在360訴騰訊濫用壟斷的案件中，我作為專家證人先后在廣東高院和最高法院兩次出庭，有幸在風(fēng)暴的核心中觀察互聯(lián)網(wǎng)反壟斷問題。我想借助第一手資料和實(shí)際感受，談?wù)劜惶幵谶@個(gè)位置難以看清的這一問題的隱秘之處。

第一個(gè)“內(nèi)情”：“這個(gè)官司打錯(cuò)了”

11月27日，都過了11點(diǎn)，還沒輪到我出庭。我在最高法院第一法庭前的獨(dú)角獸之前，踱來踱去。正好碰上一位認(rèn)識(shí)的南方的記者，就跟他閑聊起來。我說我此刻的心情，用一個(gè)字概括，就是“氣惱”。他奇怪我惱什么。

我說這個(gè)案子是個(gè)錯(cuò)誤的案子。我解釋說，這是一個(gè)一般人看不出來的案中案。表面上一層案子，是360打騰訊，這個(gè)誰都知道；但案中還有一個(gè)案，是360在打騰訊和360自己。我惱的就是后面這個(gè)。

這里解釋一下，360訴騰訊濫用壟斷支配地位，排除、妨礙競(jìng)爭(zhēng)，可以拆成兩個(gè)要件：一是濫用壟斷支配地位，二是排除、妨礙競(jìng)爭(zhēng)（指二選一）。排除、妨礙競(jìng)爭(zhēng)可以獨(dú)自立案，它能不能成立，不取決于壟斷不壟斷。

第一層意思：360“自殺”

我說這個(gè)官司打錯(cuò)了，是指從案情本身出發(fā)，360沒必要扯互聯(lián)網(wǎng)壟斷這件事進(jìn)來，扯進(jìn)來反而妨礙了360自己的事。因?yàn)榧僭O(shè)法官判二選一確實(shí)排除、妨礙競(jìng)爭(zhēng)，但由于360告的是對(duì)方壟斷造成的排除、妨礙競(jìng)爭(zhēng)，由于壟斷不成立，結(jié)果必然是二者作為整體駁回。360采取這樣的策略，從法律角度看是不智的，估計(jì)是受媒體動(dòng)機(jī)的干擾形成的。

廣東高法判決后，我在中美雙方討論這個(gè)案子的會(huì)上，見到庭長(zhǎng)張學(xué)軍，就說，這官司恐怕打錯(cuò)了，不應(yīng)是反壟斷案，而應(yīng)是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案。意思是360的律師團(tuán)隊(duì)犯傻了，把反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案，告成了反壟斷案，告錯(cuò)了打官司的方向。張學(xué)軍也有同感，只是不說而已。

我上面說的表層的案子，就是指訴“排除、妨礙競(jìng)爭(zhēng)”，它屬于360打騰訊，這很正常，沒什么可惱的。我惱的是背后這個(gè)案，即“濫用壟斷支配地位”，這是360在打騰訊和360自己。試想，360費(fèi)了那么大勁，試圖立個(gè)小尺寸的相關(guān)市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)，在我這個(gè)局外人看來，就好比給自己訂制一張壟斷的帽子。如果在這個(gè)案子里給騰訊扣成了，將來阿貓、阿狗拿相同的帽子往360頭上扣，360不是自作自受嗎。舉例來說，360拼命想讓50%市場(chǎng)份額成為確定壟斷的依據(jù)，將來別人告他在安全產(chǎn)品和服務(wù)市場(chǎng)上超過50%是壟斷，他不就傻眼了嗎？

我對(duì)那位南方記者講，我惱火在兩個(gè)方面，一是等會(huì)兒出庭，我可以想見我與360律師激烈辯論時(shí)，我的主張實(shí)際不僅在保護(hù)騰訊，而且也在保護(hù)360（將來可能遇到同樣指控）。但360律師必然認(rèn)識(shí)不到這一點(diǎn)。

這局面就非常滑稽了。我想起一則伊索寓言，主人拉著驢子不要往懸崖方向靠，驢子覺得主人必是出于自利，結(jié)果逆反地拼命往懸崖方向掙脫。主人實(shí)在拉不住，只好一撒手，望著掉下去的驢子說，這下你如愿了。我與360律師的分歧就成了：我在支持騰訊同時(shí)，附帶提醒他們，這樣定壟斷口徑，今天你占便宜，明天你會(huì)吃虧；他們非不聽，一定要跟我死掐，為自己的明天定罪。

