【摘 要】《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》對反壟斷民事訴訟的證明責(zé)任進行了進一步的分配，但仍存有一些遺憾。本文基于民事訴訟證明責(zé)任相關(guān)理論，通過對現(xiàn)狀的分析，提出立法完善的建議。

【關(guān)鍵詞】反壟斷法；民事訴訟；明責(zé)任

一、反壟斷法民事訴訟及其現(xiàn)狀

我國《反壟斷法》第五十條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”由此所引發(fā)的民事訴訟活動，稱為反壟斷民事訴訟。

（一）反壟斷法的私人執(zhí)行與民事訴訟

反壟斷法的執(zhí)行可以分為公共執(zhí)行（public enforcement）和私人執(zhí)行（private enforcement）。其中，私人執(zhí)行主要依靠私人資源，并且以利益最大化為導(dǎo)向來決定其程度、范圍和強度，i作用主要在于保護個體利益，有時客觀上也起到維護公共利益的作用。

私人執(zhí)行制度肇始于美國1890年《謝爾曼法》第7條：“任何因其他人或公司從事反托拉斯法所禁止或宣布為違法的事項而遭受營業(yè)或財產(chǎn)損害的人，可以起訴并要求授予其所遭受損害的3倍賠償以及訴訟費和合理的律師費”。私人執(zhí)行在廣義上包括了由私人引發(fā)的公共執(zhí)行（privately triggered public enforcement），即當(dāng)事人向競爭主管機關(guān)就反競爭行為進行控告，如果成立則將會發(fā)動公共執(zhí)行程序，本質(zhì)上仍屬公共執(zhí)行。私人執(zhí)行狹義上僅指那些自身利益受到壟斷行為影響的法人和自然人通過向法院提起民事訴訟或通過仲裁等方式來執(zhí)行反壟斷法。ii本文所提的私人執(zhí)行是指狹義層面上的概念，不包括私人引發(fā)的公共執(zhí)行?？梢?，反壟斷法的私人執(zhí)行和民事訴訟是兩個相互聯(lián)系又相互區(qū)別的概念，反壟斷民事訴訟是最為常態(tài)的一種私人執(zhí)行方式。

圖1 反壟斷民事訴訟與反壟斷私人執(zhí)行韋恩圖

本文所要研究的反壟斷民事訴訟中的證明責(zé)任分配問題，是指由利益受到經(jīng)營者壟斷行為影響iii的私人主體通過向人民法院提起民事訴訟，請求人民法院判決壟斷者承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任這一方式來執(zhí)行反壟斷法的過程中，原、被告雙方對案件事實所負證明責(zé)任如何分配的問題。

（二）我國反壟斷民事訴訟現(xiàn)狀

我國的反壟斷民事訴訟，以2012年為一個明顯的分界點：之前，反壟斷民事訴訟案件相對簡單，當(dāng)事人運用反壟斷法的水平相對較低，法院面臨的挑戰(zhàn)相對較??；之后，案件數(shù)量迅速增長，質(zhì)量上看當(dāng)事人也已經(jīng)具備了比較高的專業(yè)水平，法院判決具備了實質(zhì)性政策導(dǎo)向的功能。

表1 我國反壟斷民事案件受理量iv

在反壟斷民事訴訟案件數(shù)量迅速增長的同時，值得注意的是原告勝訴的案件卻非常少。直至2013年8月1日，也即在《反壟斷法》實施五周年的紀念日當(dāng)天，才出現(xiàn)了第一起原告勝訴的反壟斷民事訴訟（銳邦訴強生案）。原告勝訴難現(xiàn)狀背后，證明責(zé)任分配制度不盡合理是一個重要的因素，畢竟“壟斷民事糾紛案件專業(yè)性較強，要拿出證明一家公司具有市場支配地位的基礎(chǔ)客觀數(shù)據(jù)，不是普通公眾能做到的?！眝 《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（下稱“《解釋》”）的頒布在一定程度上舒解了困境，但仍然存在不盡人意之處。

