【摘 要】職務(wù)發(fā)明的權(quán)利分配不僅關(guān)系到雇主與雇員發(fā)明人雙方的利益，而且對發(fā)明創(chuàng)造的激勵機(jī)制有很大的影響。我國的職務(wù)發(fā)明制度存在很大的問題，一些概念過于模糊，可操作性不強(qiáng)，因此需要借鑒國外立法，通過制度的完善對一些概念的內(nèi)涵及范圍重新界定。

【關(guān)鍵詞】職務(wù)發(fā)明；權(quán)利分配；完善

發(fā)明創(chuàng)造是推動社會發(fā)展的重要力量。對國家而言，發(fā)明能夠推動國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。對于企業(yè)而言，專利意味著巨大的經(jīng)濟(jì)利益。對發(fā)明人本身而言更是具有重大的意義。職務(wù)發(fā)明制度作為一種權(quán)利分配機(jī)制，其目的在于明確發(fā)明專利的所有權(quán)，調(diào)整國家、單位和發(fā)明人三者之間利益平衡，從而促進(jìn)技術(shù)的創(chuàng)新，對一國經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展具有積極的戰(zhàn)略意義。

一、職務(wù)發(fā)明概述

（一）職務(wù)發(fā)明含義的理解

職務(wù)發(fā)明在有些國家也被稱為雇員發(fā)明，指雇員為完成雇主交付的工作任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造[1]，其含義在不同的國家有一定差別，但大致相同。在我國，《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第六條規(guī)定：執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。

（二）職務(wù)發(fā)明專利權(quán)分配的類型

對于職務(wù)發(fā)明的專利權(quán)歸屬，不同的國家也有不同的劃分方式。根據(jù)職務(wù)發(fā)明專利權(quán)的原始?xì)w屬，無非是兩種情況。其一就是原始?xì)w屬于企業(yè)，典型國家如英國和法國，認(rèn)為企業(yè)作為法律上的“人”，能夠進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造，我國《專利法》也基本持此種觀點(diǎn)，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利申請權(quán)屬于單位，在專利申請被批準(zhǔn)之后，該單位即成為專利權(quán)人[2]。其二就是原始?xì)w屬于發(fā)明人，例如美國、德國、日本等國，注重對職務(wù)發(fā)明人利益的保護(hù)。但是為了兼顧雇主與雇員之間的利益關(guān)系，規(guī)定權(quán)利歸屬于企業(yè)的國家都會通過法律制定合理的報(bào)酬制度以保障員工的權(quán)利，規(guī)定權(quán)利歸屬于發(fā)明人的國家則會制定一定的制度以保障雇主的使用權(quán)。原因在于，在信息量龐大的現(xiàn)代社會，單憑個(gè)人的力量往往很難有效地完成一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造，而雇主和直接進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造的雇員都對職務(wù)發(fā)明的完成做出了很大的貢獻(xiàn)。因此，雇主有權(quán)在大規(guī)模的科研投資成果中獲益。而雇員始終是發(fā)明創(chuàng)造的主體，雇員憑借個(gè)人智慧完成的發(fā)明專利權(quán)也能夠被任意剝奪。因此，在職務(wù)發(fā)明制度中必須很好的平衡參與雙方之間的利益關(guān)系。

（三）我國職務(wù)發(fā)明相關(guān)法律規(guī)定

我國《專利法》第六條第一款規(guī)定：執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。第六條第三款規(guī)定：利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定。另外，《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《專利法實(shí)施細(xì)則》）第十一條對專利法第六條所稱執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造做出了具體規(guī)定，包括以下三種情況：1、在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造；2、履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造；3、退職、退休或者調(diào)動工作后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。同時(shí)，《專利法》第十六條規(guī)定：“被授予專利權(quán)的單位應(yīng)當(dāng)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予獎勵；發(fā)明創(chuàng)造專利實(shí)施后，根據(jù)其推廣應(yīng)用的范圍和取得的經(jīng)濟(jì)效益，對發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予合理的報(bào)酬。”《專利法實(shí)施細(xì)則》對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的獎勵和報(bào)酬等問題作出了具體的規(guī)定。