我惱火的第二層是，中國雖非判例法國家，但此案非同尋常，一旦按360一時(shí)興起的口徑，立了一個(gè)緊箍咒似的互聯(lián)網(wǎng)壟斷標(biāo)準(zhǔn)，受害的將不光是騰訊，會(huì)把百度、阿里巴巴、新浪等上市公司一股腦全包括在內(nèi)（因?yàn)橐挥心敲春?jiǎn)單，一是50%份額；一是只看主業(yè)平臺(tái)）。雖然判定壟斷，不等于壟斷就一定有罪，但稍稍轉(zhuǎn)動(dòng)腦筋就可以想到，所有因免費(fèi)而導(dǎo)致市場(chǎng)份額超過50%的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都被確定為壟斷企業(yè)，他們就會(huì)動(dòng)輒得咎，中國互聯(lián)網(wǎng)這一行差不多就像歐洲那樣完蛋了。中國就會(huì)像歐洲那樣，沿著在世界互聯(lián)網(wǎng)前25強(qiáng)中被清零的方向“快樂”地裸奔下懸崖，成為那頭如愿的驢子。我作為行業(yè)專家，當(dāng)然對(duì)此感到無比惱火，這已經(jīng)超過了本案所涉及的局部是非。

我搞不清楚360想的是什么：是只圖眼前痛快，不顧后果呢；還是認(rèn)為壟斷的尺子一旦確定，只對(duì)別人適用，輪不到自己頭上呢；還是幻想利用反壟斷把六大平臺(tái)全納入進(jìn)去后，自己卻可以利用小聰明單獨(dú)擺脫將來的反壟斷困境？總之，百思不得其解。最合理的解釋恐怕是，有人為了炒作，可以豁出一切，連明天都可以不過了。漢語里有個(gè)數(shù)字，可以形容這種風(fēng)格。

法庭辯論的未盡之意與潛臺(tái)詞：第二層意思

在法庭上，360的指責(zé)在意料之中。當(dāng)我指出如果按360確定的壟斷口徑，會(huì)將中國六大互聯(lián)平臺(tái)以及360本身，都罩在其中，不利于中國互聯(lián)網(wǎng)做大做強(qiáng)的利益時(shí)，360律師提出了那個(gè)熟悉的觀點(diǎn)：正因?yàn)槠鎻?qiáng)調(diào)做大做強(qiáng)，保護(hù)大平臺(tái)企業(yè)利益，中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)小企業(yè)的創(chuàng)新才受到抑制，只有打破大企業(yè)壟斷，整個(gè)產(chǎn)業(yè)才能真正做大做強(qiáng)。言下之意，反壟斷就算打掉所有平臺(tái)，只要有利于小企業(yè)，也在所不惜。

1、假設(shè)情況一：360的主張不真誠

這個(gè)觀點(diǎn)從表面看義正詞嚴(yán)，也反映一定實(shí)際道理，但卻經(jīng)不起深入推敲。

首先，360肯讓別人依靠創(chuàng)新在安全領(lǐng)域打破他的“壟斷”（所謂50%市場(chǎng)份額）嗎，從他以往激烈拒阻安全軟件和服務(wù)進(jìn)入他的地盤可以看出，這種說法不太真誠。因此可以合理推論，他可能是想進(jìn)入別人的地盤，但不想讓別人進(jìn)他的地盤。

