摘 要：律師與法官是一個(gè)國家司法的中堅(jiān)力量，在應(yīng)然的視野里，律師和法官的關(guān)系體現(xiàn)的是一種職業(yè)上的相互關(guān)系?？墒?，這只是一種理想的制度假，眾多事實(shí)表明，我國的律師與法官已經(jīng)走向錯(cuò)位和失序，本文即是探究律師與法官關(guān)系失范的原因。

關(guān)鍵詞：失范；立法；制度；地位；執(zhí)業(yè)權(quán)

以律師與法官的職業(yè)互動(dòng)的體系象一架馬車，以權(quán)力和利益做兩個(gè)輪子，以交換為長鞭，正在法的大道上一往無前地飛馳。法官與律師的默契是心照不宣的，在權(quán)與利的交換中，不能說是誰主動(dòng)，誰被動(dòng)，只是這種關(guān)系太過自然，風(fēng)過無痕，構(gòu)成一條食物鏈，也就是說他們會(huì)形成一種壟斷，只要是你遵紀(jì)守法，只要你不搞關(guān)系，那么，你生存的土壤就會(huì)越來越貧瘠，就會(huì)逐漸地被排擠在這個(gè)利益圈子之外，這部分人面臨的選擇只有兩種：一種是效仿和如法炮制，與他們的前輩同流合污，一種是改行，被淘汰出律師或法官隊(duì)伍。

唾手可得的利益就是這樣把律師“拖下水”的。還有一部分低收入律師，更是為了加入到高收入的行列，而不失時(shí)機(jī)地鋌而走險(xiǎn)，以身試法。同理，法官也是循著這個(gè)邏輯去行事和生存的。

律師之所以向法官行賄，是因?yàn)榉ü偈种械淖杂刹昧繖?quán)。法官之所以受賄，是因?yàn)榉ü俚氖杖氲汀２粌H如此，筆者認(rèn)為，我國律師和法官關(guān)系失范的原因，主要體現(xiàn)在以下方面。

一、 立法的漏洞

兩年前，最高人民法院和司法部聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》（以下稱《規(guī)定》），這是從制度上來規(guī)范律師與法官的關(guān)系，使二者之間的不正當(dāng)關(guān)系特別是利益聯(lián)系得以切斷，以達(dá)到維護(hù)律師群體的良好社會(huì)形象，人民群眾的利益能夠越來越廣泛地通過法律手段得到有效維護(hù)為目的。這是建國以來第一個(gè)以律師與法官相互關(guān)系作為直接調(diào)整對(duì)象的規(guī)范性文件?！兑?guī)定》從維護(hù)司法公正、樹立司法權(quán)威、建設(shè)高素質(zhì)的律師和法官隊(duì)伍的高度，抓住規(guī)范律師與法官的關(guān)系這一廣大人民群眾反映強(qiáng)烈、對(duì)司法公正有著重大影響的問題作為切入點(diǎn)和突破口，這對(duì)于推動(dòng)當(dāng)前司法實(shí)踐中存在的突出矛盾和問題的解決，樹立律師與法官的良好社會(huì)形象，起到了積極的作用。在此之前，在律師和法官之間的關(guān)系的管理上，我國法律基本上還是空白。

首先，立法因素主要是程序法問題，辯論原則和直接言辭原則至今不能合理科學(xué)地應(yīng)用于法庭。如果這兩個(gè)原則被法庭采納，法官就無法提前接觸案情，當(dāng)事人沒有陳述的事實(shí)和理由不得作為裁判根據(jù)，法官和律師之間的不正當(dāng)關(guān)系自然也就不存在了。

其次，我國立法中沒有具體翔實(shí)的證據(jù)規(guī)則，這對(duì)制約法官在證據(jù)證明資格判斷上享有的過大的自由裁量權(quán)時(shí)顯得力不從心，無計(jì)可施。也就使得某些心懷不軌的律師有了可乘之機(jī)，也就相應(yīng)地影響到律師和法官關(guān)系上的和諧。筆者認(rèn)為，應(yīng)該參照英美國家的證據(jù)立法，建立證據(jù)的關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)和合法性標(biāo)準(zhǔn)，具體包括關(guān)聯(lián)性規(guī)則、合法性規(guī)則、有限采用規(guī)則、非法證據(jù)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則、品格證據(jù)規(guī)則和最佳證據(jù)規(guī)則。

