摘要：行政征收關(guān)于公共利益的界定至關(guān)重要，但是公共利益如何界定，何為公共利益在理論與實踐中仍然難以規(guī)范，擬借鑒美國在公共利益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以美國關(guān)于公共利益在行政征收中的相關(guān)程序及實踐標(biāo)準(zhǔn)評判公共利益的價值，努力完善行政征收中我國的公共利益。

關(guān)鍵詞：公共利益；征收；界定

一、難以界定的公共利益

行政征收必須僅限于以“公共利益”為目的，征收的概念以權(quán)利的永久性取得為核心，征收的范圍應(yīng)當(dāng)包括對所有權(quán)、用益物權(quán)以及其他財產(chǎn)權(quán)利的永久性取得。因此，征收的客體不僅限于“所有權(quán)”，也應(yīng)當(dāng)包括各種財產(chǎn)權(quán)利。

英國約翰·洛克說過：沒有私人物權(quán)的地方，就沒有公正。人們聯(lián)合組成國家并置身于政府管理之下的重大和主要的目的，是保護(hù)他們的私人財產(chǎn)。主權(quán)者的權(quán)力絕不允許擴(kuò)張到公共利益的需要之外，而應(yīng)當(dāng)是必須保障每個人的財產(chǎn)。從統(tǒng)治階級的利益看，雖然某些統(tǒng)治階級的眼前利益與被統(tǒng)治階級的利益是對立的，但從長遠(yuǎn)看，實際上并不對立，比如公民的義務(wù)教育、衛(wèi)生保健等，這部分利益就上升為國家利益，被統(tǒng)治者才會對統(tǒng)治者予以擁護(hù)。

我國憲法規(guī)定了征收必須是出于公共利益的需要這一限定性條款，但是何謂公共利益，《物權(quán)法》在起草制定的過程中，法學(xué)界、實務(wù)界均引起了廣泛關(guān)注以及熱烈的討論，最終法律并未對公共利益做出概念規(guī)定，采取了回避的態(tài)度。公民私有財產(chǎn)保護(hù)本應(yīng)通過法律規(guī)范加以確認(rèn)，但沒有法律概念的定義，這樣的法律條款無法成為保障私有財產(chǎn)的最后壁壘。政府的行政征收行為如何規(guī)范，最關(guān)鍵還是在于法律應(yīng)當(dāng)對公共利益做出界定，否則，即使憲法對征收是出于公共利益的需要做出了法律規(guī)定，但是華而不實，沒有真正起到保障公民私有財產(chǎn)的作用，只能淪為一款擺設(shè)。

公共利益具有極大的抽象性和不確定性，它涉及到價值矛盾的權(quán)衡，公民與政府之間對于財產(chǎn)的博弈。征收的合法利用，在一部分情況下，會實現(xiàn)公共價值，會對經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出貢獻(xiàn)；另一方面，相對于公民個人而言，征收會使私有財產(chǎn)所有者感到不安和恐慌，對行政征收會有抵觸。判斷公共利益應(yīng)當(dāng)考慮國家發(fā)展目標(biāo)、事業(yè)的公益性、受益對象的數(shù)量、效益與損害的比較、正當(dāng)法律程序等因素。①

“公共”兩個字，一般指的是公眾可以隨意使用，或者指的是不排除公眾使用，公眾在數(shù)量上是個開放的概念，公共利益所指向的受益人數(shù)的多少，并非可以用準(zhǔn)確的數(shù)量來定義，但是公共利益的范圍應(yīng)屬于非特定、非明確。每個國家的普通公民均可以成為直接或間接的公共利益受益主體，并且受益的公共利益應(yīng)當(dāng)是客觀存在的。不特定的受益主體是基于公共利益征收的普遍原則，若受益主體是特定的，但是為了兼顧社會公平，應(yīng)當(dāng)也認(rèn)為是公共利益。