其次，360是真的主張打碎一切超過50%市場(chǎng)份額的平臺(tái)嗎？如果是那樣，互聯(lián)網(wǎng)小企主可能會(huì)高興，因?yàn)樗麄兊臋C(jī)會(huì)就來了。這時(shí)有兩種可能，一種是小企業(yè)之間持續(xù)激烈競(jìng)爭(zhēng)，但誰也成不了大企業(yè)，這種情況就是歐洲現(xiàn)在的狀況，我稱為“信息小生產(chǎn)”，世界互聯(lián)網(wǎng)前25強(qiáng)中，不見歐洲一家企業(yè)，這種情況小企業(yè)干，但國家和民族不會(huì)干，這只是商業(yè)民粹主義；另一種情況是當(dāng)中一些小業(yè)主自己超過50%，他們會(huì)改變主張以維護(hù)自身利益，結(jié)果換湯不換藥。但無論哪種情況，將來真出現(xiàn)時(shí)，360自己首先要解體，否則，單是超過50%這一條，不就與他自己的主張矛盾了嗎？但我敢肯定，360是不會(huì)自己主張取消自己作為超過50%市場(chǎng)份額的大企業(yè)的地位的。因此他在發(fā)表這種“大企業(yè)取消論”時(shí)，在我聽來，就好比對(duì)著中國互聯(lián)網(wǎng)六大平臺(tái)說，為了眾多小兄弟的利益，我數(shù)一二三，咱們哥七個(gè)一起自殺，但360一定是那個(gè)槍聲響后，不扣板機(jī)那位。

第三，360可能幻想反壟斷只是對(duì)著別人，同樣規(guī)則不會(huì)掉過頭來對(duì)準(zhǔn)自己。如果這樣想，就太天真了。法律并非兒戲，此案在確定反壟斷的關(guān)鍵尺度時(shí)，其中道理是抽象出具體企業(yè)，對(duì)所有企業(yè)一視同仁的，當(dāng)然也包括360自己。機(jī)會(huì)主義地對(duì)待法律，傷人必傷己。

2、假設(shè)情況二：360的主張真誠

假設(shè)360的主張是真誠的情況下，歸納的實(shí)質(zhì)分歧。它實(shí)質(zhì)是互聯(lián)網(wǎng)的小生產(chǎn)思路與大生產(chǎn)思路之間的分歧。在發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)業(yè)的思路上，360的小生產(chǎn)思路相當(dāng)于通過取消重工業(yè)（對(duì)應(yīng)服務(wù)支撐業(yè)）只發(fā)展輕工業(yè)（對(duì)應(yīng)應(yīng)用服務(wù)業(yè)）來繁榮工業(yè)；大生產(chǎn)思路相當(dāng)于主張重工業(yè)與輕工業(yè)同時(shí)發(fā)展，反對(duì)通過砸爛服務(wù)支撐業(yè)（大平臺(tái)）來發(fā)展應(yīng)用服務(wù)業(yè)（小應(yīng)用）。對(duì)應(yīng)歷史經(jīng)驗(yàn)是，360相當(dāng)于主張意大利模式那種全國只有小企業(yè)，沒有大企業(yè)的狀態(tài)（這通常是產(chǎn)業(yè)革命早期的狀態(tài)）；我們相當(dāng)于主張浙江模式這種又有阿里一樣的大企業(yè)，又有意大利那種小企業(yè)，讓大企業(yè)當(dāng)小企業(yè)的產(chǎn)業(yè)放大器這樣一種思路。對(duì)應(yīng)的微觀經(jīng)濟(jì)主張，就是蘋果模式這種以大平臺(tái)（STORE）帶動(dòng)小應(yīng)用（APP）的復(fù)合模式。

我正面的主張很簡(jiǎn)單，在最后一次法庭陳述時(shí)，駁斥了商業(yè)民粹主義的信息小生產(chǎn)論。我認(rèn)為免費(fèi)和50%市場(chǎng)份額，不代表壟斷，還具有刺激競(jìng)爭(zhēng)的意義，因此不宜籠統(tǒng)一棍子當(dāng)壟斷打死。其中道理在于，占有50%以上市場(chǎng)份額的平臺(tái)為應(yīng)用開發(fā)者免費(fèi)提供固定資產(chǎn)（例如蘋果的商城和開發(fā)工具），由此刺激APP們的相互完全競(jìng)爭(zhēng)，同樣是產(chǎn)業(yè)繁榮。言下之意是，不光是把支撐平臺(tái)都拆光才是對(duì)小企業(yè)好，那樣的話，在讓小企業(yè)獲得有限的成為大企業(yè)的機(jī)會(huì)的同時(shí)，會(huì)讓絕大多數(shù)小企業(yè)，從輕資產(chǎn)運(yùn)作，倒退回自己自建（同時(shí)投入重資產(chǎn)和輕資產(chǎn)）的狀態(tài)?？傮w更加不利。

