【摘 要】虛假廣告罪指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的行為。本罪關(guān)鍵問題主要有：一，何種廣告可以稱作“虛假廣告”，情節(jié)嚴重到何種程度才觸犯刑法；三，虛假廣告罪與其他罪名的區(qū)別與吸收問題；另外，司法實踐必須考慮的是一旦虛假廣告罪犯罪事實成立，追責對象是誰呢？廣告主與經(jīng)營者是否構(gòu)成共犯？

【關(guān)鍵詞】虛假廣告；責任主體；認定情節(jié)；廣告代理

一、虛假廣告的認定

虛假廣告的始出茅廬應該是在90年代，因為學術(shù)界關(guān)于增設虛假廣告這個罪名的討論主要在90年代開始出現(xiàn)。95年有學者對虛假廣告罪的定義如下：“虛假廣告罪是指違反廣告管理法律法規(guī)，故意代理、設計、制作和發(fā)布虛假廣告，情節(jié)嚴重的行為?！?/p>

學術(shù)界對虛假廣告形式有比較全面的探討?！皬膹V告內(nèi)容的角度上看，虛假廣告主要有以下幾種表現(xiàn)形式：（1）消息虛假，即廣告所宣傳的商品或服務的信息本來就是不存在的；（2）品質(zhì)虛假，即商品或服務并未達到宣傳中所說的質(zhì)量或者技術(shù)含量；（3）功能虛假，即商品或服務并不具備廣告中所宣傳的功能或服務內(nèi)容；（4）價格虛假，即消費者購買商品或接受服務所支付的貨幣與廣告所宣傳的價格不符；（5）證明虛假，即廣告假借他人的言論或采用其他帶欺騙性的證據(jù)宣傳商品的質(zhì)量、功能等?！盵1]

從廣告設計技術(shù)角度來看，虛假廣告可分為三種類型：欺騙性虛假廣告、夸大性虛假廣告和誤導性虛假廣告。由于廣告本身的藝術(shù)性，往往會讓我們對一則廣告是否屬于夸大性廣告頗為困惑。認定一則廣告的內(nèi)容和形式是“不合理夸張”還是“藝術(shù)性”表現(xiàn)就可能存在不同的看法。世界各國對此采用不同的標準。德國采取較為嚴厲的態(tài)度，認為公眾基本上相信所有廣告宣傳，特別是聲稱獨一無二的宣傳，如“最好”、“第一”等，因此對所有夸大性虛假宣傳都予禁止。“意大利、美國則采取相反的態(tài)度，容忍那些程式化的宣傳。在美國，只有質(zhì)量確實低劣的產(chǎn)品被宣傳為最好時，法院才予以干預?！?[2]對夸大性虛假廣告的界定，關(guān)鍵是區(qū)分廣告中的過度夸大與藝術(shù)夸張，具體而言應考慮以下因素：（1）廣告內(nèi)容有無違法。如果廣告中使用了《廣告法》禁止使用的國家級、最高級、最佳等用語，如“世界一流”、“最新科技制造”等，就應認定為夸大性虛假廣告。（2）對廣告中的不同信息進行區(qū)別對待。從廣告學上講，“廣告作品中的信息分為事實性信息、承諾性信息和藝術(shù)性信息。事實性信息又分為一般信息和特殊信息，前者是關(guān)于廣告主、商品或服務的一般情況的信息，如商品價格、質(zhì)量、樣式等，人們用一般方法、經(jīng)驗和常識就可判定其真?zhèn)?；后者則是指那些必須用專門知識和方法才能判斷其真?zhèn)蔚男畔?，特別是科學、醫(yī)學等方面的專業(yè)知識。承諾性信息包括實義性承諾和虛擬性承諾，所謂實義性承諾，是指有兌現(xiàn)現(xiàn)實性的承諾，我們可以根據(jù)承諾是否得到兌現(xiàn)來判斷其真實性；而虛擬性承諾，則常常以喜慶吉祥之辭為表達形式，不具兌現(xiàn)的現(xiàn)實性”[3]。如果廣告宣傳中的事實性信息和實義性承諾與實際情況不相符，就可認定為夸大性虛假廣告。（3）以一般的普通消費者的認知能力為衡量標準。