二、發(fā)達(dá)國家職務(wù)發(fā)明的立法現(xiàn)狀

（一）美國關(guān)于職務(wù)發(fā)明專利權(quán)屬的立法

美國采用的是“先發(fā)明原則”，美國《專利法》第一百一十一條規(guī)定：“申請專利，除本編另有規(guī)定外，應(yīng)由發(fā)明人以書面向?qū)＠c商標(biāo)局局長提出?！泵绹⒎ㄕ哒J(rèn)為發(fā)明創(chuàng)造是一種特殊勞動，專利法明文規(guī)定雇員發(fā)明“天然屬于發(fā)明人”。[3]美國判例中也曾指出：“僅勞動關(guān)系本身，并不自然導(dǎo)致雇員發(fā)明取得的專利權(quán)，歸雇主所有，而要分清具體情況區(qū)別對待”。也就是說，無論何種類型的發(fā)明，發(fā)明人始終是發(fā)明權(quán)的申請人，雇主無權(quán)單獨(dú)申請發(fā)明專利權(quán)。

美國判例法將雇員發(fā)明分為兩種情況。第一種是雇員受雇傭目的就是進(jìn)行發(fā)明，或者要解決特定技術(shù)問題，則該發(fā)明的專利權(quán)歸雇主。也就是說受雇任務(wù)就是為發(fā)明的雇員做出的與職務(wù)相關(guān)的發(fā)明是職務(wù)發(fā)明，且雇員有義務(wù)將發(fā)明轉(zhuǎn)讓給雇主。原因在于合同規(guī)定或者勞動關(guān)系意味著雇員本職工作就是進(jìn)行發(fā)明，雇主為雇員的發(fā)明工作已經(jīng)支付相應(yīng)的報(bào)酬。第二種是雇員受雇目的在于其他領(lǐng)域的工作，并不明確是為產(chǎn)生發(fā)明，當(dāng)雇員為該工作做出了一項(xiàng)發(fā)明，即使雇員占用了工作時(shí)間，并且獲得了公司的資助，做出的發(fā)明也仍然歸雇員所有。

雖然美國認(rèn)為雇員發(fā)明天然屬于發(fā)明人，但是仍然對雇主的權(quán)利做出了一系列規(guī)定，雇主對雇員在雇用期間所做出的與雇傭職責(zé)相關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造享有“shop right（不排他使用權(quán)）”。雇員受雇傭的目的不是為了發(fā)明或者解決特定技術(shù)問題，但如果是在工作時(shí)間構(gòu)思了發(fā)明并且利用企業(yè)的材料設(shè)備進(jìn)行了試驗(yàn)，該發(fā)明專利權(quán)為雇員所有，雇主享有非獨(dú)占的發(fā)明使用權(quán)，不必支付費(fèi)用，即不排他使用權(quán)。

此外，雇主可通過雇傭合同約定發(fā)明成果的轉(zhuǎn)讓，即雇主與雇員可以在勞動合同中約定職務(wù)發(fā)明轉(zhuǎn)讓給雇主的條款。這種約定，賦予了雇員對包括職務(wù)發(fā)明獎酬在內(nèi)的全面薪酬進(jìn)行談判地位和機(jī)會，更有利于保障雇員的權(quán)益。美國一般由各州和科研院所根據(jù)實(shí)際情況制定詳細(xì)的職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬制度。如加利福尼亞州的法律規(guī)定，雇主如果在雇傭合同中約定雇員必須把職務(wù)發(fā)明的一切權(quán)利轉(zhuǎn)讓給雇主的，應(yīng)同時(shí)在合同中規(guī)定相關(guān)報(bào)酬或補(bǔ)償事項(xiàng)。雇主要想獲得專利權(quán)，只能采取職務(wù)發(fā)明人申請專利后再轉(zhuǎn)讓給雇主的方式，如果職務(wù)發(fā)明人沒有獲得足夠的報(bào)酬或補(bǔ)償就不會將專利轉(zhuǎn)讓給雇主。