我說這個(gè)案子是錯(cuò)誤的案子，這是第二層考慮，即實(shí)質(zhì)性的考慮。我認(rèn)為在我國反壟斷法沒有就互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場(chǎng)問題打好補(bǔ)丁的條件下，貿(mào)然挑起互聯(lián)網(wǎng)反壟斷問題，在法官失察情況下會(huì)引起強(qiáng)烈的誤導(dǎo)。這個(gè)誤導(dǎo)就是不分互聯(lián)網(wǎng)（資產(chǎn)可分享）與非互聯(lián)網(wǎng)（資產(chǎn)不可分享），用傳統(tǒng)的反壟斷口徑，將中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)整體誤導(dǎo)進(jìn)入歐洲的信息小生產(chǎn)（沒有頂級(jí)平臺(tái)企業(yè)）的可悲境遇。不知360請(qǐng)英國的專家證人是有意還是無意，我注意到他反復(fù)引用的就是歐盟那些在我看來曾誤導(dǎo)了歐洲互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的反壟斷理論。整個(gè)歐洲，包括英國，不僅沒有出現(xiàn)360口口聲聲說的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)做大做強(qiáng)，而且是大企業(yè)也沒有出現(xiàn)，小企業(yè)也沒有繁榮（相對(duì)于美中而言）。

第二個(gè)內(nèi)情：是什么扭曲了案件焦點(diǎn)

細(xì)心的人可以發(fā)現(xiàn)，整個(gè)案件辯論，可以說自始至終都在邊緣上轉(zhuǎn)，而在回避核心。但這只是一種假象。從專業(yè)觀點(diǎn)看，此案論辯恰恰是在扭曲條件下精確圍繞核心的攻防戰(zhàn)。只不過不是直接聚焦核心，而是迂回聚焦核心。所以我形容它是游擊戰(zhàn)，而非陣地戰(zhàn)。網(wǎng)民的反應(yīng)再自然不過了，是真的出現(xiàn)了傳說中的“不明真相”這種可笑可樂的場(chǎng)景，結(jié)果被人乖乖牽了鼻子浩浩蕩蕩地行走?，F(xiàn)在我就拆解這個(gè)真相給大家看，讓大家看清前臺(tái)與后臺(tái)把戲的不同。

1、本案的迷津所在

作為局中人，先讓我一語道破其中迷津：互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場(chǎng)本應(yīng)等于“平臺(tái)市場(chǎng)+增值市場(chǎng)”，《反壟斷法》卻沒有明文規(guī)定增值服務(wù)市場(chǎng)是否屬于相關(guān)市場(chǎng)，這是造成本案論辯扭曲的關(guān)鍵。造成法律漏洞的原因是可以理解的：《反壟斷法》出臺(tái)時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)還沒成為考慮對(duì)象。法律不可能未卜先知到互聯(lián)網(wǎng)會(huì)出一個(gè)自法國大革命以來沒遇過的怪問題：平臺(tái)企業(yè)之外，會(huì)有一群APP企業(yè)，承載由于資產(chǎn)可復(fù)制而免費(fèi)提供的固定成本，因此不是降低效率，而是提高效率。這一下給《反壟斷法》提出一個(gè)特大悖論：壟斷企業(yè)本應(yīng)提價(jià)，結(jié)果卻降價(jià)。降價(jià)之后錢的去處，卻出了《反壟斷法》的圈?；ヂ?lián)網(wǎng)給《反壟斷法》出了洋相。

論辯如果不扭曲，前提是《反壟斷法》根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)新情況，調(diào)整為“相關(guān)市場(chǎng)=平臺(tái)市場(chǎng)+增值市場(chǎng)”。此案方可按陣地戰(zhàn)來打。與現(xiàn)在打法主要區(qū)別在于，騰訊方的主要策略（極力擴(kuò)大平臺(tái)市場(chǎng)范圍）將不再是必然之選。完全可以按我在《中國工商管理研究》中發(fā)表的《論互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷的特殊性_從“新壟斷競(jìng)爭(zhēng)”市場(chǎng)結(jié)構(gòu)與二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)看相關(guān)市場(chǎng)二重性》的思路來打：平臺(tái)市場(chǎng)的“壟斷”，由于促進(jìn)了增值市場(chǎng)的完全競(jìng)爭(zhēng)，因此不能稱為“反壟斷法”意義上的壟斷。頂多可以算入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)形成的自然壟斷。這時(shí)本案論辯炮火會(huì)延伸到時(shí)間這個(gè)戰(zhàn)場(chǎng)上，這是自然的進(jìn)程。

