基金項目：四川省教育廳人文社科重點研究基地“彝族文化研究中心”研究項目：“彝族民事習(xí)慣法的民法適用問題研究”（YZWH1317）

摘 要：涼山彝族聚居區(qū)特殊困難兒童的權(quán)益保護是一個相當(dāng)突出的社會問題。目前國家和社會團體多是從民政救助、教育救助、醫(yī)療救助以及項目救助等方面采取了多方幫扶措施，但從法律層面上如何救助還是一塊短板?；诖?，文章在對涼山彝族聚居區(qū)特殊困難兒童概況做出介紹的基礎(chǔ)上，從救助特殊困難兒童在法律層面存在的問題和路徑兩個方面對該問題進行了詳細探討，以切實保障特殊困難兒童合法權(quán)益，促進和諧涼山建設(shè)。

關(guān)鍵詞：涼山彝族；特殊困難兒童；法律；問題

作者簡介：

巫洪才（1970.8-），男，四川冕寧縣人，碩士，副教授，涼山州仲裁委員會仲裁員，從事民族法學(xué)研究。

陳遠菊（1974.10-），女，四川西昌市人，中教二級教師，從事民族教育研究。

[中圖分類號]：D432.7 [文獻標(biāo)識碼]：A

[文章編號]：1002-2139（2013）-23--02

涼山彝族自治州位于四川省西南部，面積6.03萬平方公里，轄17個縣市。據(jù)2010年11月第六次全國人口普查：全州常住人口為4532809人，漢族人口為2155357人，占47.55%；少數(shù)民族人口為2377452人，占52.45%。其中：彝族人口為2226755人，占49.13%。特殊困難兒童主要集中于布托、昭覺、金陽、越西、美姑、甘洛、喜德、普格、雷波9個彝族聚居縣。其合法權(quán)益的維護已經(jīng)成為了一個突出的社會問題，特別是法律層面的救助更是一塊短板，有必要展開深入的研究。

一、涼山特殊困難兒童概況

特殊困難兒童，根據(jù)《涼山州特殊困難兒童救助管理實施辦法（試行）》第六條界定為：具有我州戶籍的、非父母雙亡，但事實無父母撫養(yǎng)的18周歲以下不具有獨立生活能力的未成年人。其確定標(biāo)準(zhǔn)為：父親死亡，母親改嫁或失蹤無人撫養(yǎng)的。母親死亡，父親失蹤無人撫養(yǎng)的；父母一方死亡，另一方服刑或勞動教養(yǎng)的；父母雙方服刑或勞動教養(yǎng)的；父母一方死亡，另一方重殘或喪失勞動能力的；父母雙方重殘、重病喪失勞動能力的；經(jīng)當(dāng)?shù)乜h市人民政府認定的其他特殊情況。

截止2011年底，涼山州共有特殊困難兒童和孤兒26665名，其中特殊困難兒童20499名，占76.88%，孤兒6166名，占23.12%。9個彝族聚居縣，共有特殊困難兒童19377名，占總數(shù)的94.53%，其他8市縣共1122名、占總數(shù)的5.47%。涼山特殊困難兒童的形成除與其相對落后的經(jīng)濟文化和毒品艾滋病蔓延有很大關(guān)系，還與彝族習(xí)慣法的負面影響有關(guān)。

二、救助特殊困難兒童在法律層面存在的問題

（一）彝族習(xí)慣法與現(xiàn)行法律的沖突問題

1、監(jiān)護沖突問題

按照彝族習(xí)慣法規(guī)定，對父母雙亡或喪失監(jiān)護能力的情況，由爺爺奶奶監(jiān)護，不允許外公外婆監(jiān)護，更不能讓政府或外人收養(yǎng)；對父親死亡，母親如要改嫁，須經(jīng)男方家族同意，同時不得帶走小孩，孩子由爺爺奶奶照顧，如果爺爺奶奶過世，由叔叔供養(yǎng)，沒有叔叔的，由家族供養(yǎng)。加之彝族農(nóng)村的計劃生育政策是可以生育3個子女，而計劃生育政策在山區(qū)推行較為困難，超生現(xiàn)象并不少見，使得這一問題更加突出；同時被監(jiān)護人財產(chǎn)的保管也有問題。國家對父母雙亡的孤兒每月有600元的政策補貼，對特殊困難兒童也有一定補貼。而據(jù)課題組的調(diào)研，這些救濟補貼大多是用于對整個家庭的救濟，甚至有個別監(jiān)護人將這些補貼挪作他用或吸毒。

