摘 要：傳統(tǒng)社區(qū)遺傳資源作為我國遺傳資源的重要組成部分，對其開發(fā)利用不僅關(guān)系到傳統(tǒng)社區(qū)居民利益的保護(hù)，同時(shí)也關(guān)系到傳統(tǒng)社區(qū)生態(tài)安全和經(jīng)濟(jì)、生態(tài)的可持續(xù)發(fā)展。傳統(tǒng)社區(qū)遺傳資源行政保護(hù)涉及傳統(tǒng)社區(qū)與行政機(jī)關(guān)利益的博弈，如何更好地將行政機(jī)關(guān)的管理職權(quán)同傳統(tǒng)社區(qū)居民的自主性結(jié)合起來成為本文關(guān)注的焦點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)社區(qū)；遺傳資源；行政保護(hù)

中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）33-0090-02

本文采用理論研究的方法，通過閱讀大量的文獻(xiàn)，從不同視角和層面闡述遺傳資源保護(hù)的立法模式、具體制度設(shè)計(jì)、惠益分享安排等內(nèi)容。學(xué)界對傳統(tǒng)社區(qū)遺傳資源是納入傳統(tǒng)知識范疇還是遺傳資源范疇尚存爭議，而爭議的關(guān)鍵就在于如何看待遺傳資源與傳統(tǒng)知識的關(guān)系[1]。本文尚且將傳統(tǒng)社區(qū)遺傳資源作為眾多遺傳資源的一種，重點(diǎn)就傳統(tǒng)社區(qū)遺傳資源行政保護(hù)模式進(jìn)行文獻(xiàn)綜述如下：

一、傳統(tǒng)社區(qū)遺傳資源行政保護(hù)的概念

（一）傳統(tǒng)社區(qū)遺傳資源的概念

目前，學(xué)術(shù)界對遺傳資源的定義大都是引用《生物多樣性公約》中對遺傳資源的定義，即“遺傳資源”（genetic- resources）是指具有實(shí)際或潛在價(jià)值的遺傳材料，“遺傳材料”（genetic material）是指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。中國國家環(huán)?？偩终J(rèn)為：遺傳資源是指具有實(shí)用或潛在實(shí)用價(jià)值的任何含有遺傳功能的材料，包括動物、植物、微生物的DNA、基因、基因組、細(xì)胞、組織、器官等遺傳材料及相關(guān)信息[2]。印度為保護(hù)本國的生物遺傳資源制定了《生物多樣性法》，該法沒有使用“遺傳資源”這一概念，而是使用“生物資源”的概念。法學(xué)博士張小勇通過對印度遺傳資源立法的考察，提出立法者之所以使用“生物資源”的概念，是因?yàn)樵诤芏嗲樾蜗?，遺傳資源往往包含在生物資源之中，如欲獲得其中的遺傳資源，需要借助有關(guān)技術(shù)和設(shè)備進(jìn)行分離和提取。這意味著獲取遺傳資源必須以獲取生物資源為前提[3]。

遺傳資源的載體是遺傳材料，核心是遺傳信息?！渡锒鄻有怨s》對遺傳資源的定義是從遺傳資源的載體——遺傳材料出發(fā)的，突出其物理屬性，而忽略了隱藏在遺傳資源內(nèi)的遺傳信息。印度《生物多樣性法》在本國生物技術(shù)不太發(fā)達(dá)的情況下，采用“生物資源”的概念來最大限度地保護(hù)本國遺傳資源，將遺傳資源與生物技術(shù)聯(lián)系起來?；诖?，筆者將遺傳資源定義為：來自植物、動物、微生物或其他來源的任何材料中含有的具有實(shí)際和潛在價(jià)值的遺傳功能信息。

本文所探討的是傳統(tǒng)社區(qū)遺傳資源，作為眾多遺傳資源的一種，傳統(tǒng)社區(qū)遺傳資源與本土居民的生存和發(fā)展息息相關(guān)，經(jīng)過本土居民多年的積累和傳承，已經(jīng)超越了“上帝給予的禮物”的范疇，而通常包含了人們由此所獲得的知識和才智[1]。傳統(tǒng)社區(qū)遺傳資源應(yīng)當(dāng)具備以下因素：第一，在傳統(tǒng)或世代相傳的背景下產(chǎn)生、保存和傳遞；第二，與本土居民生存、發(fā)展息息相關(guān)；第三，該遺傳資源的形成凝聚了生活在該傳統(tǒng)社區(qū)數(shù)代人的勞動和智慧。因此，傳統(tǒng)社區(qū)遺傳資源排除了野生動植物資源，植物新品種，而特指與傳統(tǒng)社區(qū)居民生活息息相關(guān)的動植物遺傳資源。

