【摘 要】“無單放貨”廣泛地存在于現(xiàn)實(shí)的海運(yùn)貿(mào)易中，是提單糾紛中最突出的問題。在我國各級海事法院受理的案件中，“無單放貨”案件的比例也一直居高不下。“無單放貨”最直接的結(jié)果就是正本提單持有人無法提貨，引發(fā)貿(mào)易糾紛，破壞了正常的貿(mào)易秩序。本文主要從無單放貨的成因分析主要風(fēng)險(xiǎn)所在，進(jìn)而尋求風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避，維護(hù)海運(yùn)貿(mào)易秩序。

【關(guān)鍵詞】“無單放貨”；風(fēng)險(xiǎn)；風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避；《鹿特丹規(guī)則》

一、“無單放貨”概述

（一）“無單放貨”的基本界定

1、無單放貨的基本概念

無正本提單放貨，是指承運(yùn)人未憑正本運(yùn)輸單證將貨物交付給有權(quán)提取貨物的人。實(shí)踐中最普遍的形式是：收貨人僅憑提單副本和保函提取貨物。從周延性考慮，無單放貨可以分為：1、可轉(zhuǎn)讓提單的無單放貨；2、不可轉(zhuǎn)讓提單的無單放貨。

2、無單放貨的性質(zhì)研判

學(xué)界對無單放貨的定性主要三種：

一種是侵權(quán)說：提單作為物權(quán)憑證，承運(yùn)人、無權(quán)提貨人以及參與無單放貨的港口經(jīng)營人侵犯了正本提單持有人的所有權(quán)。

一種是違約說：提單作為運(yùn)輸合同的憑證，承運(yùn)人未將貨物交給指定的正本提單持有人是對運(yùn)輸合同的違反。

另一種是競合說：“無單放貨”是一種合同侵權(quán)，是違約和侵權(quán)的競合。

筆者認(rèn)為由于提單兼具債權(quán)性和物權(quán)性，競合說更能全面地反映當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而且實(shí)踐中違約和侵權(quán)的舉證責(zé)任、訴訟時(shí)效都不相同，我們應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人選擇對其更為有利的請求權(quán)。

（二）“無單放貨”的成因

1、貨物運(yùn)輸速度加快?，F(xiàn)代航運(yùn)技術(shù)的發(fā)展，導(dǎo)致在貨物運(yùn)輸過程中尤其是在短航程中，貨物到達(dá)目的港的時(shí)間極可能早于提單到達(dá)收貨人。

2、提單流轉(zhuǎn)過程中存在滯礙。主要是有關(guān)方（如托運(yùn)人、銀行等）的疏忽造成提單遲延到達(dá)以及單證的多次買賣花費(fèi)大量時(shí)間等等，導(dǎo)致提單晚于貨物達(dá)到。

3、提單因丟失、被竊、損毀等原因而滅失，致使收貨人在目的港不能出示提單。

4、承運(yùn)人基于利益的考慮，航運(yùn)市場競爭激烈，有時(shí)無單放貨給承運(yùn)人帶來更大的經(jīng)濟(jì)利益。

5、買方利用無單放貨進(jìn)行欺詐。

二、無單放貨的風(fēng)險(xiǎn)

（一）承運(yùn)人的風(fēng)險(xiǎn)

無單放貨中承運(yùn)人的風(fēng)險(xiǎn)是不言而喻的，以最典型的副本提單加保函為例，由于保函只是提貨人和承運(yùn)人之間的一種保障賠償協(xié)議，不能提供正當(dāng)性抗辯，承運(yùn)人仍然要為自身無單放貨的行為承擔(dān)賠償責(zé)任。在一般的無單放貨案件中，無論是從可行性或者便利性的角度出發(fā)，原告也更傾向與通過侵權(quán)或違約追究承運(yùn)人的責(zé)任。

（二）賣方的風(fēng)險(xiǎn)

無單放貨中賣方的風(fēng)險(xiǎn)主要集中于買方和承運(yùn)人串通利用無單放貨進(jìn)行欺詐，這種情況下，賣方很有可能財(cái)貨兩空。雖然上文提到承運(yùn)人須為無單放貨承擔(dān)責(zé)任，但是如果承運(yùn)人為無船承運(yùn)人，賣方對其沒有有效的制約手段，很難從承運(yùn)人處得到賠償，即使出口商成功的向承運(yùn)人主張權(quán)利，承運(yùn)人的賠償往往無法彌補(bǔ)無單放貨造成出口商的所有損失。

（三）正本提單持有人的風(fēng)險(xiǎn)

正本提單持有人最直觀的風(fēng)險(xiǎn)就是提貨不著，無單放貨的情形下，正本提單持有人沒有辦法正常提貨，而這個(gè)時(shí)候正本提單持有人已經(jīng)付款贖單，這就形成了經(jīng)濟(jì)上的損失。當(dāng)然正本提單持有人也可以想承運(yùn)人要求賠償，但在得到賠償前，正本提單持有人承擔(dān)著極大的風(fēng)險(xiǎn)。

三、無單放貨的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避

（一）立法層面

1、《鹿特丹規(guī)則》

《鹿特丹規(guī)則》（以下簡稱《鹿》）對無單放貨問題進(jìn)行了具體的規(guī)范，主要降低了承運(yùn)人的在合理的無單放貨情形下的風(fēng)險(xiǎn)。