前兩種廣告類型比較好理解，第三種誤導性虛假廣告又稱引人誤解的虛假廣告，是我們現(xiàn)實生活中最具迷惑性且大量存在的廣告類型。它是指對商品或服務的情況作使購買者容易產(chǎn)生錯誤理解的宣傳，使購買者對商品或服務產(chǎn)生不切實際的期望，造成或可能造成經(jīng)濟損失的違法廣告。主要表現(xiàn)為：使用模棱兩可、含混不清的概念，如“意大利聚酯漆家具”；使用不言而喻的事實，如“本面包不含任何化學添加劑”等等。它的主要特點是：其宣傳內(nèi)容可能是真實的，或者從某種角度理解是真實的，但由于巧妙的措辭、隱晦的暗示、投機的省略、斷章取義的引用以及采用刁鉆的表現(xiàn)角度，宣傳內(nèi)容表達不確切、不明白而暗藏陷阱，具有極大的迷惑性和誤導性。

如何就引人誤解的廣告進行界定？各國普遍做法是以普通消費者對廣告的理解為標準。這里仍有一個區(qū)分，即一般商品或服務應根據(jù)一般消費者的普通注意力進行判斷，而專業(yè)性商品或服務則根據(jù)專業(yè)人士的普通注意力進行判斷。另外，實際生活中某些廣告整體與部分給消費者造成的印象不一致，許多廣告的文字若分開讀，也許不失真實，但就整體而言，卻又引人誤解。而消費者一般只是憑整體印象購買商品或接受服務。針對這種廣告，學者指出可以采用整體觀察原則進行界定。廣告內(nèi)容有主要部分和次要部分之分，主要部分是指在廣告的構(gòu)成要素中最醒目、最引人注意的部分。如果主要部分在外觀、名稱、觀念上使廣告受眾陷入錯誤，即使次要輔助部分客觀真實，也會引起廣告受眾對該廣告的錯誤理解，因為給受眾留下深刻印象，影響其消費意愿的是廣告的主要部分，所以仍應認為這種廣告屬于引人誤解。

在這里需要強調(diào)的一點是，學術(shù)界有觀點認為引人誤解僅需是一種可能性。也就是說，法律不要求消費者實際上當受騙，只要廣告有使人產(chǎn)生誤解的可能性就已足夠。消費者不必對確實受騙舉證，否則，任何對引人誤解的廣告的訴訟都會是“馬拉松式”的曠日持久，即使勝訴也會姍姍來遲，不足以打擊虛假表示行為，也不利于保護消費者的利益。所以，只要廣告宣傳存在引人誤解的可能性就可以認定為引人誤解的虛假廣告。但是，這種觀點不應該被理解為虛假廣告罪是一種行為犯，因為構(gòu)成虛假廣告罪需要達到“情節(jié)嚴重”的程度，試想，消費者實際的損害并未發(fā)生，何來嚴重情節(jié)？但我們要考慮的問題是，法律的作用是預防犯罪，那么在這種誤導性廣告顯而易見但又并未產(chǎn)生實際損害后果的情況下，由誰對廣告主或廣告經(jīng)營者、發(fā)布者進行問責？筆者認為這時候我們的工商行政管理部門就應當發(fā)揮作用了。

同時，虛假廣告應當與違法廣告、合理夸張的廣告、歧義廣告區(qū)分開來。這里的違法廣告包括虛假廣告，但也有其他情形，例如，在廣告中含有民族、種族、宗教等歧視內(nèi)容或有淫穢、暴力、迷信、恐怖內(nèi)容等?！八^歧義廣告指對廣告的理解可以有多種，但其中一種是符合事實的，它是反不正當競爭法中規(guī)定的‘引人誤解的廣告’。除非有確鑿證據(jù)證明行為人是在利用歧義廣告實現(xiàn)其非法目的，否則這種廣告一般不宜以虛假廣告追究刑事責任?！?[4]