二、證明責(zé)任倒置的合理性和必要性分析

反壟斷民事訴訟在性質(zhì)上屬于民事訴訟，必須遵循民事訴訟的程序規(guī)則。同時，它又具有原被告雙方實力不均衡、獲取和提供證據(jù)的能力不對等的個性。這要求我們必須合理設(shè)計反壟斷民事訴訟的證明責(zé)任分配制度。

（一）民事訴訟證明責(zé)任分配一般規(guī)則

舉證責(zé)任與證明責(zé)任略有區(qū)別，兩者相去并不太遠，舉證目的在于證明，證明需要通過舉證。vi證明責(zé)任更加強調(diào)舉證不能的不利后果，與本文所研究的方向具有一致性，故本文采“證明責(zé)任”的說法?，F(xiàn)今的民事訴訟證明責(zé)任分配的一般規(guī)則，自古羅馬法時代已有雛形。當(dāng)時的分配原則可以簡練地用兩句話來表述：“原告應(yīng)負舉證之義務(wù)”、“舉證義務(wù)存在于主張之人，不存在于否認之人”。正如法學(xué)家保魯斯（Paulus）所言：“一切推定為否定之人之利益?！备鶕?jù)我國《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定：“事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，我國民事訴訟證明責(zé)任分配原則上貫徹“誰主張，誰舉證”。究其原因，是因為民事訴訟需要解決的實體問題是“民事爭議”，是公民、法人或者其他組織為維護自己的私權(quán)利而要求的到法律救濟的活動。這一類活動應(yīng)當(dāng)建立在“當(dāng)事人處分原則”的基礎(chǔ)上，國家一般不能積極干預(yù)。vii然而，這一原則的貫徹，并不排斥在特殊條件下證明責(zé)任的倒置規(guī)則。

（二）反壟斷民事訴訟應(yīng)當(dāng)進行證明責(zé)任倒置

邁克爾·D·貝勒斯曾言：“提出證據(jù)責(zé)任應(yīng)當(dāng)由提出爭議點的當(dāng)事人承擔(dān)，但因?qū)Ψ疆?dāng)事人有取得和控制證據(jù)的特殊條件而由原告舉證有失公平的情況除外。”這句話言簡意賅地道出了證明責(zé)任倒置的精神所在。立法上之所以出現(xiàn)證明責(zé)任倒置的現(xiàn)象，所考慮的因素不外乎兩點：舉證的難易程度和保護弱者的考慮。誠如波斯納所言，由原告方舉證的證明責(zé)任分配規(guī)則是建立在“原告收集該證據(jù)的成本不會不相稱地超過被告收集相反證據(jù)的成本”這一假設(shè)之上的。viii對受害者原告課加與其實力不相稱的證明責(zé)任，看似符合形式正義，實際上卻很可能成為幫助強者欺凌弱者的工具。ix法律應(yīng)該利用證明責(zé)任這個訴訟中調(diào)節(jié)當(dāng)事人權(quán)益的杠桿，通過實行證明責(zé)任倒置來合理保護弱者。

壟斷行為不論是濫用市場支配地位還是壟斷協(xié)議都具有較強的專業(yè)性和隱密性，如果讓原告（多為普通消費者）證明經(jīng)營者具有如上違法行為是非常困難的，因為他們不是缺乏界定經(jīng)營者是否具有支配地位等等的專業(yè)知識，就是對壟斷協(xié)議是否有排除限制競爭的效果的證明無能為力。因此，在制度設(shè)計中，立法者在必要且合適的情況下減輕原告證明責(zé)任，以此來切實保護以普通消費者為主體的反壟斷民事訴訟原告的正當(dāng)利益是很有必要的。德國在其第7次修訂《反限制競爭法》時，通過“約束力規(guī)則”（Binding Effect Rule）減輕了私人執(zhí)行者的證明責(zé)任。日本《反壟斷法》第25條也規(guī)定，原告并不需要證明被告的侵權(quán)主觀上存在故意或重大過失。

