摘 要：刑事公訴案件和解制度的實(shí)施在中國雖然具有重大的社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義，但其適用中所具有的潛在風(fēng)險(xiǎn)也相當(dāng)巨大，有必要通過更精細(xì)的司法適用程序設(shè)計(jì)來加以避免。因此文章以權(quán)利保障和權(quán)力制約為視角，從當(dāng)事人的訴權(quán)和保障訴權(quán)兩個(gè)方面論述了刑事公訴案件和解程序的進(jìn)一步完善，以期促成該制度的正確適用，實(shí)現(xiàn)立法設(shè)計(jì)的目的與價(jià)值。

關(guān)鍵詞：刑事和解；程序；當(dāng)事人

作者簡介：陸曉萍（1980.10-），女，四川冕寧縣人，主要從事刑事法學(xué)研究，法學(xué)講師，碩士。

[中圖分類號(hào)]：D914 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]：A

[文章編號(hào)]：1002-2139（2013）-23--02

2013年1月1日開始實(shí)行的《中華人民共和國刑事訴訟法》277、278、279條標(biāo)志著刑事公訴案件和解制度從理論的爭論走向了實(shí)踐的適用，由于該理論與中國傳統(tǒng)以和為貴的社會(huì)治理有極大暗合之處，在基層容易獲得認(rèn)同，同時(shí)也更易發(fā)生變異，沖擊刑事法治的建設(shè)。因此，在司法的實(shí)踐中，我們應(yīng)進(jìn)一步完善該制度的適用程序。

一、刑事和解程序進(jìn)一步完善的必要性

刑事和解的價(jià)值在于恢復(fù)性正義，追求社會(huì)和諧?；謴?fù)性正義的司法并不追求罪與罰的實(shí)體結(jié)果，其所關(guān)注的是通過當(dāng)事人雙方在調(diào)停人的主持下進(jìn)行述說、溝通、商談的方式，使被害人因犯罪行為所受傷害能夠得以補(bǔ)償，心理創(chuàng)傷得以平復(fù)，對(duì)加害人的仇視情緒得以消除，同時(shí)加害人能夠真正認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤并產(chǎn)生悔改之意，使被犯罪所破壞的和諧社區(qū)關(guān)系得以修復(fù)。因此，其作為一種新型的刑事訴訟模式，符合刑罰輕緩化的時(shí)代發(fā)展方向。但由于其始終要受制于中國人治法文化傳統(tǒng)的影響和基層習(xí)慣法治理土壤的干擾，再加之粗疏而不精細(xì)的立法無法達(dá)到完美無缺的地步，在司法適用中也極易產(chǎn)生一些潛在風(fēng)險(xiǎn)。

首先為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人“雙贏”的目的，可能削減刑罰的預(yù)防功能；其次刑事和解無形中擴(kuò)大了司法權(quán)和法官的自由裁量權(quán)，使得權(quán)力尋租等司法腐敗現(xiàn)象滋生的幾率大增；再次刑事和解中，由于“人性”的兩面性，也可能使其背離保護(hù)雙方當(dāng)事人權(quán)利的初衷。即被害人為創(chuàng)造和解機(jī)會(huì)，可能再次遭受二次傷害。加害人為追求從寬結(jié)果，也可能承受不公正的處遇。刑事和解對(duì)“法律面前人人平等”的司法理念具有一定的沖擊性，刑事和解通過賠償來換取被害人的諒解，可能成為“富人的專利”，經(jīng)濟(jì)上的不平等滲透到司法領(lǐng)域，一定程度上背離了普遍性人權(quán)理念，客觀上的“同罪異罰”、“賠錢減刑”效果，一定程度上損害著法律的公平性。

刑事和解制度潛在的風(fēng)險(xiǎn)，可能危及公平正義的底線。要防范刑事和解制度的風(fēng)險(xiǎn)，堅(jiān)守住刑事司法正義的底線，實(shí)現(xiàn)刑事和解制度的價(jià)值追求，必須進(jìn)一步在司法中完善刑事公訴案件的和解程序。