公共利益體現(xiàn)在維護(hù)國家安全、促進(jìn)科教、發(fā)展經(jīng)濟(jì)、提高生活水平等方面，可能商業(yè)性開發(fā)在某種角度來看，也是符合上述某些方面特征，但商業(yè)性開發(fā)一般不認(rèn)為是因為公共利益。如我國實踐中常出現(xiàn)類似觀點：關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)，雖該行為定性為商業(yè)行為，但房地產(chǎn)開發(fā)，會增加就業(yè)、改善城市面貌、增加稅收等，這些有利因素被歸納為公共利益。顯然，這種觀點將一般的公益性歸為公共利益一類。

二、域外公共利益界定

世界范圍內(nèi)，各國對“公共利益”的概念有不同的認(rèn)定，也有不同的標(biāo)準(zhǔn)，大致上可以從三個類型概括：

（一）概括式

以美、德、法等國為主，主要采用概括的方式，其只規(guī)定土地征收及其他征收權(quán)均應(yīng)當(dāng)基于“公共利益”，至于“公共利益”是什么？哪些屬于“公共利益”范疇未做明確的界定。而是通過一系列法律規(guī)定，對私人財產(chǎn)給予相應(yīng)的保護(hù)。澳大利亞、加拿大、菲律賓等國也采取類似的“公共利益”概念規(guī)定。

以概括式“公共利益”為主的國家，主要有相同的幾個特點，基于自身國情做出相應(yīng)的法律規(guī)定。第一，該類國家普遍實行三權(quán)分立。不同的政治體制對法律的規(guī)范存在規(guī)定，三權(quán)分立的體制更能增強(qiáng)司法機(jī)關(guān)的獨立性，并對政府的行政權(quán)有相當(dāng)強(qiáng)的約束力。法院的判例更成為法律適用規(guī)范，通過對“公共利益”的個案判定，由此形成的概念認(rèn)定，使得難以界定的“公共利益”概念得以清晰。法國對于判例同樣重視，判例對于司法實踐有很強(qiáng)的作用。第二，私有財產(chǎn)保護(hù)的法制健全。該類國家提倡財產(chǎn)私有，相應(yīng)的法律、法規(guī)得到足夠完善，主要目的就是為了防止私有財產(chǎn)被政府以“公共利益”之名濫用權(quán)力并造成不當(dāng)侵害。

（二）列舉式

以韓國、波蘭、日本、我國臺灣地區(qū)為主，主要通過列舉的方式對“公共利益”進(jìn)行描述，確定“公共利益”的范圍。

列舉式的“公共利益”界定也存在一定的特點，該類國家主要以成文法國家或地區(qū)為主。這種方式規(guī)定的國家的立法原則，一般是為了增加概念的明確性，以便司法實踐中能直接引用，并提高法律在司法運(yùn)用中的可操作性。通過列舉的方式對征收的目的進(jìn)行較詳細(xì)規(guī)定并加以限制，以此來約束政府的征收權(quán)。如日本有關(guān)法律對于可以征收的公益事業(yè)進(jìn)行詳細(xì)列舉，確定“公共利益”范疇。立法中對于列舉的事項不可能全面涉及，但是通過兜底條款，可對未列舉事項進(jìn)行補(bǔ)充。

（三）未規(guī)定

以俄羅斯、烏茲別克斯坦等為主的國家，對“公共利益”未做明確規(guī)定。這類國家的特點主要是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，難以對“公共利益”做出界定，缺乏相應(yīng)的法律支持，實踐中是否屬于“公共利益”范疇主要取決于政府的決定。俄羅斯規(guī)定，為國家或市政的需要，可以允許征收土地，但并未在立法里確定，這就可能使國家征收范圍放得過寬而達(dá)到別的目的。②立法上沒有對概念做出明確鑒定，在實踐中可能就會扭曲立法本意，并對實際操作產(chǎn)生不利因素。這種不對“公共利益”概念做出明確解釋的方式，若不因國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展實際需要，這樣模糊的方式可能會難以保證公正性。

三、公共利益的程序限制之借鑒

（一）程序?qū)怖娴南拗?/p>

對于征收的立法，西方多數(shù)國家在程序上加以限制，以期對難以概括難以界定的“公共利益”做出補(bǔ)充。“公共利益”無法被明確，無法做出詳細(xì)描述，應(yīng)屬普遍認(rèn)識，通過分析美國關(guān)于征收的程序限制，對我國公共利益完善做出借鑒。1791年12月15日簽署的第五條美國憲法修正案規(guī)定：“沒有依據(jù)正當(dāng)?shù)某绦?，任何人的生命、自由或財產(chǎn)均不得受到剝奪。而沒有合理的補(bǔ)償，私有財產(chǎn)不得為基于公用所征用?！雹?/p>