二、虛假廣告罪與其它罪名的界限

（一）虛假廣告罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的關(guān)系。當行為人利用廣告對自己生產(chǎn)、銷售的偽劣商品做虛假宣傳，或者說利用廣告生產(chǎn)、銷售偽劣商品，在這種情況下，可以認為行為的手段觸犯了其他罪名，只以一個重罪論處，即僅認定為生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪。

（二）虛假廣告與損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的界限。虛假廣告侵犯了廣告管理制度，后者侵犯了他人的商譽權(quán)。在實踐中常有的情況是，以虛假廣告的形式損害他人的商譽，在廣告中具有損害他人商譽的內(nèi)容，這種行為既可能構(gòu)成本罪，也可能構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。這種情況下，行為人處于一個故意實施一個行為，同時又觸犯兩個罪名，屬于想象競合犯?，F(xiàn)實生活中常常出現(xiàn)的情形有：擅自使用他人假冒他人的注冊商標；擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。對這些既構(gòu)成了虛假廣告罪又有可能構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的行為的認定，筆者認為也應當同前面討論的損害商業(yè)信譽的情況一樣，以想象競合犯處理，從一重罪處罰。

（三）在制作、發(fā)布虛假廣告過程中，具有偽造國家機關(guān)公文、證件、印章或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章的行為，以欺騙廣告審查機關(guān)，或者在廣告中偽造證明文件的，其偽造印章的行為是廣告欺詐的手段，兩者具有牽連關(guān)系，應當按照從一重罪的處罰原則，以法定刑較重的偽造國家機關(guān)公文、證件、印章罪或者偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位印章罪論處。

三、虛假廣告罪的責任主體

本罪的責任主體根據(jù)虛假廣告罪的定義，本罪的責任主體至少有廣告主、廣告經(jīng)營者及廣告發(fā)布者?！稄V告法》第三十七條規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關(guān)責令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費用在相應范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。第三十八條？規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布的，應當依法承擔連帶責任。

有文章認為，“廣告主是主要的行政、民事、和刑事責任主體，其他則只是可能成為行政、民事和刑事責任主體，包括廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、和廣告的監(jiān)督管理機構(gòu)。此外，社會團體或其他組織、涉嫌虛假廣告的名人則有可能成為民事連帶責任的主體”。[5]

對廣告主而言，它對自己的虛假廣告產(chǎn)品真實情況最了解，盡管明知還是通過虛假廣告的形式欺騙和誤導消費者。主觀上是直接故意。當因發(fā)布虛假廣告騙取消費者錢財達到一定數(shù)額、情節(jié)嚴重時則構(gòu)成虛假廣告罪，承擔刑事責任。同時該文章作者認為， 對于廣告經(jīng)營者、發(fā)布者而言，如果他明知或應知廣告虛假，仍和廣告主串通、制作、發(fā)布虛假廣告或者明知虛假還設計制作、代理、發(fā)布虛假廣告，或者不按規(guī)定查驗相關(guān)證明文件 ，核實廣告內(nèi)容，才應承擔行政責任。

按照民法上的代理行為，可能出現(xiàn)這樣的情況：代理人受委托，但同時可能超越代理權(quán)限或者濫用代理權(quán)，在本人不知情的情況下做出代理行為，這時對第三人的最終追責是指向代理人而非本人的。那么在廣告代理行為中，因廣告經(jīng)營者的行為不善產(chǎn)生虛假廣告而本人卻不知情的。實踐中這種情況也的確非常少，但不能排除存在的可能。筆者以為，這種情況下責任主體只能是經(jīng)營者而非廣告主。