但這個(gè)前提是不存在的。因?yàn)榇税赶喈?dāng)于用判例立法（原因如后所述），增值市場(chǎng)也可能被法庭采納為相關(guān)市場(chǎng)，也可能不被采納為相關(guān)市場(chǎng)。如果是后者，在平臺(tái)市場(chǎng)問題上“退讓”，騰訊必然冒巨大風(fēng)險(xiǎn)。因此只有一種選擇：假設(shè)《反壟斷法》不因互聯(lián)網(wǎng)特殊性而修改，只能用證明平臺(tái)市場(chǎng)不存在壟斷來死扛。當(dāng)生產(chǎn)關(guān)系滯后于生產(chǎn)力發(fā)展時(shí)，先進(jìn)生產(chǎn)力為了自保，只能用這種游擊戰(zhàn)來代替陣地戰(zhàn)。我之所以不能在法庭上將個(gè)人學(xué)術(shù)觀點(diǎn)（“新壟斷競(jìng)爭(zhēng)”市場(chǎng)結(jié)構(gòu)理論）全面帶上法庭，正面出擊，就是因?yàn)榭辞辶诉@個(gè)形勢(shì)，服從了全局。但令我欣慰的是，案件打到最高法院后，騰訊補(bǔ)強(qiáng)了戰(zhàn)略反攻這條線索。這就是正面提出了將增值服務(wù)納入相關(guān)市場(chǎng)的主張。而360方面對(duì)此極力回避，證明了事先預(yù)判。說明雙方對(duì)案件的真正癥結(jié)（而非法庭表演）已心知肚明，心照不宣。這電石擊火的一瞬交鋒，雖然在整個(gè)“擊劍”中所占比重不大，但將來歷史評(píng)價(jià)此案，它可能將被證明是代表水準(zhǔn)的那一擊。它代表著對(duì)傳統(tǒng)工業(yè)化時(shí)代《反壟斷法》本質(zhì)和漏洞的洞察。這多少減少了無法打陣地戰(zhàn)的遺憾。

第一天下午出庭前，我在上專家席之前，坐在旁聽席休息，聽兩位旁聽者一段有意思的閑聊。一位說，早晨到傳達(dá)室登記，當(dāng)說是去第一法庭旁聽，工作人員還以為聽錯(cuò)了。說自己打干登記工作以來，第一法庭還從來沒對(duì)外啟用過。為此，還特意用電話同里邊法官核實(shí)了一下，才知道第一法庭今天確實(shí)開了。我要說，這個(gè)案子放在第一法庭來審，確實(shí)與其重要性相稱。因?yàn)樗且粋€(gè)罕見的案子，在涉及未來國力走向的重大問題上，相當(dāng)于以判例（無意中）“代替”立法，直接決定了當(dāng)代第一生產(chǎn)力——互聯(lián)網(wǎng)——核心游戲規(guī)則的走向。我作為互聯(lián)網(wǎng)專家，甚至直接把它當(dāng)作中國互聯(lián)網(wǎng)興衰的戰(zhàn)略路口選擇。中國互聯(lián)網(wǎng)作為國之利器，將走向巴爾干化，還是大國崛起之路，已經(jīng)來到了選擇的關(guān)鍵時(shí)刻。