細(xì)讀美國第五憲法修正案，我們會發(fā)現(xiàn)其對行政征收設(shè)定了三條可能的限制：其一，行政征收的目的必須是為了“公共使用”；其二，必須給予被征收人以充分合理的補(bǔ)償；第三，行政征收必須依正當(dāng)程序進(jìn)行。④以上的程序限制，就是利用程序手段對征收中的公共利益予以控制。在19世紀(jì)30年代以前，美國的征收權(quán)主要是限于政府基于公共使用的情況下，對公民的私有財產(chǎn)進(jìn)行征收，比如公園、學(xué)校、道路等。如果政府將征收的財產(chǎn)通過其他方式轉(zhuǎn)于其他私人，這是嚴(yán)重的權(quán)力濫用。30年代開始，美國法院通過判例，將“公用”范圍界定為“公共福利”，如增加稅收、減少犯罪、消除貧民窟等。1954年的Berman V.Parker案，此案主要糾紛在于哥倫比亞特區(qū)政府為了城市更新對土地進(jìn)行征收，但是將該征收土地轉(zhuǎn)給另一私人所有。上訴人主張該政府違反了美國憲法第五條修正案，土地征收后未按規(guī)定由公共使用，而被另一私人所有。美國聯(lián)邦最高法院駁回了上訴，法院認(rèn)為，公共福利包含了精神和物質(zhì)層面，也包含審美和金錢，說明公共福利是多方面的。在本案中，國會及授權(quán)機(jī)構(gòu)認(rèn)為一座城市尤其是首都，它是需要優(yōu)美的環(huán)境和干凈的衛(wèi)生，權(quán)衡各種價值觀帶來的各方面因素，聯(lián)邦憲法第五條修正案不具備適當(dāng)?shù)睦碛?，因此可以征收。最后法院認(rèn)為當(dāng)財產(chǎn)所有權(quán)人受到公平補(bǔ)償時，其權(quán)利即受到滿足，而公平補(bǔ)償正是憲法第五修正案所強(qiáng)烈要求征收必須付出的代價。⑤該判決主要體現(xiàn)的是美國憲法中對于征收所要遵循的正當(dāng)程序與合理補(bǔ)償兩大原則，兩者緊密結(jié)合，相輔相成，以此來保障公民私有財產(chǎn)。

以美國的土地征收程序為例，主要有以下程序：1、征收主體。美國各州是征收的主體，且州可以授權(quán)行政機(jī)關(guān)、政團(tuán)等行使其相關(guān)的只能。各州可因正當(dāng)目的而將土地征收權(quán)授予上述組織行使，州憲法規(guī)定的行政長官或州議會設(shè)立的委員會也可以行使土地征收權(quán)。⑥2、法律淵源。（1）州憲法；（2）一般制定法；（3）有關(guān)州和地方規(guī)劃與管制方面的單個制定法。3、確定補(bǔ)償。當(dāng)私有財產(chǎn)被征收，征收者需要償付相應(yīng)的補(bǔ)償金，但不能多于占有時的補(bǔ)償金額。不動產(chǎn)所有人若未明確繼承人，則所獲得補(bǔ)償金等于全部補(bǔ)償金扣除該財產(chǎn)中其他權(quán)利人所占份額。如果土地毗鄰的所有人因土地征收，其受到永久的、實質(zhì)性損害時，則該所有人可以受補(bǔ)償。4、土地價值。土地或者房屋被征收，一般需要對被征收財產(chǎn)進(jìn)行評估，不同的情況適用不同的方式，比如市場比較價、成本價、替代價、開發(fā)成本價、重置價等。5、訴訟程序。征收機(jī)關(guān)有告知義務(wù)，對財產(chǎn)所有人應(yīng)當(dāng)告知其有提起訴訟的權(quán)利，并且在訴訟過程中，應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)訴，若財產(chǎn)所有人受到損害是因征收機(jī)關(guān)惡意延遲訴訟造成的，該征收機(jī)關(guān)需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果征收機(jī)關(guān)在訴訟中處于原告地位的，且未積極應(yīng)訴，則法院將會駁回原告請求。被法院駁回后，征收機(jī)關(guān)就得為被征收人重新提供評估，且要重新提起訴訟。美國的多數(shù)州法律都有規(guī)定，財產(chǎn)所有人可以對征收者是否具備征收的權(quán)利提出抗辯，要求法院對該征收行為予以駁回。如果不能確定財產(chǎn)所有人提出的答辯內(nèi)容，就無法繼續(xù)征收，進(jìn)行相應(yīng)的征收程序。