再次，法律的保底性條款太多，（如律師法第44的規(guī)定缺乏操作性；《最高人民法院關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行《中華人民共和國法官法》有關(guān)懲戒制度的若干規(guī)定》中，法官違反《規(guī)定》由法院的政治部門與監(jiān)察部門辦理等）使得律師為了打贏官司不得不走一些歪門邪道，用自己或當(dāng)事人的錢與法官的權(quán)進(jìn)行交易。律師明白，用錢與法官的權(quán)去交易，成本很低，收益卻極大；法官也明白，用自己的權(quán)換取律師或當(dāng)事人的錢物，幾乎沒有什么風(fēng)險(xiǎn)，而立法的不完善卻又使得法官行使權(quán)力受到律師不當(dāng)影響的機(jī)會(huì)相對(duì)較大。立法上的漏洞是基礎(chǔ)原因，所以，改善律師與法官的關(guān)系，應(yīng)以完善立法作為第一步。

二、制度的欠缺

第一，我國訴訟法中規(guī)定了回避制度，但沒有規(guī)定法官與律師的相互關(guān)系是回避的法定理由，法官與律師的關(guān)系處在邊緣地帶。雖然《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》第四條規(guī)定，“法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行回避制度，如果與本案當(dāng)事人委托的律師有親朋、同學(xué)、師生、曾經(jīng)同事等關(guān)系，可能影響案件公正處理的，應(yīng)當(dāng)自行申請(qǐng)回避，是否回避由本院院長或者審判委員會(huì)決定”，但由于刑事審判中，對(duì)于相關(guān)回避的申請(qǐng)，是以“決定”的方式做出回應(yīng)的，而根據(jù)有關(guān)規(guī)定，對(duì)于刑事訴訟中法院所作的“決定”，是不得上訴的，只能向原決定機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，缺乏直接有效的救濟(jì)措施。

第二，雖然法律對(duì)律師、法官違反其職業(yè)道德規(guī)范的行為設(shè)定了相應(yīng)的法律后果，但沒有建立起一套對(duì)律師與法官不正當(dāng)關(guān)系的認(rèn)定與懲戒機(jī)制，難以有效預(yù)防、發(fā)現(xiàn)、制裁律師、法官的違規(guī)行為，導(dǎo)致對(duì)法官與律師關(guān)系中的違法與違紀(jì)的懲戒不規(guī)范，具有較多的“人治”色彩。律師、法官的職業(yè)道德規(guī)范不同于一般行業(yè)工作人員所應(yīng)遵守的職業(yè)道德規(guī)范，由于律師、法官職業(yè)涉及事項(xiàng)的重大性與權(quán)威性，律師、法官行業(yè)的職業(yè)道德規(guī)范應(yīng)被上升為具有強(qiáng)制約束力的法律規(guī)范，只有這樣，律師、法官真正地遵守和履行其各自職業(yè)道德規(guī)范的法定義務(wù)。

第三，司法領(lǐng)域的最根本問題是司法的不獨(dú)立，司法機(jī)關(guān)在人事和財(cái)政經(jīng)費(fèi)上均受制于地方黨委和政府，因而司法機(jī)關(guān)辦案很容易受到地方黨政機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)的干涉和影響。[1]而律師也可能從這方面入手，托關(guān)系找人情，從而間接地使律師和法官應(yīng)有關(guān)系變形和走味。