二、刑事和解程序中當(dāng)事人訴權(quán)的完善

程序的完善上首先要對(duì)當(dāng)事人“授權(quán)”，比較《刑事訴訟法》279條和172條規(guī)定可以看出：我國的公訴案件刑事和解中，即使被害人表示不追究加害人的刑事責(zé)任，也不能當(dāng)然的產(chǎn)生終結(jié)刑事訴訟的法律后果。而172條規(guī)定自訴案件的和解是具有終結(jié)訴訟、免予追究刑事責(zé)任的效力。因此在公訴案件刑事和解中，無論是被告人，還是被害人都只享有程序意義上的訴權(quán)和民事賠償數(shù)額的實(shí)體處分權(quán)，而不享有刑事實(shí)體處分權(quán)。因此，如何保障當(dāng)事人所享有的主體權(quán)利在構(gòu)建刑事和解程序中既是不可缺少的價(jià)值因素，也是對(duì)司法權(quán)擴(kuò)張進(jìn)行有效制約的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。

（一）程序知情權(quán)

當(dāng)事人有權(quán)知道自己所涉案件是否符合刑事和解的條件、可供選擇的和解模式、選擇和解的法律后果，以及自己在和解中所享受的權(quán)利和應(yīng)盡的義務(wù)等。

（二）程序選擇權(quán)

作為被告人一方，對(duì)于法律允許和解的案件，其有權(quán)自由選擇認(rèn)罪或不認(rèn)罪，是否同意與被害人和解；作為被害人一方，對(duì)于符合刑事和解條件的案件，也有權(quán)提出、接受或者拒絕適用和解程序。作為刑事訴訟當(dāng)事人的被告人和被害人則都有權(quán)選擇是否通過刑事和解程序解決案件和通過何種和解模式解決案件。就目前可采用的刑事和解模式學(xué)界對(duì)被害人與加害人自行和解與人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解兩種模式基本沒有異議，但關(guān)于司法調(diào)解的模式則有不同看法。[1]據(jù)修改后的刑訴法第278條的規(guī)定筆者認(rèn)為可以包括司法調(diào)解的模式。

（三）程序參與權(quán)

作為犯罪行為的被害人及家屬通常都有著表達(dá)個(gè)人意愿和陳述所受創(chuàng)傷的強(qiáng)烈愿望，并希望通過一種傾訴和溝通機(jī)制來減輕精神上的痛苦和壓力。如果加害人能在那種由加害人、被害人及其近親屬、基層組織、單位代表共同參加的和解會(huì)議上向被害人真誠賠禮道歉，這往往會(huì)使被害人的自尊心得到較大的滿足，所受到的心理創(chuàng)傷得到有效的撫平。同時(shí)加害人通過與被害人的對(duì)語，更能深入地了解和感受自己的犯罪行為給被害人及家屬帶來的痛苦與傷害，進(jìn)而激發(fā)其社會(huì)責(zé)任感，促使其真誠悔罪。所以如何保障雙方當(dāng)事人充分參與和解程序，面對(duì)面的溝通交流是構(gòu)建刑事和解程序不可忽視的價(jià)值因素。

（四）程序申訴權(quán)

在刑事和解過程中，為防止司法人員濫用司法權(quán)，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人對(duì)和解協(xié)議處理的程序申訴權(quán)，即當(dāng)公安機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由不向檢察機(jī)關(guān)提出從寬處理的建議時(shí)，當(dāng)事人可以向上級(jí)機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)申訴；當(dāng)檢察機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由不向法院提出從寬處理的建議時(shí)，當(dāng)事人可以向其上級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出申訴。