（二）程序之借鑒

公共利益的界定，主要反映在對利益的爭奪，是私權(quán)與公權(quán)之間的沖突，判定為公共利益必將剝奪原屬私人所有的利益，若不為公共利益設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，會對私權(quán)造成損害。我們可以從立法著手，將公共利益的界定標(biāo)準(zhǔn)予以列舉，通過美國對征收嚴(yán)格的程序控制為鑒，在我國立法中也應(yīng)將公共利益的界定通過一系列程序加以控制。

即使我們對公共利益通過概括或者列舉的方式予以界定，但仍然存在一定的模糊性，無法對公共利益進(jìn)行準(zhǔn)確描述。因此，只有通過程序加以限制，通過嚴(yán)格的程序進(jìn)行征收，才能最大限度的保障私有財產(chǎn)人的權(quán)利。通過嚴(yán)格的程序控制，設(shè)定被征收人參與到整個征收過程中，盡可能的使被征收人感受到程序上的公正，促使被征收人監(jiān)督征收進(jìn)程，增加征收程序的正當(dāng)性，從源頭上降低矛盾的出現(xiàn)。適當(dāng)?shù)某绦蚩梢詫φ魇债a(chǎn)生的糾紛予以緩沖，對公共利益界定的不確定性予以補(bǔ)充，通過公正的程序預(yù)防爭議的發(fā)生，解決糾紛。在征收過程中適用合適的程序，如聽證會、民主投票、集體協(xié)商等，使征收過程更加的透明公開，公眾參與度也將增加。

我國對公共利益的程序設(shè)定，具體分類應(yīng)按是否是公共利益的判斷確定已否出現(xiàn)糾紛。一般情況下，應(yīng)當(dāng)建立普通程序來界定公共利益，且該公共利益界定未出現(xiàn)糾紛。有一種觀點認(rèn)為，公共利益的常規(guī)控制程序是民主程序，但我們認(rèn)為，公共利益的判斷不能完全通過民主投票的方式來解決。⑦實際操作中，征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也有經(jīng)過被征收人的集體投票最終確定，部分學(xué)者提出，公共利益的界定應(yīng)有公眾來認(rèn)定，是否屬于公共利益，由涉及利益的相關(guān)方投票表決。這種判斷有一定的缺陷，過于片面，未必完全正確。我們一直強(qiáng)調(diào)認(rèn)定是否屬于公共利益要講求民主，但這并不是說任何個案中公共利益的界定都要通過民主投票。有一很重要的原因在于收益范圍難以確定，由此導(dǎo)致了投票群體的不確定性。無論受益范圍或?qū)捇蛘?，都難做到投票的準(zhǔn)確性和適當(dāng)性。如范圍太寬廣，則無法反映出被征收人的真實意愿，若太狹窄，僅限被征收人投票則不能順利通過決議。公共利益的界定屬于公權(quán)力范疇，若將原屬公權(quán)力范疇完全交予公眾行使，則公權(quán)力就不再具備應(yīng)有屬性，無強(qiáng)制性，更不能體現(xiàn)征收作為行政行為的本質(zhì)。但是，我們還是認(rèn)為，行使征收界定公共利益應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)公眾的參與，但還是政府占主導(dǎo)，公眾積極參與，體現(xiàn)民主與民意。例如，在征地決定過程中，應(yīng)依法舉行聽證會，邀請包括被征收人在內(nèi)的各方主體參與，以保障決策民主，并在必要時，公布征地信息，聽取社會公眾意見，這樣的溝通機(jī)制能夠加強(qiáng)利益相關(guān)方的相互理解和信任，有助于避免引發(fā)不必要的糾紛。⑧