（二）法國關(guān)于職務(wù)發(fā)明專利權(quán)屬的立法

法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L611-7條規(guī)定：“發(fā)明人是雇員的，除任何合同規(guī)定更有利者外，其工業(yè)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利，依下列認(rèn)定；1、勞動合同明確規(guī)定雇員的本職工作、研究或開發(fā)任務(wù)，從而包含發(fā)明任務(wù)的，雇員執(zhí)行勞動合同中之發(fā)明，屬于雇主；根據(jù)集體合同、企業(yè)協(xié)定和個(gè)人勞動合同，雇員發(fā)明人應(yīng)得到額外報(bào)酬。雇主不受行業(yè)集體合同調(diào)整的，有關(guān)額外報(bào)酬的爭議，應(yīng)提交本法典L615-21規(guī)定之調(diào)解委員會解決，或提起訴訟?！薄?、所有其他發(fā)明歸于雇員。但雇員在完成本職工作中，或在企業(yè)業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，或知悉或使用企業(yè)的技術(shù)、特殊設(shè)備、數(shù)據(jù)等做出發(fā)明的，雇主依照最高行政法院法令之規(guī)定條件、期限，有權(quán)受讓發(fā)明之所有權(quán)，或享有發(fā)明之專利權(quán)的所有或部分權(quán)利?！薄?、雇員有權(quán)得到公平價(jià)格，當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)提交本法典L615-21規(guī)定之調(diào)解委員會解決，或提起訴訟。這些機(jī)構(gòu)應(yīng)案件所有因素，尤其是雇主和雇員的因素，根據(jù)其貢獻(xiàn)大小和發(fā)明本身的工商業(yè)實(shí)用性，確認(rèn)雇員的公平報(bào)酬。做出發(fā)明的雇員應(yīng)向雇主報(bào)告發(fā)明，雇主應(yīng)按法令規(guī)定的條件和期限確認(rèn)收到報(bào)告。雇員和雇主應(yīng)相互通報(bào)發(fā)明所有相關(guān)信息，并保守秘密，防止損害法典本部分之全部或部分權(quán)利的行使?！?/p>

也就是說法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》將發(fā)明分為了四種情況：1、“任務(wù)發(fā)明”，其財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬于雇主；2、“任務(wù)以外可歸屬雇主的發(fā)明”，雇主有權(quán)作出選擇，即雇主有權(quán)將其雇員的發(fā)明成果之財(cái)產(chǎn)權(quán)利或與保護(hù)該項(xiàng)發(fā)明專利相關(guān)的權(quán)利的一部分或整體歸屬于雇主，而雇主有義務(wù)支付對價(jià)。3、“任務(wù)以外不可歸屬雇主的發(fā)明”，其發(fā)明成果的財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬于雇員，雇主享有不排他使用權(quán)。4、“自由發(fā)明”財(cái)產(chǎn)權(quán)利概歸屬于雇員。

法國的1791年專利法受1789年法國資產(chǎn)階級大革命的影響，根據(jù)天賦人權(quán)的觀點(diǎn)規(guī)定“各種工業(yè)中的每一新發(fā)現(xiàn)或新發(fā)明均屬其發(fā)明者的財(cái)產(chǎn)”。鑒于該特殊背景，法國直到1924年才第一次向議會提交關(guān)于職務(wù)發(fā)明規(guī)定的議案，于1979年頒布《雇員發(fā)明條例》。在此期間，由于沒有法律調(diào)整職務(wù)發(fā)明問題，法國主要通過雇主和雇員之間的雇傭合同、雇主和工會之間的工資協(xié)議或判例對職務(wù)發(fā)明加以規(guī)定。

三、我國職務(wù)發(fā)明權(quán)力分配制度存在的問題

（一）立法與經(jīng)濟(jì)發(fā)展不相適應(yīng)

自我國《專利法》頒布以來，我國的職務(wù)發(fā)明有了較大發(fā)展。但是與我國職務(wù)發(fā)明取得的成績相比，存在的問題卻更讓人深思。我國與外國人擁有的專利在質(zhì)量上的差距十分明顯，職務(wù)發(fā)明專利申請量和授權(quán)量也長期偏低。西方發(fā)達(dá)國家職務(wù)發(fā)明專利申請量和授權(quán)量的比例一般高達(dá)95%以上，而我國最高時(shí)也只有全部申請量和授權(quán)量的一半。其次，在中國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變的特定歷史時(shí)期，圍繞職務(wù)與非職務(wù)發(fā)明產(chǎn)生的專利糾紛及專利申請權(quán)糾紛非常多。[4]

（二）獎酬制度不合理

雖然《專利法》和《專利法實(shí)施細(xì)則》對職務(wù)發(fā)明人應(yīng)當(dāng)取得一定的報(bào)酬作出了的規(guī)定，雖然立法者早先立下該條款的初衷是為了鼓勵發(fā)明者做出更多有價(jià)值的發(fā)明創(chuàng)造，但是這種簡單獎酬制度并不合理。在實(shí)踐操作中，不能對職務(wù)發(fā)明人起到很好的激勵作用。