2、為何判斷此案出了現(xiàn)有法律的圈？

我以兩次重要的專業(yè)會(huì)診為依據(jù)，判斷此案出了現(xiàn)有反壟斷法的圈，硬打肯定要采取扭曲的游擊戰(zhàn)法。

在廣東法院開庭初審3Q大戰(zhàn)之前三天，我第一次意識(shí)到這一問題的嚴(yán)重性。這一天，即2012年4月15日，第十四屆人大反壟斷法高峰論壇在京召開，對(duì)此案進(jìn)行了至今我認(rèn)為最直指問題要害的一次分析會(huì)診。會(huì)上，人大常委會(huì)法工委有關(guān)人士已經(jīng)把此案涉及的《反壟斷法》難點(diǎn)歸納得如此明白了：一種情況是，“傳統(tǒng)法律可以適用于延伸到互聯(lián)網(wǎng)”；另一種情況是，“如果（引者按：互聯(lián)網(wǎng)）確實(shí)有新特點(diǎn)，涵蓋不了，也可以立新的法律”。根據(jù)法學(xué)權(quán)威的診斷，我出庭前已判明，現(xiàn)有反壟斷法不足以直接判定互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場(chǎng)，需要“立新的法律”。這意味著，法院接手的將是一個(gè)高難度工作：中國不是判例法的國家，但通過這一具體案件，法院要在立法部門之前，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)壟斷的相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行界定（這無異于立法）。

廣東高院判決后，2013年6月4日的中美互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)研討會(huì)，兩國頂級(jí)專家會(huì)診，更進(jìn)一步堅(jiān)定了我這一看法。這次會(huì)議出席方包括中方的人大法工委、國務(wù)院法制辦、國務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家咨詢組等權(quán)威部門人員，以及美方的U.S.Department of Justice Antitrust Division、Office of the U.S.Trade Representative、U.S TRADEDEVELOPMENT AGENCY的權(quán)威人士。我是中方第一個(gè)報(bào)告人，大家隨后充分交流了意見。廣東高院張學(xué)軍庭長(zhǎng)也談了她的思路。整個(gè)聽下來，我認(rèn)定這個(gè)案不僅對(duì)中國是新的，對(duì)美國也是全新的。

這個(gè)案跳出就法律談法律，就經(jīng)濟(jì)談經(jīng)濟(jì)的匠人判案的圈看，這個(gè)判例將在事關(guān)綜合國力走勢(shì)（中美互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)之比恰為兩國GDP之比）和互聯(lián)網(wǎng)何去何從（平臺(tái)化還是小農(nóng)化）的戰(zhàn)略選擇關(guān)頭，為中美樹立一把指向未來的法律標(biāo)尺。我在法庭上說，世界上最大的25家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中，美國占14家、中國占6家，歐洲一家也沒有，只有零碎的小工廠，部分原因就是歐洲在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷。我暗示的是：從互聯(lián)網(wǎng)反壟斷大勢(shì)看，中美作為平臺(tái)領(lǐng)先者的利益會(huì)趨近，而與歐盟作為平臺(tái)失利者的利益漸行漸遠(yuǎn)。對(duì)方的英國專家證人David Stallibrass頻頻引述的歐盟法律，在取向上對(duì)中國具有誤導(dǎo)性。說實(shí)在的，就算學(xué)習(xí)國外的反壟斷法，我認(rèn)為也應(yīng)多學(xué)美國的，而不是歐盟的。很簡(jiǎn)單，學(xué)成功者，更成功；學(xué)失敗者，鬧不好成功都變失敗了。

我印象非常深刻，當(dāng)David在廣東高院一再說英國如何如何，中國應(yīng)該如何如何時(shí)，張學(xué)軍忍無可忍打斷他，說（大意），中國法律是獨(dú)立的，按自己的判斷來審案。我認(rèn)為非常有主見，有見地。

3、法律背后的經(jīng)濟(jì)學(xué)問題

按經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑來說，本案的法律問題，要以經(jīng)濟(jì)學(xué)問題為基礎(chǔ)。我不太喜歡律師遠(yuǎn)離基本面耍嘴皮子，經(jīng)濟(jì)學(xué)者看問題往往更切中基本問題。本案的關(guān)鍵經(jīng)濟(jì)學(xué)問題在于搞清，互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)與實(shí)體市場(chǎng)在相關(guān)市場(chǎng)上有什么區(qū)別。

利弊得失是：如果沒分別，反壟斷法就可以將網(wǎng)下規(guī)律延用到網(wǎng)上，結(jié)果是落后生產(chǎn)關(guān)系阻礙先進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展；如果有分別，反壟斷法需要根據(jù)網(wǎng)上實(shí)踐，調(diào)整僅適合網(wǎng)下的部分，以調(diào)整生產(chǎn)關(guān)系來保護(hù)先進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展。