在實踐中，公眾對公共利益的界定標(biāo)準(zhǔn)存在疑義，從而引發(fā)爭議導(dǎo)致矛盾上升，我們應(yīng)在法律上對界定公共利益標(biāo)準(zhǔn)的程序予以明確，對解決該糾紛的程序予以設(shè)定。 公共利益具體由哪個機(jī)關(guān)來認(rèn)定，在學(xué)界存在有不同的聲音。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)由各級人民政府進(jìn)行判斷。政府對征收程序相對熟悉，對征收過程相對有經(jīng)驗，且由政府對征收的公共利益界定更符合征收程序，能夠提供相應(yīng)的便利，政府能夠在征收過程中根據(jù)實際情況來認(rèn)定。另有人認(rèn)為，由各級人民代表大會做出認(rèn)定。公共利益應(yīng)當(dāng)反映的是公眾的利益，而人民代表大會代表的正是人民的利益，由人民代表大會對公共利益做出認(rèn)定，基本上能表達(dá)人民的意志。也有學(xué)者提出，司法機(jī)關(guān)才是對公共利益認(rèn)定的最合適機(jī)關(guān)。因為在因公共利益引發(fā)的雙方群體，一般為政府與自然人，若由政府對公共利益做出認(rèn)定，則利益一方對自己的行為做出評價，不符合法理。若由人民代表大會對公共利益做出判斷，則不符合憲法所規(guī)定的人大職能，由立法機(jī)關(guān)對行政行為進(jìn)行處理，超出了人大的職能。而司法機(jī)關(guān)在解決糾紛中處于最后一道屏障，也是最終解決方式，由司法機(jī)關(guān)對公共利益做出界定，更符合糾紛解決基本程序。

通過司法機(jī)關(guān)對因公共利益產(chǎn)生的糾紛予以解決，存在著以下幾個原因：

第一，司法機(jī)關(guān)具備審查能力，屬于職權(quán)范圍。法院屬于司法機(jī)關(guān)中最重要的位置，是解決糾紛的最后一道防線，并依法可以對涉及公共利益的糾紛予以裁判。法官在整個公共利益糾紛中占據(jù)主導(dǎo)地位，由其認(rèn)定是否屬于公共利益更符合司法最終解決糾紛的原則。從我國的法制程度來看，法院處理公共利益的認(rèn)定還存在一定的難度，有一定的復(fù)雜性。但是從法理角度來看，法院在解決是否屬于公共利益上還是具有不可替代性，而不該由其他機(jī)關(guān)來認(rèn)定。而學(xué)界中有人認(rèn)為，基于公共利益的征收等行為是由政府做出的，而司法對于公共利益的認(rèn)定，不可避免的會對政府行為做出相反的認(rèn)定，他們認(rèn)為這樣的職權(quán)超越了我國司法機(jī)關(guān)的職權(quán)。筆者認(rèn)為，該說法欠妥當(dāng)，司法實踐中，不會對公共利益單獨做出認(rèn)定，一般都是從特定的行政訴訟中出現(xiàn)公共利益的判斷。而我國法院可以對具體行政行為予以審查，并做出裁判，對公共利益做出認(rèn)定可以在具體的行政訴訟案件的處理中更加妥善地解決爭議。從大體上說，公共利益符合社會不特定多數(shù)人的利益，是單個利益的集合，但在個案之中公共利益和特定個體利益可能是相悖的。⑨

第二，公共利益的模糊性應(yīng)由法官發(fā)揮自有裁量權(quán)。在發(fā)生糾紛后，法官應(yīng)做出價值判斷，根據(jù)實際情況，分析是否應(yīng)屬公共利益。公共利益條款的抽象性，使法官在很大程度上要發(fā)揮自有裁量權(quán)，依法做出公正的裁判。例如民法通則中的誠實信用原則，就是很抽象的規(guī)定，需要法官在具體案件中作出判斷。拉倫茨教授說過“這些條款具有指令的特點，屬于判斷標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)容還需要加以填補(bǔ)。”⑩既然法律對公共利益并未作出明確界定，概念存在模糊性，在實踐中就可以由法官通過自由裁量權(quán)對公共利益作出認(rèn)定，進(jìn)而為立法提供相應(yīng)的經(jīng)驗及支持。