三、刑事和解程序中當(dāng)事人訴權(quán)保障的各項(xiàng)程序完善

要有效地制約權(quán)力，不僅要對(duì)當(dāng)事人“授權(quán)”，更要對(duì)司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人的“行權(quán)”輔之以嚴(yán)密的程序，以保障法律賦予各主體在刑事和解中的權(quán)利。

（一）刑事和解的告知程序

權(quán)利告知程序?qū)τ诒Ｕ习讣p方當(dāng)事人的知情權(quán)和行使程序選擇權(quán)具有極為重要的意義。由于在刑事訴訟的偵查、審查、審判階段都可以啟動(dòng)刑事和解程序，因此辦案機(jī)關(guān)在啟動(dòng)刑事和解程序之前，應(yīng)當(dāng)以書面方式將有關(guān)內(nèi)容告知當(dāng)事人。

（二）刑事和解的參與程序

對(duì)于如何保障被害人和被告人及其代理人、辯護(hù)人，尤其是被羈押的被告人，充分參與和解程序，無論是之前各地開展的和解模式的探索，還是刑事訴訟法的修改都被忽略了。實(shí)踐中，對(duì)于那些被羈押在看守所的被告人來說，通常只能通過調(diào)解機(jī)構(gòu)或者家屬與被害人達(dá)成和解協(xié)議、而且即便是加害人與被害人共同參與調(diào)解時(shí)，無論是司法人員還是人民調(diào)解機(jī)構(gòu)，在主持雙方和解時(shí)，往往都是對(duì)雙方進(jìn)行道德和法制教育，將說服勸導(dǎo)工作重點(diǎn)放在經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額和標(biāo)準(zhǔn)上面，使調(diào)解過程充滿了“批評(píng)教育”和“討價(jià)還價(jià)”的氣氛，被害人很難獲得減緩精神痛苦和消除心理創(chuàng)傷的機(jī)會(huì)，加害人也喪失了直接傾聽被害人敘說其傷痛的機(jī)會(huì)，即便是有悔罪表現(xiàn)，但其真誠性也大打折扣?？梢哉f，過分糾纏于經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額的確定，而忽略了被害人與加害人之間精神層面的交流和溝通，這是目前刑事和解程序中存在的最大問題，而這一問題只能通過規(guī)范性的程序設(shè)計(jì)才能加以保證。

為確保當(dāng)事人充分參與和解過程，筆者認(rèn)為應(yīng)明確規(guī)定，刑事和解一般應(yīng)在辦案機(jī)關(guān)所在地采用會(huì)議的形式進(jìn)行，由辦案機(jī)關(guān)召集雙方當(dāng)事人、調(diào)解人、辯護(hù)人、代理人、當(dāng)事人的家庭成員、受案件影響的社區(qū)代表等參加會(huì)議，面對(duì)面進(jìn)行交談。若加害人被羈押，辦案機(jī)關(guān)還應(yīng)負(fù)責(zé)將加害人由羈押場所押解到和解會(huì)議現(xiàn)場；對(duì)于當(dāng)事人選擇人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解模式的，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)委托人民調(diào)解委員會(huì)等社會(huì)調(diào)解機(jī)構(gòu)擔(dān)任調(diào)解人，并將調(diào)解人名單提供給雙方當(dāng)事人，對(duì)于人民調(diào)解員擔(dān)任調(diào)解人的，和解會(huì)議應(yīng)當(dāng)由中立的調(diào)解人主持，辦案機(jī)關(guān)不得參與調(diào)解方案的提出。

（三）刑事和解的審查程序

根據(jù)刑事訴訟法修正案第278條之規(guī)定，司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事和解的審查應(yīng)當(dāng)包含自愿性與合法性二個(gè)內(nèi)容。