作為發(fā)改委反電信壟斷案的積極推動(dòng)者，我當(dāng)然知道反壟斷的必要性。有人在媒體上攻擊我，說我反電信壟斷是斗士，輪到互聯(lián)網(wǎng)了就成了壟斷衛(wèi)士。真是豈有此理，我們不能為反壟斷而反壟斷，反壟斷的真正精神在促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。電信領(lǐng)域存在的要反的壟斷是行政壟斷（其中的自然壟斷并不是反壟斷重點(diǎn)），而互聯(lián)網(wǎng)是眾所周知的高烈度競(jìng)爭(zhēng)的領(lǐng)域，不是說互聯(lián)網(wǎng)不能反壟斷，而是不能反著反著，反到競(jìng)爭(zhēng)頭上來了。有些人在這個(gè)問題上缺乏頭腦。

本來在法庭的激烈辯論中，是難以展開個(gè)人的學(xué)術(shù)看法的。但我還是抓住最后一次發(fā)言的機(jī)會(huì)，闡述了我的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。

我一直認(rèn)為，在市場(chǎng)高度競(jìng)爭(zhēng)的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷具有特殊性。這種特殊性在于：

第一，互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)平臺(tái)“重資產(chǎn)”（固定投入）與增值應(yīng)用的“輕資產(chǎn)”（邊際投入）具有互補(bǔ)性。免費(fèi)的平臺(tái)的強(qiáng)大（在法庭上我回避用“壟斷”這個(gè)詞），可能促進(jìn)收費(fèi)應(yīng)用的完全競(jìng)爭(zhēng)。因此它還能不能稱為壟斷，要重新慎重判斷。這是實(shí)體經(jīng)濟(jì)壟斷沒有的情況。如果“壟斷”反而成為競(jìng)爭(zhēng)的刺激條件，反壟斷一不小心就會(huì)抑制競(jìng)爭(zhēng)。這是照搬書本的經(jīng)濟(jì)學(xué)家未及細(xì)想的問題。我在法庭上舉蘋果APP Store的例子說明，蘋果的強(qiáng)大，促進(jìn)了70萬至100萬APP開發(fā)者之間的激烈競(jìng)爭(zhēng)，中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的繁榮，除了平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)，也有賴于應(yīng)用的競(jìng)爭(zhēng)。言下之意，蘋果的平臺(tái)被打掉，70至100萬開發(fā)者的競(jìng)爭(zhēng)就可能受到損害。這也是反壟斷法為什么需要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展進(jìn)一步完善相關(guān)市場(chǎng)界定的原因。

第二，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)免費(fèi)與增值服務(wù)收費(fèi)植根于分享型經(jīng)濟(jì)，即平臺(tái)所代表的固定成本（如蘋果的store平臺(tái)和開發(fā)工具），可以零成本復(fù)制給增值服務(wù)提供者（如APP開發(fā)者），這是與實(shí)體經(jīng)濟(jì)最大的區(qū)別。這是討論“免費(fèi)”的市場(chǎng)如何“反壟斷”這一學(xué)術(shù)問題的關(guān)鍵與要害。不考慮資產(chǎn)是否可以復(fù)制來斷案，一定會(huì)導(dǎo)致歐洲互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)被清零的前車之覆。

在法庭上我就在想，360拼命打造一把供別人砍自己的劍，如果真是“大義滅親”，也不妨贊一個(gè)。問題是360貌似“大義滅親”滅的，很可能是自己對(duì)的那一面（他可能以為自己壟斷，其實(shí)并不壟斷），這就使這出戲分外滑稽。在嚴(yán)肅莊嚴(yán)的法庭、你死我活的激辯中，想這些令人發(fā)笑的事，有點(diǎn)不合適，但我總是忍不住要去想。我甚至想到，等你360將來被別人訴壟斷時(shí)，我還要為你去辯護(hù)呢。作為干了互聯(lián)網(wǎng)這么多年的人，我可不想中國的互聯(lián)網(wǎng)因?yàn)楦C里斗而兩敗俱傷。