第三，域外對公共利益的認(rèn)定一般由法院審查。大多數(shù)國家和地區(qū)對于公共利益的認(rèn)定通常由司法機(jī)關(guān)依法作出審查，例如美國、德國、法國等國家，對于公共利益的認(rèn)定，均由法院的法官進(jìn)行司法審查。我認(rèn)為，通過法院對公共利益做出認(rèn)定的方式，非常適合我國借鑒。

以上通過司法程序?qū)怖孀龀雠袛?，主要是基于案件進(jìn)入司法領(lǐng)域，若未通過司法途徑而發(fā)生糾紛，如何對公共利益進(jìn)行認(rèn)定是需要我們在程序上做出控制的。例如，我們可以建立涉及公共利益征收或拆遷等行為的具體爭議解決機(jī)構(gòu)，并制定相關(guān)的法定程序，按照法定程序嚴(yán)格執(zhí)行，可以較好解決糾紛。

四、小結(jié)

公共利益具有很大的模糊性，且并不存在單一的公共利益，只有在發(fā)生利益沖突后才能體現(xiàn)出來，在解決沖突的過程中，平衡其中利益，才能有效化解矛盾。在學(xué)界及實務(wù)界，均希望能對公共利益做出明確的認(rèn)定，以便更好的解決爭議。我國立法對公共利益并未做詳細(xì)規(guī)定，若能在程序上對公共利益的界定加以控制，則能較好處理因公共利益無法認(rèn)定產(chǎn)生的糾紛，而且能對行政征收、拆遷等提供建議，為司法實踐提供依據(jù)。（作者單位：青海民族大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]熊文釗.論行政補(bǔ)償[J].行政法學(xué)研究，2005，（2）.

[2]張微、王楨楨.城市更新中的“公共利益”：界定標(biāo)準(zhǔn)與實現(xiàn)路徑[J].城市觀察，2011，（2）.

[3]王達(dá).房屋征收拆遷法律制度新問題[M]，北京：中國法制出版社，2010：7-8.

[4]姚斌.以美、德為鑒：審視我國征收中公共利益界定標(biāo)準(zhǔn)[J].長江師范學(xué)院學(xué)報，2012，（1）.

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[7]王利明.論征收制度中的公共利益[J].政法論壇，2009，（2）：30-31.

[8]許中緣.公共利益的程序控制——以法國不動產(chǎn)征收作為比較對象[J].環(huán)球法律評論，2008，（3）.

[9][德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論（上冊）[M].陳愛娥譯.北京：法律出版社，2003：34.

注解：

①熊文釗：“論行政補(bǔ)償”，載《行政法學(xué)研究》2005年第2期。

②張微，王楨楨：《城市更新中的“公共利益”：界定標(biāo)準(zhǔn)與實現(xiàn)路徑》，載《城市觀察》2011年第2期。

③王達(dá)：《房屋征收拆遷法律制度新問題》，中國法制出版社2010年版，第7-8頁。

④姚斌：《以美、德為鑒：審視我國征收中公共利益界定標(biāo)準(zhǔn)》，載《長江師范學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。

⑤李蕊：《國外土地征收制度考察研究——以德、美兩國為重點考察對象》，載《重慶社會科學(xué)》2005年第3期。

⑥沈開舉主編：《行政補(bǔ)償法研究》，法律出版社2004年版，第207頁。

⑦王利明：《論征收制度中的公共利益》，載《政法論壇》2009年第2期。

⑧許中緣：《公共利益的程序控制——以法國不動產(chǎn)征收作為比較對象》，載《環(huán)球法律評論》2008年第3期。

⑨王利明：《論征收制度中的公共利益》，載《政法論壇》2009年第2期。

⑩[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），陳愛娥譯，法律出版社2003年版，第34頁。