摘要：成立徇私舞弊不移交刑事案件罪應(yīng)以“明知”為要素，對明知的理解，應(yīng)該根據(jù)客觀情況來判斷當(dāng)事人是否知情，而將情節(jié)嚴(yán)重作為入罪標(biāo)準(zhǔn)也有不妥，建議在刑法條文中對該條予以修改。

關(guān)鍵詞：徇私舞弊不移交刑事案件罪；罪與非罪；界限

徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政執(zhí)法人員對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的刑事案件，徇私情、私利，偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假，不移交司法機關(guān)處理，情節(jié)嚴(yán)重的行為。罪與非罪的界限直接影響到定罪量刑。

一.成立本罪以“明知”為要素

1.對“明知”的理解

根據(jù)《刑法》地402條規(guī)定，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主觀方面是故意，即以明知為要素，明知應(yīng)當(dāng)將案件移交司法機關(guān)處理而故意不移交。這里，有人提出，有時候即使是過失也可以構(gòu)成本罪。比如，由于行政執(zhí)法人員的過失判斷將應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)的刑事案件當(dāng)作行政案件處理以致于造成重大嚴(yán)重后果時，如果不予以處罰則顯失公平。因此，對這種情況必須加以刑罰處理。筆者認為，這樣的理解是不妥的，一來本罪是故意犯罪，按照立法原意，刑法處罰的是由于行政執(zhí)法人員出于徇私舞弊的故意而實施的不移交刑事案件的瀆職行為，所以不宜將過失納入到本罪的主觀方面之中。二來對于由于過失判斷而不移交刑事案件致使造成重大嚴(yán)重后果的，可以按照玩忽職守罪定罪量刑即可，完全沒有必要打亂徇私舞弊不移交刑事案件罪的立法模式。

對行為人主觀上的明知的理解，司法實踐中存在不同的理解。第一種理解是確知，認為要成立本罪，必須要求行為人對執(zhí)法過程中涉及的刑事案件的危害程度、侵害的法益以及該所涉及罪名的刑事立案標(biāo)準(zhǔn)確切地知道，這樣才具備刑法上的明知要素，否則，就不能構(gòu)成本罪。第二種理解是應(yīng)知，即根據(jù)當(dāng)時情況行政執(zhí)法人員應(yīng)該做出一個初步判斷，只要根據(jù)客觀情況認為案件已經(jīng)超出了行政處罰的范疇，可能構(gòu)成犯罪，那么行政執(zhí)法人員就已具備了應(yīng)知要素。此時，如果該執(zhí)法人員仍舊不按照規(guī)定將案件移交給有管轄權(quán)的司法機關(guān)，就應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。第三種理解是可能說，即認為只要執(zhí)法人員對違法人有可能觸犯刑事犯罪的可能就可以認定行為人具備主觀上的明知。筆者認為，確知說的理解過意嚴(yán)格對執(zhí)法人員的要求過高，對行政執(zhí)法人員來說是不公平的，也不利于其本身行政管理只能的行使。而可能說的理解有過于寬泛之嫌疑。相比之下，應(yīng)知說顯得較為可取，比較符合實際情況。事實上，只要根據(jù)客觀情況，能夠判斷行為人在當(dāng)時對事情的真實情況不可能不知道，就應(yīng)當(dāng)認定明知要素的成立，即行為人具備了成立本罪的明知要素。在這種情況下，只要行政執(zhí)法人員不將案件移交給具有管轄權(quán)的司法機關(guān)，就可以成立本罪。

2.對“明知”的判斷

對徇私舞弊不移刑事案件罪的行為人的明知的判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者們主要存在以下幾種觀點。第一是主觀說，也稱之為行為人標(biāo)準(zhǔn)說，該說認為能否認定行政執(zhí)法人員具有明知要素，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其年齡、知識水平、社會經(jīng)驗等主觀能力進行判斷；第二是客觀說，該說認為判斷行為人是否具備明知要素，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)時的客觀證據(jù)情況，然后再根據(jù)普通人的認識標(biāo)準(zhǔn)判斷是否將案件移交司法機關(guān)，如若普通人的標(biāo)準(zhǔn)判斷就應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)，那么就當(dāng)然可以推定行政執(zhí)法人員也應(yīng)當(dāng)具備這樣的認識，即成立明知。第三是折中說，即折合前兩種學(xué)說的觀點，采取主客觀相統(tǒng)一的原則，對當(dāng)時情況進行綜合判斷，然后認定在當(dāng)時情況下行政執(zhí)法人員對案件是否應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)的明知與否。筆者認為，客觀說的觀點較為合理、科學(xué)，因為在當(dāng)時情況下，只有根據(jù)已經(jīng)收到的客觀的證據(jù)來進行判斷。我們都知道，在刑偵各機關(guān)內(nèi)部，行政執(zhí)法人員也有所不同，分為具體執(zhí)法人員和單位或部門主管人員。對于具體執(zhí)法人員而言明知的判斷，只需要根據(jù)當(dāng)時已經(jīng)收集到的各種證據(jù)證明執(zhí)法過程中所涉及的案件是否已經(jīng)超出了行政執(zhí)法的范圍，而需要刑法予以調(diào)整即可。如果根據(jù)客觀情況證明該案件已經(jīng)超過行政執(zhí)法的乏味，那么該案件就應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)處理，該行政執(zhí)法人員理應(yīng)被推斷為具備明知要素，此時如果不移交，就可以構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪。相反，如果根據(jù)當(dāng)時收集到的客觀情況認為所涉及的案件并為超出行政執(zhí)法的范圍，只需要按照行政執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn)進行執(zhí)法就可以了。而對于單位或部門的主管人員來說，要認定明知與否的標(biāo)準(zhǔn)只能是根據(jù)具體行政執(zhí)法人員的報告，如若該具體執(zhí)法人員將刑事案件的情況如實對主管領(lǐng)導(dǎo)作了匯報，那么該主管人員就已經(jīng)具備了明知要素。此時，該單位或部門主管人員如果作出不移交司法機關(guān)的決定，就可以成立徇私舞弊不移交刑事案件罪。