（1）否認(rèn)普通不可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證無單放貨的非法性

從《鹿》第45條規(guī)定具體規(guī)定中可以看出，未簽發(fā)任何運(yùn)輸單證時(shí)自然不存在憑單交貨的問題。而簽發(fā)不可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證時(shí)，如果控制人在貨物交付之前行使控制權(quán)，指示推翻了單證所記載的交付指令，承運(yùn)人就有義務(wù)按照控制人的指示進(jìn)行交付，而非憑單交貨。如果控制人在貨物交付之前不行使控制權(quán)，那么無論單證是否交付都不影響承運(yùn)人向單證上記載的收貨人交付貨物。在不可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證條件下沒有理由要求承運(yùn)人憑單放貨，因?yàn)槌羞\(yùn)人無論如何都不應(yīng)當(dāng)為托運(yùn)人行使或怠于行使控制權(quán)的行為買單。

（2）解決可轉(zhuǎn)讓提單與實(shí)踐中無單放貨的沖突

前文曾述在某些情形下無單放貨實(shí)屬承運(yùn)人的無奈之舉，可轉(zhuǎn)讓提單作為物權(quán)憑證和合同憑證的功能都是值得雙方尊重的，因此，承運(yùn)人和提單持有人需要尋求一種新的制度以在“這兩種合法的利益之間達(dá)成一種平衡”?！堵埂返谒氖邨l規(guī)定可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證無單放貨的免責(zé)情形。通過對例外免責(zé)情形的規(guī)定，將承運(yùn)人無單放貨的風(fēng)險(xiǎn)合理轉(zhuǎn)嫁到了托運(yùn)人或單證托運(yùn)人的身上，改變了實(shí)踐中承運(yùn)人憑收貨人的保函和副本提單交貨的習(xí)慣做法。同時(shí)《鹿》第四十八條規(guī)定了承運(yùn)人無單放貨的其他免責(zé)情形，解決了實(shí)踐中普遍存在的無人提貨和當(dāng)?shù)卣叩葐栴}。

2、我國最新相關(guān)司法解釋

2009年2月16日由最高人院審?fù)ㄟ^了《最高人民法院關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下稱新司解）。

新司解取侵權(quán)和違約競合說，鑒于二者舉證方式等方面的區(qū)別，當(dāng)事人可以自行選擇更利于自身的救濟(jì)方式，從而更好的地保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。

第七條 、第八條和第九條列舉了承運(yùn)了無單放貨的免責(zé)情形。這種以承運(yùn)人無單放貨需要承擔(dān)責(zé)任為原則，以特殊情形作為免責(zé)事由為例外的體系和《鹿》同出一門。但是美中不足的是新司解沒有沿用《鹿》中的關(guān)于托運(yùn)人指示相關(guān)的制度，這種制度的缺位極有可能導(dǎo)致規(guī)則的不適用或引起適用混亂。試想，承運(yùn)人一邊面臨無單放貨的風(fēng)險(xiǎn)，另一邊要承受倉儲和延誤航期的損失的兩難。

（二）實(shí)踐層面

實(shí)踐中無單放貨的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避主要有以下幾種：

1、推行適用電子提單。電子提單是指在一個(gè)龐大的電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)下，通過電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)傳送的有關(guān)海上貨物運(yùn)輸合同的數(shù)據(jù)，電子提單的運(yùn)用大大減少了提單的運(yùn)送時(shí)間，從根本上解決了貨物早于提單到達(dá)的尷尬局面。同時(shí)電子提單的轉(zhuǎn)讓是通過特定密碼完成而非背書，提高了提單的安全性。目前我國在這方面的立法尚待完善。

2、選擇合適的貿(mào)易術(shù)語?！堵埂分谐羞\(yùn)人免責(zé)中經(jīng)常涉及控制方的問題，而貿(mào)易術(shù)語的選擇直接關(guān)系到賣方能否成為控制方。如果賣方要降低無單放貨風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)盡量選擇CIR和CFR，由己方掌握運(yùn)輸?shù)闹鲃?dòng)權(quán)，爭取在運(yùn)輸單證上記名成為控制方。

3、慎用無船承運(yùn)人。前文已經(jīng)提到無船承運(yùn)人帶給賣方極大的無單放貨風(fēng)險(xiǎn)，尤其是買方指定的外國無船承運(yùn)人。為了防止買方和承運(yùn)人傳統(tǒng)欺詐，賣方可以要求無船承運(yùn)人提供境內(nèi)的擔(dān)?；蛘弑：?/p>

4、其他注意事項(xiàng)。認(rèn)真分析各國相關(guān)規(guī)定，盡量爭取適用內(nèi)國法；仔細(xì)審查交易方資信，選擇可靠的交易對象；事后積極主張權(quán)利救濟(jì)等等。

四、結(jié)語

無單放貨的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避是一個(gè)系統(tǒng)的問題，從宏觀的層面上，立法和管理都有上升的空間，爭取為建立良好的跨國貿(mào)易提供政策支持。在微觀的層面上，每一位海運(yùn)貿(mào)易的參與者都應(yīng)當(dāng)積極采取手段將無單放貨的風(fēng)險(xiǎn)降到最低，保證每一次貿(mào)易過程都合法嚴(yán)謹(jǐn)安全。

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