少難題和挑戰(zhàn)。本文在梳理非法證據(jù)排除適用現(xiàn)狀并借鑒國外相關(guān)立法以及司法經(jīng)驗基礎(chǔ)上，對我國庭前會議排除非法證據(jù)提出一些構(gòu)建上的設(shè)想和展望。

關(guān)鍵詞：庭前會議制度；非法證據(jù)排除；程序

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的背景和意義

2010年，《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》在千呼萬喚中與世人見面。《規(guī)定》的出臺從法律層面昭示，中國終于也有了自己的非法證據(jù)排除規(guī)則。但盡管如此，由于《規(guī)定》構(gòu)建的還只是一個初步程序框架，該規(guī)定出臺后，還是遭到諸多學(xué)術(shù)界和理論界對于該規(guī)定在嚴(yán)密性、科學(xué)性、合理性方面的批判。正是在這種呼聲之下，2013年新刑訴法首次規(guī)定了庭前會議制度，并且把非法證據(jù)排除作為啟動召開該會議的最重要的事由之一，以此回應(yīng)對非法證據(jù)排除規(guī)則的理性要求。刑訴法這次創(chuàng)設(shè)與修訂的意義應(yīng)得到充分的尊重。

二、庭前會議排除非法證據(jù)之現(xiàn)實考察

（一）庭前排除非法證據(jù)的效力未能準(zhǔn)確界定

1. 在是否啟動庭前會議排除非法證據(jù)方面效力不明。法律對被告人一方在何時喪失申請權(quán)利作出規(guī)定，特別是對證人等提出申請的時間沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致非法證據(jù)排除在申請時間上就具有不確定性，庭審過程仍然可能有非法證據(jù)的存在。

2.在啟動排除程序后是否作出裁定方面效力不明?，F(xiàn)行法律規(guī)定，法院就非法證據(jù)排除問題只是了解情況，聽取意見，而并沒有明確法院是否應(yīng)當(dāng)在庭前會議當(dāng)中對當(dāng)事人提出的非法證據(jù)事宜作出排除或者不排除裁定，導(dǎo)致有可能是非法得來的證據(jù)仍可能會進(jìn)入到庭審當(dāng)中，而被告人難以行使救濟權(quán)利。

3.在作出裁定結(jié)論后能否救濟方面效力不明。在權(quán)利救濟上，現(xiàn)行法律僅規(guī)定二審程序后，如果當(dāng)事人提出排除申請，法院仍可以就此開展證據(jù)合法性調(diào)查，但沒有規(guī)定檢察機關(guān)也具有相應(yīng)的訴訟權(quán)利，而且，我國二審程序在開庭方式以及證據(jù)調(diào)查等方面存在諸多缺陷，這種籠統(tǒng)規(guī)定必然會導(dǎo)致二審啟動調(diào)查程序流于形式，影響了程序公正的實現(xiàn)

（二）庭前會議排除非法證據(jù)往往程序與實體相互交織

1.非法證據(jù)的排除往往要借助其他證據(jù)進(jìn)行實體上的證明。按照《規(guī)定》第七條的規(guī)定，在被告一方提供初步線索的情況下，控方要證明一個證據(jù)的合法性，不僅要出示相關(guān)證據(jù)，還可能要通知證人出庭作證甚至要通知訊問人員出庭作證，此外，法庭為了查明事實，還要在控辯雙方的舉證、質(zhì)證之后，才能最終作出是否排除的決定。這個過程將會不可避免地涉及到實體問題。

2.現(xiàn)行訴訟體系決定了非法證據(jù)會被定罪量刑的法官所接觸。按照我國當(dāng)前的訴訟體系，庭前審查只是庭審的一個附屬性程序，審查的法官也是正式庭審的法官，這樣，案件還未進(jìn)入到實體審理中，法官便通過非法證據(jù)排除程序了解到哪些可能是非法證據(jù)，而一旦法官接觸到的是非法證據(jù)，將會在一定程度上會影響了法官對案情自由心證的判斷，庭前會議往往成為正式庭審的預(yù)熱。

三、國外庭前排除非法證據(jù)的主要程序模型及評析

（一）國外典型程序模式簡介

當(dāng)前，在對待非法證據(jù)排除該問題上，世界各國規(guī)定具體不一，但在思路以及原則上，均具有本質(zhì)上的共同點：在美國，審前證據(jù)禁止動議是其非法證據(jù)排除規(guī)則的適用程序，明確受理的是治安法官或其他法官，一般不參與到后續(xù)審理程序，總體原則是非法證據(jù)的裁判主體獨立于實體裁判的主體，法庭在該程序中所作的裁決具有相應(yīng)的法律效力，但同樣可以具有相應(yīng)的救濟程序。①在英國，這個程序為案中案程序，也明確非法證據(jù)裁決者和事實裁判者是相分離的，也規(guī)定相應(yīng)的司法救濟程序，即非法證據(jù)在一審判決中被采用的，可以提出上訴。②而在日本，庭審異議是其適用程序，也就是說，其排除非法證據(jù)是在庭審過程中進(jìn)行，法院在聽取控辯雙方的意見后，會毫不遲疑地作出相應(yīng)的裁定，法院可以依職權(quán)啟動相應(yīng)的程序，而異議裁決一旦作出，只允許救濟一次，而且救濟的對象也就非法證據(jù)認(rèn)定成立與否的裁決成立與否，其外不得再次救濟。