1、對(duì)和解自愿性的審查

刑事和解的達(dá)成，全賴被害人、被告人之間是否就案件的處理方式達(dá)成了合意，所以司法機(jī)關(guān)應(yīng)將對(duì)自愿性的審查作為判斷協(xié)議效力的重點(diǎn)和關(guān)鍵性步驟。而且從理論上說，被害人、被告人可以基于意思自治達(dá)成任何內(nèi)容的協(xié)議，即使所達(dá)成的賠償數(shù)額超過了法定的賠償標(biāo)準(zhǔn)，只要是雙方自愿，司法機(jī)關(guān)也不能干涉。這里的問題是司法機(jī)關(guān)應(yīng)如何對(duì)自愿性進(jìn)行審查，特別是由當(dāng)事人自行達(dá)成的和解和由人民調(diào)解委員會(huì)主持達(dá)成的和解。筆者認(rèn)為，一般應(yīng)在辦案機(jī)關(guān)所在地采用會(huì)議的形式進(jìn)行，其目的就在于方便司法機(jī)關(guān)對(duì)和解自愿性的審查，在這兩種模式下，辦案機(jī)關(guān)雖不主持調(diào)解，也不參與調(diào)解方案的提出，但可以監(jiān)督雙方當(dāng)事人的和解過程，確保當(dāng)事人在和解談判過程中的自由意志，在雙方達(dá)成合意后，辦案人員還應(yīng)就協(xié)議是否是雙方在沒有受到任何脅迫的情況下自愿達(dá)成詢問當(dāng)事人和其他有關(guān)人員，并記錄在卷以備后查。

2、對(duì)和解合法性的審查

對(duì)和解合法性的審查主要就是對(duì)協(xié)議內(nèi)容的審查，新的刑事訴訟法對(duì)和解協(xié)議的內(nèi)容未作規(guī)定，筆者認(rèn)為一個(gè)完整的和解協(xié)議至少應(yīng)包含三個(gè)方面的意思表示：一是加害人真誠悔罪、賠禮道歉的意思表示；二是加害人對(duì)被害人提供經(jīng)濟(jì)賠償?shù)囊馑急硎荆蝗潜缓θ藢?duì)加害人表示諒解，并既往不咎或的意思表示。對(duì)和解協(xié)議“合法性”的審查不能做過于形式化的理解，只要雙方達(dá)成的合意中沒有包含違背公序良俗的內(nèi)容，沒有超出刑事實(shí)體處分權(quán)，都應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為有效。

（四）刑事和解的處理程序

1、和解協(xié)議達(dá)成并實(shí)際履行的處理程序

根據(jù)刑訴法修正案第279條之規(guī)定，和解協(xié)議達(dá)成后，在不同的刑事訴訟階段刑事和解的處理程序有所不同：公安機(jī)關(guān)可以向檢察院提出從寬處理的建議。檢察院可以作出不起訴的決定或向法院提出從寬處理的量刑建議。法院可據(jù)刑事和解協(xié)議對(duì)被告人從寬處罰。[2]

需特別指出的是，雖然各辦案機(jī)關(guān)都不是刑事和解協(xié)議的簽訂主體，和解協(xié)議的內(nèi)容也不涉及案件應(yīng)如何處理的問題，但這并不等于辦案機(jī)關(guān)可以視和解協(xié)議的達(dá)成而不顧，任意地處置案件；雖然法條中均規(guī)定是“可以”，但這也并不意味著辦案機(jī)關(guān)“既可以，也不可以”，因?yàn)榱⒎ㄒ褜⑿淌潞徒鈪f(xié)議的達(dá)成作為一個(gè)法定的從寬處理情節(jié)，原則上法院都應(yīng)對(duì)被告人從寬處罰，否則就會(huì)導(dǎo)致刑事和解制度形同虛設(shè)，和解協(xié)議的重要性嚴(yán)重縮水，刑事和解的功能也無法實(shí)現(xiàn)。