二.關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”

1.情節(jié)嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，對于行政執(zhí)法人員徇私舞弊不移交在行政執(zhí)法過程中涉及的刑事案件應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)處理而不移交，具備嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役。此外，對于造成嚴(yán)重結(jié)果的，則加重處罰，即處以三年以上七年以下有期徒刑。根據(jù)此規(guī)定，行政執(zhí)法人員徇私舞弊為移交應(yīng)當(dāng)移交的刑事案件，情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪。因此，情節(jié)嚴(yán)重已成為區(qū)分此罪罪與非罪的一個重要界限，同時也是檢查機關(guān)立案與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。那么，對于情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)該如何把握，換句話說就是怎樣才能算是情節(jié)嚴(yán)重呢？

根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第一章第12條的規(guī)定，對于徇私舞弊不移交刑事案件的行為，涉嫌下列情況之一的，應(yīng)予以立案：（1）對依法可能判處 3 年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；（2）3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及 3 名以上犯罪嫌疑人的；（3）司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)并提出意見后，無正當(dāng)理由仍然不予移交的；（4）以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續(xù)進行違法犯罪活動的；（5）行政執(zhí)法部門主管領(lǐng)導(dǎo)阻止移交的；（6）隱瞞、毀滅證據(jù)，偽造材料，改變刑事案件性質(zhì)的；（7）直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴(yán)重的；（8）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

根據(jù)此規(guī)定，只要行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中具備上述八種情形之一的，人民檢察院就應(yīng)當(dāng)予以立案偵查。

2.建議將“情節(jié)嚴(yán)重”的限制予以刪除

根據(jù)前面論述，情節(jié)嚴(yán)重已經(jīng)成為徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪構(gòu)成要件，只有具備此要件，才可能對犯罪嫌疑人予以刑事處罰。但在筆者看來，此規(guī)定存在很多問題，建議予以刪除，或者僅僅將其規(guī)定為法定刑升格的基礎(chǔ)，理由如下：

第一、徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主體是特殊的主體，帶有“公”的性質(zhì)。就本罪的社會危險性而言，主要來自行政執(zhí)法主體的不作為行為，即將應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)的刑事案件因徇私舞弊而不移交，這種情況下就會造成對犯罪分子的放縱，使得社會處于危險犯罪分子的威脅之中。這種嚴(yán)重的社會危害性理應(yīng)由處罰力度最大的刑法加以調(diào)整和矯正，而根據(jù)常理判斷，凡是由刑法予以調(diào)整的案件，都是具有嚴(yán)重的社會危害性的案件。因此可以說在本罪中，是否明確規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重與能否定罪并無必然的關(guān)系，反過來只能將其規(guī)定為家和總處罰的量刑情節(jié)，而不能將其作為犯罪成立的構(gòu)成要件。

第二、與包庇罪相比，同樣具有包庇的性質(zhì)，只是因為主體不同，本罪與包庇罪的入罪門檻或處罰標(biāo)準(zhǔn)存在嚴(yán)重的失衡。從犯罪的主體來看，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體是行政執(zhí)法人員，而包庇罪的主體是普通主體。按照常理，應(yīng)將徇私舞弊不移交刑事案件罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)制定比包庇罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)低，這樣才能體現(xiàn)國家從嚴(yán)治吏的政策和刑罰的公平性。其次，將二者從客觀方面加以比較可以發(fā)現(xiàn)，成立包庇罪只需要行為人在面對司法機關(guān)的詢問時做假證即可，而成立徇私舞弊不移交刑事案件罪，除了要求行為具有不移交刑事案件的不作為行為，還必須具備情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。這樣就出現(xiàn)這樣的情形，即同樣是包庇的行為，普通人的入罪標(biāo)準(zhǔn)比政府工作人員的入罪標(biāo)準(zhǔn)還要低，這顯然是不合理的。再有就是從法定刑上相比較，徇私舞弊不移交刑事案件罪的最高法定刑比包庇罪的最高法定刑要高的多，這對于同樣性質(zhì)的行為在法定刑上是存在很大失衡的。

第三、從司法實踐來看，取消情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定已經(jīng)具備相當(dāng)?shù)幕A(chǔ)。隨著我國法制的發(fā)展，立法越來越精確，越來越嚴(yán)謹，情節(jié)犯的范圍越來越少。而對于情節(jié)犯的處罰和適用，大量的司法解釋是必須的，到目前為止，除了較少范圍的情節(jié)犯缺乏相應(yīng)的司法解釋，絕大多數(shù)的情節(jié)犯都已經(jīng)通過司法解釋的方式將這些情節(jié)予以明確，因此可以得出結(jié)論，取消情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定，已經(jīng)具備了相當(dāng)?shù)幕A(chǔ)。

綜上所述，筆者認為，應(yīng)將徇私舞弊不移交刑事案件罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)的“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，轉(zhuǎn)而將其規(guī)定為提高法定刑的標(biāo)準(zhǔn)。（作者單位：中共河南省直機關(guān)黨校）

參考文獻：

[1]于改之，吳玉萍，徇私舞弊不移交刑事案件罪若干問題探究[J]，河北法學(xué)，2007（08）

[2]徐立，朱正余，徇私舞弊不移交刑事案件罪主體的認定[J]，河北法學(xué)，2004（05）