摘要：在半導(dǎo)體領(lǐng)域中，產(chǎn)品制造方法專利在技術(shù)保護(hù)和鼓勵(lì)創(chuàng)新方面應(yīng)該起著極為重要的作用，但事實(shí)卻并非如此。筆者分析了造成這種現(xiàn)狀的原因并給出了可以改善的方向。

關(guān)鍵詞：半導(dǎo)體；產(chǎn)品制造方法專利；新產(chǎn)品；同樣的產(chǎn)品

一、我們半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)的專利申請(qǐng)現(xiàn)狀

半導(dǎo)體領(lǐng)域，因其產(chǎn)品具有高技術(shù)性、高創(chuàng)新性和短周期性等特點(diǎn)，使專利保護(hù)成為維護(hù)行業(yè)利益最重要的手段之一。根據(jù)美國(guó)湯森路透社（Thomson Reuters）公布的2012年知識(shí)產(chǎn)權(quán)調(diào)查報(bào)告，我國(guó)在該領(lǐng)域的專利申請(qǐng)數(shù)量每年都有穩(wěn)步增長(zhǎng)。這一方面顯示了我國(guó)半導(dǎo)體企業(yè)在世界競(jìng)爭(zhēng)中對(duì)創(chuàng)新技術(shù)的保護(hù)意識(shí)逐步增加，另一方面，在這些巨大的專利申請(qǐng)量背后隱藏的信息不得不引起我們的警覺和思考。

由于半導(dǎo)體領(lǐng)域的產(chǎn)品具有上述特點(diǎn)，發(fā)明專利的申請(qǐng)比重尤為巨大。同時(shí)，就筆者所了解的，在電路設(shè)計(jì)、器件制造和芯片封裝等一系列行業(yè)中，design house 和 foundry制造廠的地位不分伯仲，因?yàn)楫a(chǎn)品設(shè)計(jì)和制造方法的技術(shù)創(chuàng)新都可以給半導(dǎo)體領(lǐng)域帶來行業(yè)地震，因此產(chǎn)品專利和產(chǎn)品制造方法的專利同樣重要。

但現(xiàn)狀卻是，半導(dǎo)體領(lǐng)域的產(chǎn)品專利備受追逐與重視，相比之下，產(chǎn)品制造方法的專利往往是作為產(chǎn)品專利的附帶申請(qǐng)，除了個(gè)別極具創(chuàng)新性的制造方法之外，其余的授權(quán)與否并不受到多大的重視。這種現(xiàn)狀的出現(xiàn)也是專利申請(qǐng)人衡量了成本與收益之后做出的一種無奈選擇。那么我們就分析一下這種選擇是如何做出的，以及在現(xiàn)狀之下是否有可改進(jìn)的期待。

二、產(chǎn)品制造方法專利的專利保護(hù)性

所謂產(chǎn)品制造方法的專利，即對(duì)一種具體產(chǎn)品制造方法的工藝流程申請(qǐng)的專利。針對(duì)半導(dǎo)體芯片制造業(yè)，可以理解成在foundry所進(jìn)行的從襯底和外延的形成，以及利用掩模版進(jìn)行刻蝕、離子摻雜、擴(kuò)散和淀積等一系列器件制造的過程。這其中，掩模版?zhèn)€數(shù)、溫度控制、離子摻雜過程和方式等都會(huì)對(duì)半導(dǎo)體器件的可量產(chǎn)性和良率高低產(chǎn)生巨大的影響。因此，如果一種能降低制造成本和簡(jiǎn)化工藝流程的制造方法可以獲得專利保護(hù)，對(duì)企業(yè)將會(huì)是一道堅(jiān)強(qiáng)的保護(hù)屏障。

此外，產(chǎn)品制造方法專利的專利保護(hù)有其特殊性，因?yàn)槠渚哂小把由毂Ｗo(hù)”。根據(jù)專利法第十一條：“發(fā)明專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位和個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，不得實(shí)施其專利…或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”。因此，所謂“延伸保護(hù)”即保護(hù)的不僅是“制造方法”，還有“依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”。據(jù)此，產(chǎn)品制造方法專利的保護(hù)范圍應(yīng)該更廣更受歡迎，但為何又會(huì)出現(xiàn)如此的現(xiàn)狀？

三、產(chǎn)品制造方法專利的成本性

我們知道，專利權(quán)人可以利用一項(xiàng)專利權(quán)，包括對(duì)該專利權(quán)的獲取、維護(hù)和利用。因此，產(chǎn)品制造方法專利的成本最初即包括專利申請(qǐng)和授權(quán)之后每年的年費(fèi)這兩項(xiàng)不低的費(fèi)用。除此，在對(duì)專利權(quán)的利用過程中的成本，才是最讓半導(dǎo)體企業(yè)無所適從的部分。

當(dāng)一個(gè)產(chǎn)品制造方法專利的專利權(quán)人想對(duì)一個(gè)疑似侵權(quán)人提起訴訟時(shí)，他必須要考慮且要證明如下問題：按照自己的專利方法直接獲得的產(chǎn)品是否是新產(chǎn)品？被訴侵權(quán)人制造的產(chǎn)品與按照自己的專利方法制造的產(chǎn)品是否是同樣的產(chǎn)品？只有證明了這兩個(gè)問題，在訴訟中才可以提請(qǐng)舉證責(zé)任倒置，即根據(jù)專利法第六十一條，要求“制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明”。然而，上述兩個(gè)看似簡(jiǎn)單的問題，在證明過程中的困難卻是巨大的。