三、證明責(zé)任分配的現(xiàn)狀與建議

《解釋》第七條和第八條規(guī)定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第（一）項至第（五）項規(guī)定的壟斷協(xié)議的，被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任”、“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應(yīng)當(dāng)對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。被告以其行為具有正當(dāng)性為由進行抗辯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任?！钡恰督忉尅凡⑽磳Α斗磯艛喾ā返谑臈l規(guī)定的“縱向壟斷協(xié)議”是否具有排除、限制競爭的效果的證明責(zé)任分配進行規(guī)定，在現(xiàn)狀之下只能根據(jù)“誰主張、誰舉證”的一般規(guī)則由原告承擔(dān)。筆者建議應(yīng)當(dāng)修訂司法解釋，明確將這部分的證明責(zé)任分配同樣給被告承擔(dān)。《解釋》第十條規(guī)定了原告對被告“親口承認”的事實不需再進行證明。

縱觀現(xiàn)狀，仍然存在以下不足：第一，具體規(guī)定仍顯模糊。我們看到，雖然《解釋》表現(xiàn)出明顯的向原告（弱者）一方進行傾斜的態(tài)度，但仍給人以“隔靴搔癢”之感。例如對《解釋》第二條的理解，雖然有學(xué)者早在2009年就認為“依照民事訴訟法和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》”當(dāng)事人對反壟斷行政機構(gòu)所確認的事實不需再舉證證明，x性質(zhì)上類似于“約束力規(guī)則”，但該條還是不免存有歧義。對此相關(guān)部門應(yīng)對法院受反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的“壟斷行為認定”約束進行明確規(guī)定為好。第二，制度設(shè)計有待深化。反壟斷法所規(guī)制的濫用市場支配地位行為和壟斷協(xié)議行為都留有一定的余地，即壟斷協(xié)議符合《反壟斷法》第十五條所規(guī)定的條件時，可以“不適用《反壟斷法》第十三、十四條規(guī)定”；而濫用市場支配地位又必須滿足“不公平”或“沒有正當(dāng)理由”的前提。這里就出現(xiàn)了兩類待證事實：一、形式層面上，是否擁有和“濫用”了市場支配地位、是否存在壟斷協(xié)議。二、實質(zhì)層面上，協(xié)議是否對市場效率有實質(zhì)影響，“濫用行為”是否具備正當(dāng)性。對此，本文建議立法將實質(zhì)層面的證明責(zé)任課于被告，形式層面的證明責(zé)任歸原告承擔(dān)。

注釋：

i Rosenberg， David， and James P. Sullivan. \"Coordinating Private Class Action and Public Agency Enforcement of Antitrust Law.\" Journal of Competition Law and Economics 2.2 （2006）： 159-187.

ii 王健著.反壟斷法的私人執(zhí)行——基本原理與外國法制[M].法律出版社，2008：7.

iii 關(guān)于私人訴訟主體的確定標(biāo)準(zhǔn)，有以美國為代表的“損害說”和以德國為代表的“影響說”。目前“損害說”比較盛行，但是該說要求必須有事實上可以證明的損害才能起訴，這點在實際操作中比較難以實現(xiàn)，很大程度上制約了私人執(zhí)行功能的發(fā)揮，不利于保護私人執(zhí)行者的利益。故此，筆者更加傾向于“影響說”。

iv 數(shù)據(jù)來自《中國競爭法律與政策研究報告（2012年）》，法律出版社2012年版，第111頁。

v 參見：http：//news.sina.com.cn/c/sd/2012-05-22/154824458467.shtml，2013年8月30日。

vi 何家弘，劉品新.證據(jù)法學(xué)[M].法律出版社，2007：290.

vii 謝安平，郭華.證據(jù)法學(xué)[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2009：283.

viii （美）]理查德·A·波斯納.證據(jù)法的經(jīng)濟分析[M].徐昕，徐昀，譯.中國法制出版社，2004：78.

ix 李昌麒.經(jīng)濟法理念研究[M].法律出版社，2009：128.

x 郃中林，朱理.反壟斷民事訴訟基本問題探索——反壟斷民事訴訟課題研討會暨司法解釋座談會會議綜述[N].人民法院報，2009-8-6（006）.