（二）遺傳資源行政保護(hù)的概念

當(dāng)前我國學(xué)術(shù)界鮮有對遺傳資源行政保護(hù)的研究，更沒有對遺傳資源行政保護(hù)做出一個(gè)權(quán)威定義，筆者試圖通過對著作權(quán)行政保護(hù)、專利權(quán)行政保護(hù)等概念的分析對比得出遺傳資源行政保護(hù)的概念。我國著作權(quán)法中明確規(guī)定了司法保護(hù)和行政保護(hù)的“雙軌制”，參與我國著作權(quán)法制訂與修改的沈仁干先生曾經(jīng)指出：“著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)處理侵犯著作權(quán)行為，可以說是我國著作權(quán)保護(hù)制度的一個(gè)特點(diǎn)”[4]。由此，著作權(quán)行政保護(hù)可定義為：著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)依法處理著作權(quán)糾紛、查處著作權(quán)違法行為（如行政處罰）等一系列行政執(zhí)法活動的總稱。

筆者認(rèn)為，學(xué)術(shù)界對“行政保護(hù)”的定義一般是與“司法保護(hù)”對比做出的。司法保護(hù)強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)在事件處理過程中的作用，而通過對上面著作權(quán)行政保護(hù)、專利行政保護(hù)的定義闡述，不難發(fā)現(xiàn)：“行政保護(hù)”突出擁有公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)在糾紛處理、違法行為查處過程中的作用，其中一方主體必定是行政機(jī)關(guān)。由此，遺傳資源行政保護(hù)的定義可表述為：主管遺傳資源的行政管理機(jī)關(guān)（包括中央和地方政府）依法處理遺傳資源糾紛、查處遺傳資源違法行為等一系列行政執(zhí)法活動的總稱。

二、傳統(tǒng)社區(qū)遺傳資源權(quán)的主體

資源實(shí)現(xiàn)配置的前提是產(chǎn)權(quán)清晰，主體明確，討論傳統(tǒng)社區(qū)遺傳資源行政保護(hù)的前提也應(yīng)明確傳統(tǒng)社區(qū)遺傳資源權(quán)的主體。近年來，對于傳統(tǒng)社區(qū)遺傳資源產(chǎn)權(quán)配置模式的探討國內(nèi)學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)：一是主張遺傳資源的國有制，即國家是遺傳資源的所有權(quán)人，但同時(shí)提出國家還應(yīng)當(dāng)建立遺傳資源利用反哺機(jī)制，對為遺傳資源和與此相關(guān)的傳統(tǒng)知識做出突出貢獻(xiàn)的土著和地方社區(qū)進(jìn)行一定程度的補(bǔ)償[5]；二是主張將遺傳資源的所有權(quán)和支配權(quán)相分離，國家在宏觀上享有遺傳資源的所有權(quán)，傳統(tǒng)社區(qū)對其中經(jīng)過數(shù)代人保護(hù)、保存的遺傳資源享有支配權(quán)[6]；三是主張遺傳資源多種產(chǎn)權(quán)配置模式共存，林業(yè)植物野生品種由國家所有，林業(yè)植物傳統(tǒng)品種由農(nóng)民—社區(qū)所有，林業(yè)植物新品種由私人所有[7]。綜觀上述，無論哪一種觀點(diǎn)，都圍繞著一個(gè)焦點(diǎn)，即在遺傳資源保護(hù)過程中，如何更好地將行政機(jī)關(guān)的管理職權(quán)同傳統(tǒng)社區(qū)居民的自主性結(jié)合起來。至于哪種產(chǎn)權(quán)配置模式更適合中國國情，目前只存在理論層面上的探討，學(xué)者們還未達(dá)成一致意見。筆者認(rèn)為，我國可以嘗試性地建立遺傳資源行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與傳統(tǒng)社區(qū)的協(xié)作機(jī)制。

三、傳統(tǒng)社區(qū)遺傳資源行政保護(hù)模式

在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，資源的優(yōu)化配置離不開政府的宏觀調(diào)控，遺傳資源亦是如此。正如學(xué)者所言，遺傳資源具有強(qiáng)外部性，遺傳資源保護(hù)制度中融合了公共政策的多元價(jià)值[8]。因此，在遺傳資源保護(hù)中，行政機(jī)關(guān)發(fā)揮著十分重要的作用。筆者根據(jù)所閱讀的參考文獻(xiàn)以及自身體會，從行政機(jī)關(guān)和傳統(tǒng)社區(qū)之間關(guān)系不同的角度，形成三種利益主體主導(dǎo)模式，即行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)型模式、傳統(tǒng)社區(qū)主導(dǎo)型模式以及行政機(jī)關(guān)與傳統(tǒng)社區(qū)協(xié)調(diào)型模式。