（一）、是否是新產(chǎn)品的制造方法

由于專利法第六十一條只針對(duì)的是新產(chǎn)品，因此對(duì)于已知產(chǎn)品的具有創(chuàng)新性的制造方法并沒有落入其范圍之內(nèi)。即對(duì)于一個(gè)已知產(chǎn)品的新的制造方法，原告專利權(quán)人無權(quán)提請(qǐng)舉證責(zé)任倒置，即需要原告自己證明被訴侵權(quán)人實(shí)施了與他的專利權(quán)相同的專利方法。我們知道，由于foundry生產(chǎn)制造流程和方式的不可公開性，想要取得這些證據(jù)無疑是天方夜譚，即便可行，也需要巨大的時(shí)間成本和資金成本，這對(duì)于一些中小型半導(dǎo)體企業(yè)來說，顯然是無法負(fù)擔(dān)也是不可行的。

對(duì)于如何證明按照自己的專利方法所直接獲得的產(chǎn)品是“新產(chǎn)品”，我國(guó)專利制度對(duì)“新產(chǎn)品”的界定可謂變化多端[1]。其中，就“新產(chǎn)品”針對(duì)的是本國(guó)市場(chǎng)還是世界市場(chǎng)，北京市高院2001年《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》、《新專利法詳解》（2001）以及2008年最高人民法院的答復(fù)都做了不同的解釋。直到2009年“專利侵權(quán)糾紛的司法解釋”一改以上僅強(qiáng)調(diào)“產(chǎn)品”的態(tài)度，增加為“產(chǎn)品或者制造產(chǎn)品的技術(shù)方案在專利申請(qǐng)日以前為國(guó)內(nèi)外公眾所知的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該產(chǎn)品不屬于專利法第六十一條第一款規(guī)定的新產(chǎn)品”。對(duì)此，針對(duì)“新產(chǎn)品”和“新方法”的證明看似簡(jiǎn)單了，有利于專利權(quán)人，實(shí)則背后又有不少的隱患，此將在后面做出討論。

（二）、是否是同樣的產(chǎn)品

在專利權(quán)人證明了按照自己的專利方法所直接獲得的產(chǎn)品是“新產(chǎn)品”之后，還要繼續(xù)證明“被訴侵權(quán)人制造的產(chǎn)品與依照專利方法制造的產(chǎn)品屬于同樣的產(chǎn)品”。此處所涉及到的問題更為繁瑣。首先，“被訴侵權(quán)人制造的產(chǎn)品”是其制造的最終產(chǎn)品？還是也包括其制造的中間產(chǎn)品？其次，何為“同樣的產(chǎn)品”？是完全相同？還是大部分相同？再者，司法鑒定的依據(jù)是什么？這些都沒有一個(gè)明確的法律條文和司法解釋做出限定。而筆者認(rèn)為，是否是“同樣的產(chǎn)品”并不能一概而論，因其在不同的行業(yè)領(lǐng)域，不同產(chǎn)品之間的區(qū)別和判斷標(biāo)準(zhǔn)并不是一致的。例如在化學(xué)和醫(yī)藥領(lǐng)域，不同產(chǎn)品之間的區(qū)別可能是由分子量級(jí)而論的，而在半導(dǎo)體領(lǐng)域，不同產(chǎn)品之間的區(qū)別可能是由其結(jié)構(gòu)和功能綜合判斷，也可能是由微米納米量級(jí)上得到的結(jié)構(gòu)不同而論的。因此，作為原告專利權(quán)人的半導(dǎo)體企業(yè)，尤其是一些中小創(chuàng)新型企業(yè)，要去做出一份全面的并且可以被法院接受的證明并取得相關(guān)的證據(jù)，是非常困難的。

四、對(duì)產(chǎn)品制造方法專利相關(guān)政策改善的期待

正是由于上述討論的原因，使得大多數(shù)半導(dǎo)體企業(yè)衡量了成本和收益的前提下，選擇放棄了對(duì)產(chǎn)品制造方法專利的重視和利用。但是，專利法第一條即言，制定專利法的目的是為了“鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展”，因此，為了推進(jìn)制造方法專利的實(shí)施和保護(hù)，必須讓可能的專利權(quán)人有更多可以期待的價(jià)值。

筆者的觀點(diǎn)認(rèn)為，可以一方面明確規(guī)定擴(kuò)大制造方法專利“延伸保護(hù)”的范圍，不必只是限定“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”，可否參考美國(guó)專利法，綜合考慮當(dāng)該“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”作為中間產(chǎn)品使用或者作為原材料使用時(shí)，在疑似侵權(quán)產(chǎn)品的“組分、構(gòu)成、質(zhì)量、性能或功能”方面起到的作用，來判斷該疑似侵權(quán)產(chǎn)品是否侵權(quán)。這樣可以提高制造方法專利的專利權(quán)人維權(quán)的積極性以及避免故意利用“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”作為中間產(chǎn)品稍作加工而牟利的情況。進(jìn)而另一方面，在舉證責(zé)任倒置時(shí)，被訴侵權(quán)人不僅要證明其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法， 還要給出由原告證明的對(duì)其產(chǎn)品起關(guān)鍵作用的“中間產(chǎn)品”不同于“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”，這樣可以簡(jiǎn)化和縮短原告專利權(quán)人的維權(quán)路徑和鏈條。（作者單位：1.斐成（上海）貿(mào)易有限公司；2.上海圖書館上?？茖W(xué)技術(shù)情報(bào)研究所）

參考文獻(xiàn)：

[1]方法專利的“延伸保護(hù)”和新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任倒置。 何懷文，《中國(guó)專利與商標(biāo)》201年第2期