2、繼承沖突問題

依彝族習(xí)慣法，婦女和兒童的繼承權(quán)相對被剝奪，他們的合法權(quán)益受到侵害。彝族家庭中女兒出嫁時，以嫁妝（牛羊、服裝、金錢的形式）一次性分給女兒部分財產(chǎn)，小兒子之外的成年兄弟之間則在分家時將財產(chǎn)（牛羊、土地、金錢）分給他們，最小的兒子跟隨父母生活，剩下的部分財產(chǎn)連同不動產(chǎn)都歸其所有，老人的養(yǎng)老送終也就成了他的主要義務(wù)，死者留下的小孩自然也由家族照顧。

3、離婚沖突

彝族習(xí)慣法強調(diào)離婚的過錯責(zé)任而非感情破裂。在彝區(qū)，被離異的婦女不僅自身再婚難，同時其家人也會為此蒙羞，喜新厭舊者，將會為自己的行為承擔(dān)沉重的經(jīng)濟賠償責(zé)任。因此彝族夫妻如感情破裂一般不會選擇到法院訴訟，更多的是選擇放棄子女外出務(wù)工或離家出走后多年不回。在其離家期間，如果另一方由于死亡、傷殘、服刑而無力照顧子女，這些孩子也就成了特殊困難兒童。

4、糾紛解決途徑?jīng)_突

特殊困難兒童合法權(quán)益受到侵害后，依常理可以到法院起訴維護自己的合法權(quán)益。但彝族千百年來解決糾紛的主要途徑是通過民間司法官“德古”進行調(diào)解，認為“打官司”是丟臉的事情。而法院又受訴權(quán)自由的限制，不能主動干預(yù)糾紛，強制訴訟。這造成法院在解決特殊困難兒童時的最大審判職能障礙。

（二）特殊困難兒童的人身傷害問題

一是特殊困難兒童遭受他人人身傷害，在彝區(qū)生活貧困的地區(qū)，侵權(quán)責(zé)任人因無能力賠償導(dǎo)致特殊困難兒童不能得到及時的救治，人民法院也因被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行而陷入執(zhí)行不能的困境。二是特殊困難兒童造成他人人身傷害，自己的家庭及監(jiān)護人無力承擔(dān)賠償費用，導(dǎo)致特殊困難兒童從貧困走向極度貧困。三是學(xué)校為解決特殊困難兒童的學(xué)習(xí)和生活，采取多種形式讓特殊困難兒童吃住在學(xué)校。當(dāng)特殊困難兒童在學(xué)校發(fā)生意外傷害事件時，學(xué)校又要承擔(dān)高額的賠償費用，學(xué)校的風(fēng)險進一步加大，對此苦不堪言。

（三）社會捐贈問題

社會上的愛心人士及慈善機構(gòu)最擔(dān)心捐贈不能真正用于特殊困難兒童的學(xué)習(xí)生活，他們一般要找一個中間機構(gòu)（學(xué)?；虼迳缃M織）作為保障，讓其保管善款。而中間機構(gòu)又擔(dān)心捐贈人反悔或特殊困難兒童監(jiān)護人無理支取善款，或遭受公眾質(zhì)疑善款的使用，怕將來發(fā)生糾紛禍及自身，他們需要在法律上尋找一個支點。

（四）特殊困難兒童心理及犯罪問題

特殊困難兒童由于父母之愛的缺失、家庭教育的滯后，心理負擔(dān)沉重。有的沉默寡言，有的自卑，有的性格暴躁。在貧困的壓力和金錢的誘惑下，最讓人擔(dān)心的是他們可能重蹈上一輩的覆轍——吸毒、販毒、運毒。另外，還有私人企業(yè)違反勞動管理法規(guī)，雇傭未滿16周歲的特殊困難兒童從事超強體力勞動，或者讓其在危險環(huán)境下從事勞動，使特殊困難兒童的身心受到傷害，影響其健康成長。