行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)型模式。在行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)型模式下，行政機(jī)關(guān)通常對遺傳資源的惠益分享實(shí)行嚴(yán)格管制。在這種強(qiáng)政府模式下，行政機(jī)關(guān)一般享有廣泛職權(quán)，其職權(quán)范圍包括：對惠益分享事項(xiàng)設(shè)立最低標(biāo)準(zhǔn)，負(fù)責(zé)處理協(xié)定的申請、審查并予以批準(zhǔn)或拒絕，批準(zhǔn)后監(jiān)督協(xié)定的嚴(yán)格遵守，確保遺傳資源短期惠益分享及時(shí)到位，掌握中長期惠益的漸進(jìn)情況，保護(hù)地方、社區(qū)的權(quán)益[9]。行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)型模式要求明確管制范圍，制定有效的獲得公平惠益分享及技術(shù)轉(zhuǎn)讓的準(zhǔn)則，建立高效履行機(jī)制和監(jiān)督方案。但是，這種模式也存在一定的弊端，例如有學(xué)者提出：盡管遺傳資源具備公共物品的特征，國家可以從公權(quán)保護(hù)的層面加大對遺傳資源的保護(hù)力度，積極履行政府的保護(hù)職責(zé)，但僅僅將遺傳資源保護(hù)中的全部重任寄托于政府的單方面努力顯然是不夠的。應(yīng)當(dāng)看到在遺傳資源的保護(hù)過程中，調(diào)動地方及原住民的積極性對于實(shí)現(xiàn)遺傳資源的保護(hù)及利用意義重大[10]。

傳統(tǒng)社區(qū)主導(dǎo)型模式。傳統(tǒng)社區(qū)主導(dǎo)型模式實(shí)施的前提必須承認(rèn)傳統(tǒng)社區(qū)遺傳資源由社區(qū)集體所有或所有權(quán)雖歸國家，但支配權(quán)由社區(qū)持有。該模式突出傳統(tǒng)社區(qū)作為一個(gè)獨(dú)立主體在遺傳資源惠益分享中的作用，在不損害國家利益的情況下，獲取申請者同傳統(tǒng)社區(qū)訂立惠益分享協(xié)議，按照協(xié)議進(jìn)行惠益分享活動。這種模式可以極大地調(diào)動傳統(tǒng)社區(qū)居民保護(hù)遺傳資源的積極性和主動性，傳統(tǒng)社區(qū)作為一個(gè)獨(dú)立市場主體參與遺傳資源的獲取和惠益分享活動，可以有效解決單個(gè)主體勢單力薄的局面，但該模式同樣存在一些弊端。

行政機(jī)關(guān)與傳統(tǒng)社區(qū)協(xié)調(diào)型模式。所謂“協(xié)調(diào)型”是指既注重行政機(jī)關(guān)的管理職權(quán)，又強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)社區(qū)自主性的發(fā)揮。遺傳資源的獲取申請者需要獲得行政機(jī)關(guān)和傳統(tǒng)社區(qū)的雙重同意，一方面，必須首先征得傳統(tǒng)社區(qū)的同意；另一方面，該活動還必須征得行政機(jī)關(guān)的許可。在具體制度設(shè)計(jì)時(shí)，傳統(tǒng)社區(qū)可以在行政機(jī)關(guān)的引導(dǎo)下成立一個(gè)行業(yè)協(xié)會，由行業(yè)協(xié)會自身作為一個(gè)獨(dú)立主體參與到遺傳資源的開發(fā)利用過程中。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)建立行政機(jī)關(guān)與行業(yè)協(xié)會的溝通、協(xié)調(diào)機(jī)制，行政機(jī)關(guān)應(yīng)強(qiáng)化對行業(yè)協(xié)會的業(yè)務(wù)培訓(xùn)和指導(dǎo)，對行業(yè)協(xié)會開發(fā)和利用遺傳資源過程提供一定的財(cái)政支持，對行業(yè)協(xié)會與遺傳資源獲取申請者簽訂的惠益分享協(xié)議進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，在保護(hù)傳統(tǒng)社區(qū)利益的同時(shí)，不會致使該協(xié)議的執(zhí)行危害生態(tài)安全和可持續(xù)發(fā)展。

四、總結(jié)

在我國，傳統(tǒng)社區(qū)遺傳資源權(quán)屬歸國家所有還是歸傳統(tǒng)社區(qū)所有尚不明確，或者將國家所有與社區(qū)支配權(quán)分離，學(xué)界一直沒有達(dá)成共識。但無論是主張哪種產(chǎn)權(quán)配置模式，都緊緊圍繞著一個(gè)焦點(diǎn)：如何更好地將行政機(jī)關(guān)的管理職權(quán)同傳統(tǒng)社區(qū)居民的自主性結(jié)合起來。圍繞這一主題，我們比較了行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)型模式，傳統(tǒng)社區(qū)主導(dǎo)型模式以及行政機(jī)關(guān)與傳統(tǒng)社區(qū)協(xié)調(diào)型模式三種不同行政保護(hù)模式，在這三種行政保護(hù)模式中，行政機(jī)關(guān)以及傳統(tǒng)社區(qū)之間的關(guān)系以及各自在其中所扮演的角色亦有所差異。最后提出行政機(jī)關(guān)與傳統(tǒng)社區(qū)協(xié)調(diào)型模式比較適合未來我國對遺傳資源的保護(hù)。

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