相對于一項(xiàng)發(fā)明專利的巨大經(jīng)濟(jì)價(jià)值而言，發(fā)明人所能得到的報(bào)酬往往是微乎其微的。如果被當(dāng)作職務(wù)發(fā)明申請專利，發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人僅僅只能獲得數(shù)額很少的獎勵或者是專利被實(shí)施轉(zhuǎn)化后獲得一定的報(bào)酬。但這種報(bào)酬相對于專利產(chǎn)生的利潤來說，也是很少的，有時(shí)甚至連這少得可憐的獎勵與報(bào)酬也很難落實(shí)。[5]如果報(bào)酬得不到兌現(xiàn)，職務(wù)發(fā)明人、設(shè)計(jì)人很難依靠法律制度來保障自身的權(quán)利。根據(jù)政策規(guī)定，對職務(wù)專利實(shí)施效益的評價(jià)與利益分配、獎勵持嚴(yán)重異議的可以向?qū)＠芾頇C(jī)關(guān)申訴和請求處理等等，但是發(fā)明創(chuàng)造人與單位之間的聘用與被聘用關(guān)系決定了發(fā)明創(chuàng)造人的弱勢地位，面對處于優(yōu)勢主導(dǎo)地位的單位，發(fā)明創(chuàng)造人很難主張要求依法兌現(xiàn)權(quán)利。

四、對我國職務(wù)發(fā)明權(quán)利分配的立法建議

總體上說，應(yīng)立足于我國的實(shí)際，著眼于更好地促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新成果的產(chǎn)生和應(yīng)用，借鑒國外專利制度發(fā)達(dá)國家的有益做法，針對職務(wù)發(fā)明制度實(shí)施中出現(xiàn)的問題并結(jié)合產(chǎn)生這些問題產(chǎn)生的相關(guān)原因，來完善我國職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)益歸屬制度。根據(jù)前面的分析，我國職務(wù)發(fā)明權(quán)力分配制度的問題主要在于職務(wù)發(fā)明人的權(quán)利嚴(yán)重不足，僅有的權(quán)利也缺乏保障?；谶@一認(rèn)識，提出以下我國職務(wù)發(fā)明制度完善的具體構(gòu)想。

（一）職務(wù)發(fā)明權(quán)力分配模式的選擇

我國現(xiàn)有的職務(wù)發(fā)明模式基本上與英法模式相似，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的原始權(quán)利歸于單位，職務(wù)發(fā)明的專利申請權(quán)和專利權(quán)均歸于單位。但是在國際上美日德三國的專利申請和專利授權(quán)數(shù)量明顯強(qiáng)于英法兩國，因此有許多人贊同仿效美德日模式。單從制度設(shè)計(jì)本身來看，美國模式確實(shí)更有利于保護(hù)職務(wù)發(fā)明人的權(quán)利，激勵發(fā)明創(chuàng)新。但是，如果聯(lián)系目前我國的客觀實(shí)際，現(xiàn)在就完全實(shí)行這樣的制度不一定會取得成功。主要原因是，這種模式對雇主（單位）的專利管理水平有很高的要求，而我國目前單位的專利意識普遍不強(qiáng)，專利管理水平有限，專利經(jīng)營能力不強(qiáng)。

我國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)脫胎于高度集中計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，現(xiàn)代企業(yè)制度尚未真正建立起來，國有大中型企業(yè)雖然有較強(qiáng)的研發(fā)實(shí)力，但其市場競爭意識并不強(qiáng)，整體經(jīng)營能力也不強(qiáng)，這在有形資產(chǎn)經(jīng)營方面是如此，在包括專利權(quán)等在內(nèi)無形資產(chǎn)領(lǐng)域更是如此。中小企業(yè)尤其是非公有制中小企業(yè)，其市場競爭意識強(qiáng)，經(jīng)營方式也比較靈活，但研發(fā)能力不足。高校和科研院所雖有很強(qiáng)的研發(fā)能力，但傳統(tǒng)上其研發(fā)經(jīng)費(fèi)主要來源于政府投入，其研發(fā)的市場導(dǎo)向不明顯，難以將技術(shù)優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為市場優(yōu)勢，雖然一些成功改制的科研院所的情況有所好轉(zhuǎn)?？紤]到我國這些研發(fā)主體的這些客觀實(shí)際，現(xiàn)在就移植這樣的職務(wù)發(fā)明歸屬模式會發(fā)生不適，造成“水土不服”。

（二）現(xiàn)有職務(wù)發(fā)明分配模式的完善

就我國現(xiàn)有植物發(fā)明制度來說，針對我國職務(wù)發(fā)明人權(quán)利不足、利益難以保障的現(xiàn)狀，主要是要完善職務(wù)發(fā)明報(bào)酬制度?？梢詮穆殑?wù)發(fā)明報(bào)酬權(quán)的立法、形式以及標(biāo)準(zhǔn)三個(gè)層面進(jìn)行改進(jìn)。在專利法實(shí)施細(xì)則中把職務(wù)發(fā)明的合理報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步明確化，使之更具可操作性。只有保障職務(wù)發(fā)明人的權(quán)益，才能激發(fā)起創(chuàng)新的熱情。

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