（二）對國外程序模式的評析與借鑒

縱觀各國非法證據(jù)排除程序，雖然在適用程序上形式各異，但其均指向了三個共同原則，一是明確區(qū)分實體裁判與程序裁判，通過宣告無效等方式裁決非法證據(jù)，二是確保排除程序中的裁決者與事實裁判者相分開，確保事實裁判能客觀公正地認(rèn)定案件事實，三是提供了有效的救濟途徑，這就使權(quán)利受到侵害的被告人能窮盡一切手段尋求保護(hù)。這些國外立法以及司法實踐背后所蘊藏的價值考量應(yīng)當(dāng)被我們重視并加以借鑒和利用。

四、我國庭前會議制度非法證據(jù)排除的具體構(gòu)建

（一）明確庭前排除非法證據(jù)的程序性定位

1.使非法證據(jù)裁判者逐步從事實裁判者的角色向程序裁判者的角色轉(zhuǎn)換。按照我國的實際情況，庭前非法證據(jù)排除程序可分兩步走，在現(xiàn)階段，應(yīng)當(dāng)還是由主審法官參與庭前審查，由該法官在召開庭前會議前向被告人告知相關(guān)的權(quán)利義務(wù)，且視情況啟動或駁回被告方的申請。在將來等該程序完善以后再逐步實現(xiàn)庭前審查法官（預(yù)審法官）與庭審法官的分離。

2. 在庭審之前進(jìn)行充分的權(quán)利告知。權(quán)利告知是適用該程序的重要步驟，由于當(dāng)前刑訴法等規(guī)定還比較粗，對此應(yīng)進(jìn)行細(xì)化。這個細(xì)化應(yīng)當(dāng)從告知的內(nèi)容、告知的程序、效力、不利后果等方面展開，并且應(yīng)當(dāng)將告知的情形記錄在案，以此確保被告人及其辯護(hù)人充分知悉其有非法證據(jù)排除的權(quán)利，對于沒有辯護(hù)人的被告人尤其要保障其對該項權(quán)利的充分行使。

（二）明確庭前會議所進(jìn)行的程序事項

在明確了在庭前會議上非法證據(jù)排除的范圍后，可視情形分別進(jìn)行以下程序事項：第一，通過提交訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像、蓋公章的說明材料、體檢報告等就能證明為非法證據(jù)的那部分，可在庭前會議予以排除；第二，涉及到偵查人員、證人、鑒定人等出席的非法證據(jù)排除程序，不在庭前會議中進(jìn)行；第三，為確保庭審的獨立性、公開性、公正性，庭前會議應(yīng)僅對程序性問題進(jìn)行審查，不對涉及案件定性的實體問題進(jìn)行審查，需要結(jié)合案件其他證據(jù)以及具體案情方能進(jìn)行非法證據(jù)排除的亦不在庭前會議中進(jìn)行。

（三）明確庭前會議非法證據(jù)排除的程序效力

1.程序的啟動效力。一旦法院決定啟動相應(yīng)的調(diào)查程序，則必然要求法院就被告人等提出的申請作出相應(yīng)的裁決，要么宣告證據(jù)失效，要么宣告駁回，裁決一旦作出，無論對于控方還是辯方，原則上不得在日后的庭審中提出，除非有新的證據(jù)出現(xiàn)足以證明庭前會議法官所作出的裁決有誤。

2.程序的裁決效力。對于庭前沒有申請排除非法證據(jù)的被告人，如果沒有新的理由和證據(jù)，一般不得再在正式庭審當(dāng)中提出申請。而對于被告人供述以外的其他非法證據(jù)，由于這些證據(jù)本身比較特殊，在庭前階段審查恐會造成不必要的訴訟資源的浪費，而且如果單純的程序?qū)彶榭赡軙?dǎo)致有失公正，因此，對于這部分的證據(jù)，一般允許在庭審中提出非法證據(jù)排除的申請。

3.程序的救濟效力。確實有證據(jù)證明一審判決所依據(jù)的證據(jù)是非法取得的，或者因為某些特殊理由在一審當(dāng)中無法發(fā)現(xiàn)的非法取證的，均可以在二審中提出，二審法院應(yīng)就此啟動證據(jù)合法性調(diào)查程序。一旦查實證據(jù)是非法取得的，二審法院應(yīng)當(dāng)以一審違法程序為由，將案件發(fā)回重審，這是兼顧效率與公平的應(yīng)有之義。（作者單位：東莞市第二市區(qū)人民檢察院）

注解：

①宋英輝等《外國刑事訴訟法》 北京：法律出版社 2006年版，第186頁

②陳瑞華 《刑事訴訟的前沿問題》 北京：中國人民大學(xué)出版社 2005年版第617頁