第四，審判委員會(huì)的存在也是制度問題之一，審判委員會(huì)實(shí)際上隸屬于院長的“行政化”的司法權(quán)力之下，民主集中制不能真正的得到貫徹，而且審判委員會(huì)的組織具有很大的任意性。同時(shí)，審判委員會(huì)會(huì)給予本院的專業(yè)合議庭和專業(yè)法官一種無形的政治權(quán)威，其弊端可想而知。這種審判管理體制不僅帶有濃厚的行政色彩，更為嚴(yán)重的是，在這種模式下，會(huì)導(dǎo)致審者不判，判者不審的現(xiàn)象，這使得法官斷案所依賴的物質(zhì)基礎(chǔ)——證據(jù)，受到了很大程度的沖擊。既然律師無力以法律推理和證據(jù)上的優(yōu)勢贏得訴訟，又何必要在證據(jù)的收集方面下功夫呢？法官就能左右訴訟結(jié)果。一定程度上法院的案件匯報(bào)制度已為法官違反法律邏輯推理的裁判結(jié)果設(shè)置好了保護(hù)的制度屏障。即便出現(xiàn)錯(cuò)案，也只是業(yè)務(wù)能力的問題，難以進(jìn)行責(zé)任追究。這就從制度上為法官與律師的非正常交往打開了綠色通道。

三、律師的社會(huì)地位低下

由于歷史和文化的原因，中國律師的社會(huì)地位得不到充分的體現(xiàn)，“官本位”、“權(quán)本位”等思想，等級(jí)觀念、尊卑觀念、依附等觀念的長期存在也是律師和法官關(guān)系失范的一個(gè)重要原因”[2]。

首先，律師被視作私權(quán)的代言人；律師的商人特征，又使他得不到社會(huì)的完全信任和尊重；另一方面，律師與國家公權(quán)力之間的天然對(duì)抗，使律師無法贏得國家的充分信任。所以，在中國法律共同體職業(yè)構(gòu)成中，律師一直被排斥在外?，F(xiàn)實(shí)中法官、檢察官的職位、角色可以互換，其社會(huì)地位、政治地位得到國家和社會(huì)的普遍認(rèn)可。而律師則被視為商人化的法律職業(yè)者，其社會(huì)地位、政治地位遠(yuǎn)不能與法官、檢察官相比。

其次，在一些西方法治發(fā)達(dá)國家，律師具有較高的社會(huì)地位，他們不僅在經(jīng)濟(jì)生活中扮演著重要的角色，在政治生活中同樣舉足輕重，律師擔(dān)任政府官員是很普遍的現(xiàn)象，以美國為例，律師在社會(huì)政治結(jié)構(gòu)中居重要地位，他們直接參與并實(shí)際影響著國家民主政治制度的運(yùn)作過程，在美國100名參議員中，律師有65人；430名眾議員中，律師有205人，歷任美國總統(tǒng)中，22人有律師經(jīng)歷。[3]在西方法治發(fā)達(dá)國家，律師始終是政治力量的一種后備資源，現(xiàn)代意義上的律師制度首先是作為一種政治制度而存在的?！胺傻臍v史性與法律具有高于政治權(quán)威的至高性這一概念相聯(lián)系——所有西方國家，甚至在君主專制制度下，在某些重要方面，法律高于政治這一思想一直被廣泛講述和經(jīng)常得到承認(rèn)?！盵4]

在我國，律師的定位就是法律服務(wù)，其代表著當(dāng)事人，主要維護(hù)的是公民的“私權(quán)”， 并且律師職業(yè)的商業(yè)化趨勢正淹沒著律師的政治特征。律師階層與體制內(nèi)主導(dǎo)政治力量的對(duì)話和交涉能力較弱，律師處于體制外的“邊緣狀態(tài)”。律師與體制內(nèi)黨政機(jī)構(gòu)的對(duì)話，通常都是依托于司法行政管理機(jī)構(gòu)，而“官本位”思想及對(duì)律師的偏見，使得政府行政機(jī)構(gòu)及其成員具有歧視心理，不愿與律師對(duì)話與交涉的現(xiàn)象特別突出。 也以律師參政為例，與美國參議院，眾議院中律師的比例相比，我國防1998年3月5日九屆人大會(huì)議2900名代表中，律師僅有8人，其中香港地區(qū)律師2人，九屆政協(xié)會(huì)議律師代表6人，均來自香港地區(qū)。[5]十屆人大五次會(huì)議，律師代表是4名。

可見，在法律職業(yè)群體中，律師實(shí)為“弱勢群體”而游離在法律職業(yè)共同體之外。以致中國律師處于一種尷尬的處境之中，形成中國法律共同體中律師缺位的現(xiàn)象。