2、和解協(xié)議達(dá)成未實(shí)際履行的處理程序

實(shí)踐中存在著當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后未實(shí)際履行或未全部履行時(shí)一方當(dāng)事人反悔的情形，對(duì)此應(yīng)如何處理，涉及到對(duì)和解協(xié)議的效力的認(rèn)定問題。根據(jù)刑事訴訟法修正案第278條的規(guī)定，在協(xié)議達(dá)成后都需經(jīng)辦案機(jī)關(guān)對(duì)和解的自愿性和合法性進(jìn)行審查，并由辦案機(jī)關(guān)主持制作和解協(xié)議書，因此經(jīng)辦案機(jī)關(guān)審查后的和解協(xié)議原則上都應(yīng)合法有效，對(duì)雙方當(dāng)事人都有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議履行。但并非所有經(jīng)辦案機(jī)關(guān)審查后的和解協(xié)議都具有強(qiáng)制執(zhí)行力，只有經(jīng)法院審查確認(rèn)的和解協(xié)議才具有強(qiáng)制執(zhí)行力；也并非和解協(xié)議的所有內(nèi)容都具有強(qiáng)制執(zhí)行力，只有其中的經(jīng)濟(jì)賠償部分才具有強(qiáng)制執(zhí)行力。根據(jù)《人民調(diào)解法》第33條規(guī)定，經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，經(jīng)法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效后具有強(qiáng)制執(zhí)行力，為了與此規(guī)定相銜接，應(yīng)當(dāng)賦予經(jīng)法院確認(rèn)后的刑事和解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行力。對(duì)當(dāng)事人在實(shí)際履行中的反悔情形可依不同情況予以處理：

（1）被害人反悔導(dǎo)致和解協(xié)議未履行或未完全履行的情形

被害人在和解協(xié)議達(dá)成后，經(jīng)濟(jì)賠償全部或部分履行完畢后可能會(huì)反悔，對(duì)加害人不予諒解。對(duì)此應(yīng)分不同情況予以處理，若被害人反悔發(fā)生在偵查或?qū)彶槠鹪V階段，且是以加害人有欺詐、脅迫為由反悔的，經(jīng)辦案機(jī)關(guān)審查屬實(shí)的，應(yīng)對(duì)和解協(xié)議不予確認(rèn)，返回常規(guī)訴訟程序的決定，對(duì)被告人已實(shí)際履行的部分不予返還。若被害人的反悔發(fā)生在審判階段，經(jīng)法院審查確認(rèn)加害人有脅迫、欺詐情形的，對(duì)此前達(dá)成的和解協(xié)議不予確認(rèn)，和解程序終結(jié)，恢復(fù)原有的訴訟程序。

（2）加害人反悔導(dǎo)致和解協(xié)議未履行或未完全履行的情形。

一是加害人確屬因客觀原因不能履行，被害人同意延期履行并予以諒解的，若經(jīng)法院確認(rèn)，和解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行力，在加害人有能力履行時(shí)，被害人可向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。若被害人不同意延期履行并不諒解的，和解程序終結(jié)，恢復(fù)原訴訟程序。

二是加害人無正當(dāng)理由拒絕履行和解協(xié)議的，若經(jīng)法院確認(rèn)，和解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行力，被害人可向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，公安和檢察機(jī)關(guān)可以不提出從寬處理的建議，法院也可以不對(duì)被告人從寬處理。

三是加害人以受到被害人脅迫、欺詐為由拒絕履行的，經(jīng)辦案機(jī)關(guān)審查屬實(shí)，應(yīng)對(duì)和解協(xié)議不予確認(rèn)，并終止和解程序，恢復(fù)原訴訟程序，已履行的賠償部分應(yīng)返還加害人。

總之，我們必須從訴權(quán)和保障訴權(quán)的程序兩個(gè)方面加強(qiáng)刑事和解程序的完善，促成刑事和解制度的正確適用，以加速我國刑事法治的建設(shè)與進(jìn)步。

注釋：

[1]鄭麗萍.比較法研究[J].比較法研究，2013（2）。

[2]中華人民共和國刑事訴訟法（實(shí)用版）[Z].北京：中國法制出版社，2013：250。