三、特殊困難兒童法律救助路徑

（一）找準(zhǔn)習(xí)慣法與國家法的融合點，有效維護特殊困難兒童合法權(quán)益

1、指定或更換監(jiān)護人，加大政府及村社組織對監(jiān)護人的監(jiān)督力度

特殊困難兒童父母雙亡或喪失監(jiān)護能力的情況，應(yīng)當(dāng)嚴格按照法律確保外祖父母的法定監(jiān)護職責(zé)；對父親死亡，母親改嫁的情況。如果母親有條件履行監(jiān)護職責(zé)而又不履行且情節(jié)惡劣的，應(yīng)按照《刑法》261條遺棄罪的相關(guān)規(guī)定進行處理。如果改嫁的母親有能力且愿意履行監(jiān)護職責(zé)，而受到男方家族阻攔的，法院應(yīng)按照法律規(guī)定將孩子交由母親監(jiān)護；對發(fā)生爭當(dāng)或推脫擔(dān)任監(jiān)護人的情形且協(xié)商不成的，可以由特殊困難兒童父母生前所在單位或特殊困難兒童住所地的居委員會、村委員會指定，對指定仍有異議的，由人民法院指定；對被監(jiān)護人的財產(chǎn)保管的問題。對“救助家庭”的情況，法律監(jiān)管較難，但對私自挪用和用于吸毒的，學(xué)校、村民委員會和相關(guān)組織應(yīng)主動干預(yù)，對勸說無效的，應(yīng)積極協(xié)調(diào)公安機關(guān)進行干預(yù)，對吸毒人員，不能再讓其承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)，可以重新指定監(jiān)護人，同時強制戒毒。

2、切實保護特殊困難兒童合法繼承權(quán)

在司法實踐中，對有損婦女兒童合法權(quán)益的習(xí)慣法，我們必須按照《繼承法》中法定繼承、遺囑繼承等相關(guān)規(guī)定進行分配。同時從保護婦女兒童合法權(quán)益的角度出發(fā)，可以在份額上向婦女兒童傾斜，適當(dāng)多分。對其得到的遺產(chǎn)可以指定最為有益的監(jiān)護人代為保管，以確保這些財產(chǎn)真正用于改善特殊困難兒童的營養(yǎng)、生活、學(xué)習(xí)、衛(wèi)生、醫(yī)療等條件，讓其享有更好的生活和接受更好的教育。

3、倡導(dǎo)婚姻自由，解決彝區(qū)小孩只能隨父親生活的習(xí)慣問題

必須在彝區(qū)大力進行法制宣傳，倡導(dǎo)婚姻自由，消除感情破裂夫妻離婚的心理壓力；同時通過審理此類案件，解決彝區(qū)小孩只能隨父親生活的習(xí)慣問題。對一方父或母死亡，另一方失蹤（達到宣告死亡條件）的，法院可以宣告死亡，使特殊困難兒童的身份轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮聝骸?，從而享有國家對孤兒的相關(guān)福利政策，減少棄養(yǎng)現(xiàn)象的發(fā)生。

4、以推行“德古”為法院特邀陪審員的方式，完善“大調(diào)解”機制

在糾紛途徑的沖突問題上，選聘彝族中有威望的民間司法官“德古”為法院的特邀陪審員的做法值得提倡，這是把習(xí)慣法融入現(xiàn)行法律調(diào)處糾紛的較好方式。一是可以通過“德古”宣講法律，普及法律知識；二是通過“德古”調(diào)解，能夠解決一些彝族習(xí)慣與現(xiàn)行法律相沖突而引發(fā)的矛盾，盡可能減少群體事件。涼山兩級法院選聘彝族中有威望的“德古”為法院特邀人民陪審員的做法，已經(jīng)取得很好社會效果，受到黨委、政府及群眾的贊同和認可。這樣通過“訴調(diào)對接”的機制完善，將特殊困難兒童監(jiān)護、繼承、財產(chǎn)、人身損害賠償?shù)雀鞣N民事糾紛置于法院的監(jiān)管下，并充分發(fā)揮特邀人民陪審員優(yōu)勢，較好保護特殊困難兒童合法權(quán)益。