四、律師執(zhí)業(yè)權(quán)的限制

《律師法》共有53條，其中只有第25條、第29至31條和第48條是對(duì)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定，而形成鮮明對(duì)比的是對(duì)律師義務(wù)的規(guī)定達(dá)15條38款條之多?！缎淌略V訟法》中關(guān)于律師介入會(huì)見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等的規(guī)定，也是存在著許多弊端。在現(xiàn)實(shí)中，律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境也一直受到行政區(qū)化的嚴(yán)重影響。

先看一下律師的會(huì)見權(quán)，《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了律師提出會(huì)見犯罪嫌疑人，只要不涉及國家秘密，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在48小時(shí)之內(nèi)，最遲在5天之內(nèi)安排會(huì)見，但能夠在這個(gè)期限內(nèi)得到會(huì)見的，數(shù)量極少。偵查人員的借口是：辦案人員不在、領(lǐng)導(dǎo)不在等等。明明是法律賦予律師的權(quán)利，卻成了偵查機(jī)關(guān)的恩賜。不僅偵查階段會(huì)見難，審查起訴階段、審判階段，都不同程度地存在著會(huì)見難的問題。如有的地方規(guī)定，律師會(huì)見被告人的，必須要由法院出具同意的會(huì)見函才允許見面。此外，會(huì)見時(shí)無理由地規(guī)定許多限制：如不準(zhǔn)涉及案情、隔著玻璃通電話、次數(shù)不能超過一次等等。

再看律師的調(diào)查取證權(quán)，首先，律師在偵查階段不具有調(diào)查取證權(quán)。再次，刑事訴訟法規(guī)定，“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”；“辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”?？梢姡绻C人不同意或檢察院、法院不許可，律師則無法取證?！斑@就使得律師在某些情況下只能充當(dāng)擺設(shè)，而無法提出中肯的辯護(hù)意見”。[6]

還有律師閱卷難和刑事訴訟中律師無在場權(quán)等問題。

可見，律師執(zhí)業(yè)權(quán)益受到無形的約束和限制，由此而導(dǎo)致社會(huì)對(duì)律師的偏見，也成為法官不尊重律師的直接原因。所以天津法官毆打律師的事件的發(fā)生，雖然令人觸目驚心，也是有其個(gè)中緣由的。

針對(duì)律師執(zhí)業(yè)環(huán)境受行政區(qū)化的影響，有學(xué)者建議在律師法第12條第三產(chǎn)業(yè)款后增加：“律師的級(jí)別高低、能力強(qiáng)弱不受地域行政區(qū)化的影響?！盵7]

要去掉對(duì)律師的法律歧視性條款，更要健全律師維權(quán)?？梢月蓭煼ㄊ锹蓭熜袠I(yè)的唯一法律，作為這樣的法律應(yīng)當(dāng)首先明確律師應(yīng)當(dāng)有執(zhí)業(yè)所需要的地位，規(guī)定執(zhí)業(yè)應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)利和執(zhí)業(yè)保障，然后規(guī)定具有這個(gè)地位和這些權(quán)利和保障的群體和個(gè)人需要怎樣的管理和監(jiān)督，由于原律師法規(guī)定的律師地位和現(xiàn)實(shí)不相容，權(quán)利和義務(wù)倒置，加上法律歧視性條款的約束，使現(xiàn)實(shí)中的律師在社會(huì)上有律師之名而無律師之實(shí)，并且無法保障自己的權(quán)利。司法正義和程序公正迫切需要是明確的法律保障。

參考文獻(xiàn)：

[1]譚世貴，《司法腐敗防治論》，法律出版社2002年版，第52頁。

[2]譚世貴，《司法腐敗防治論》，法律出版社2002年版，第52頁。

[3]冀祥德，《中國刑事辯護(hù)本體省思》，載《中國司法》2005年第6期，第8頁。

[4][美]伯爾曼，《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社 1993年版，第7頁。

[5]同上注。

[6]徐靜村，《走向法治的思考》，法律出版社2003年版，第39頁。

[7]毛贊全，《律師法修改與律師執(zhí)業(yè)環(huán)境》，載《中國律師》2007年第1期，第50頁。

（作者通訊地址：滕州市滕國律師事務(wù)所，山東 滕州 277500）