廣告的監(jiān)督管理機構(gòu)，參照《廣告法》第三十四條：利用廣播、電影、電視、報紙、期刊以及其他媒介發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應當進行審查的其他廣告，必須在發(fā)布前依照有關(guān)法律、行政法規(guī)由有關(guān)行政主管部門對廣告內(nèi)容進行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布。 第四十六條？？廣告監(jiān)督管理機關(guān)和廣告審查機關(guān)的工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，給予行政處分。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

至于現(xiàn)在越來越多的涉嫌虛假廣告的名人能否成為責任主體的問題，我們的廣告法和其他相關(guān)法律未做細致規(guī)定，因此盡快完善《廣告法》，增加直接對名人進行約束的規(guī)定，對司法實踐有重要意義。也有學者指出可以將“社會團體或其他組織”進行民法意義上的司法擴張解釋，把名人置于其中。

本罪在量刑上，最重刑是兩年。但是因為虛假廣告致人死亡的往往牽連到其他犯罪，比如生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，此時罪名可進行轉(zhuǎn)化，量刑最重可處死刑。

四、現(xiàn)實問題

新刑法中雖然增設了虛假廣告罪，但定性并不清楚，尤其是就“情節(jié)嚴重”沒有深入的司法解釋?！稄V告法》中也只由第十四條、第十七條對藥品廣告、農(nóng)藥廣告等做了進一步規(guī)定，但是對其他類型商品的廣告應當注意那些問題并沒有詳細說明，關(guān)于他它們的司法解釋也很少。以化妝品廣告為例，《廣告法》中僅有這樣一條粗糙的規(guī)定：食品、酒類、化妝品廣告的內(nèi)容必須符合衛(wèi)生許可的事項，并不得使用醫(yī)療用語或者易與藥品混淆的用語。現(xiàn)實的情況是，市面上大多的化妝品，諸如洗面奶，產(chǎn)品包裝上的措辭幾乎都驚人的相似，只是側(cè)重點不同而已，補水的、祛痘的、美白的，廣告詞都極具誘惑力。但是真正達到商品所承諾的效果的少之又少。這算不算虛假廣告，如若是的話，究竟要對消費者產(chǎn)生怎樣的影響才算構(gòu)成虛假廣告罪？另外的難題是，由于美容是受多方面因素影響的，不僅僅是化妝品本身的原因，廣告主即便被起訴，也完全有可能拿消費者的飲食習慣、作息規(guī)律、生理原因等其他各種理由來抗辯。如此一來，一個小小的化妝品廣告虛假罪的認定都足以讓我們的立法機構(gòu)和司法機關(guān)頭疼了。而我們現(xiàn)實生活里類似化妝品這樣的商品何止一二，立法也不可能完全跟上。

本罪有司法上的適用難點：在廣告法和反不正當競爭法間，廣告法優(yōu)于反不正當競爭法，但實踐中如何對廣告主、廣告經(jīng)營者、發(fā)布者的不當行為進行認定和監(jiān)督，廣告法未作明確規(guī)定，還得依照反不正當競爭法。另外，工商行政管理部門在訴訟中的地位有待進一步完善。實踐中工商行政管理部門在行政執(zhí)法中如發(fā)現(xiàn)當事人的不正當行為情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，將案件移交刑偵機關(guān)立案偵查。由誰界定這個“情節(jié)嚴重”并不清楚。

還有一點，因發(fā)布虛假廣告騙取消費者錢財達到一定數(shù)額情節(jié)嚴重時處以刑罰，這里也沒有對這個一定數(shù)額具體由何標準做出解釋，需要法官自由裁量。

綜上看來，我國的廣告立法制度要跟上司法實踐仍有一段路要走。我們又必要在借鑒實踐的基礎上完善立法，在立法不斷完善的過程中指導司法實踐，以更好解決實踐中各式各樣的虛假廣告問題，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序正常運轉(zhuǎn)。

【參考文獻】

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[5]胡志鑫.論虛假廣告的責任主體[J].東方企業(yè)文化，2007（3）：46.