（二）加大對特殊困難兒童人身傷害案件的審理，建議由政府為特殊困難兒童購買意外傷害保險

一是特殊困難兒童屬未成年人，他們的人身受到傷害或造成他人傷害的責(zé)任劃分在相關(guān)民事法律上都有明確規(guī)定。但要解決侵權(quán)責(zé)任人無力承擔(dān)賠償費用的問題，短期只能通過社會救助來解決，長遠則要通過發(fā)展彝區(qū)經(jīng)濟，提高人民生活水平來解決。二是特殊困難兒童在學(xué)校等教育機構(gòu)發(fā)生意外傷害事件的，依照《侵權(quán)責(zé)任法》之規(guī)定，學(xué)校應(yīng)當(dāng)對沒有盡到教育、管理職責(zé)的承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于學(xué)校增大的風(fēng)險，我們建議可以由政府出錢，學(xué)校為特殊困難兒童購買意外傷害險，以此減輕學(xué)校負擔(dān)，同時對特殊困難兒童來說也是一種人身保障。

（三）第三方、捐贈方、特殊困難兒童監(jiān)護人三方共同簽訂捐贈協(xié)議，減少糾紛的發(fā)生

對愛心人士、社會團體等捐贈的款項的確應(yīng)該由第三方（學(xué)校、民政組織）進行管理，同時第三方、捐贈方、特殊困難兒童監(jiān)護人可以共同簽訂捐贈協(xié)議，并且在協(xié)議上明確各方的權(quán)利義務(wù)和職責(zé)。這樣，既可以避免監(jiān)護人濫用善款的情況，也可以減少糾紛的發(fā)生，保證?？顚Ｓ?，維護特殊困難兒童的合法權(quán)益。

（四）嚴厲打擊毒品犯罪，加強法制宣傳，引導(dǎo)特殊困難兒童走上健康人生軌道

全州各級司法機關(guān)應(yīng)努力消除毒品犯罪給社會帶來的危害，從源頭上遏制特殊困難兒童的產(chǎn)生。對由法院判處刑罰而服刑的特殊困難兒童父母，法院應(yīng)定期對這些特殊困難兒童進行回訪，及時掌握和解決他們的生活學(xué)習(xí)等問題。對在審理特殊困難兒童案件中發(fā)現(xiàn)需要相關(guān)職能部門配合和解決的問題，應(yīng)本著保護特殊困難兒童合法權(quán)益的原則，向相關(guān)部門和所在地的黨委、政府提出司法建議；對私人企業(yè)對特殊困難兒童違法用工的情況，如果構(gòu)成犯罪，應(yīng)按照《刑法》244條雇傭童工從事危重勞動罪定罪處罰，絕不手軟；針對特殊困難兒童心理矯正問題，司法機關(guān)應(yīng)派出精干力量兼任學(xué)校的法制教師或者出任法制副校長，加大法律宣傳和矯治力度，重點關(guān)注有犯罪苗頭的特殊困難兒童，及時糾正其不良習(xí)慣，幫助其走上正常的人身軌道，并呼吁全社會共同關(guān)心呵護特殊困難兒童的健康成長。

（五）、對涉及特殊困難兒童的案件.人民法院開辟快速通道，加大對特殊困難兒童的司法救助力度

司法文明是人民法院的宗旨，在受理涉及維護特殊困難兒童合法權(quán)益的案件時，可以依照相關(guān)法律規(guī)定減、免訴訟費，同時做到快立、快審、快結(jié)、快執(zhí)；對其申請宣告死亡的案件，申請人交付公告費有困難的，公告費由法院墊付。通過這些措施從司法角度最大化維護特殊困難兒童的合法權(quán)益。

總之，從法律的層面上探討保護和救助特殊困難兒童的合法權(quán)益必將為構(gòu)建和諧涼山、創(chuàng)新社會管理發(fā)揮重要的司法保障作用，具有重大的社會和現(xiàn)實意義。

參考文獻：

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