摘要：作為生物技術(shù)的最新成果，“代孕”的出現(xiàn)解決了不育夫婦無子女的難題，但現(xiàn)今我國關(guān)于它的相關(guān)法律并不完善，社會上關(guān)于代孕產(chǎn)生的糾紛層出不窮，而目前我國衛(wèi)生部制定的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》不能解決這個問題。及時修補和完善我國代孕相關(guān)法律，保護代孕者及代孕委托人的合法權(quán)益，解決親子認定問題，以及規(guī)范代孕行業(yè)，都勢在必行。

關(guān)鍵詞：代孕；人工生育；親子關(guān)系；生育權(quán)

一、代孕的概述

（一）代孕的界定代孕指代他人懷孕及生育，是指女性接受他人委托，用人工輔助生育方式為他人生育子女的行為。委托她人生育子女的一方稱為委托方或委托夫妻，為她人懷孕生育的女性為代理母親。

（二）代孕與相關(guān)概念的區(qū)別1.代孕與人工生殖。人工生殖是人類傳統(tǒng)的自然生育過程。它是將自然生育過程中的某一環(huán)節(jié)用人工技術(shù)替代了。我國衛(wèi)生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》將其定義為“人類輔助生殖技術(shù)”。代孕是人工生殖技術(shù)的一種，它以代孕母親的存在為實施的必要條件。2.代孕與借腹生子。有人將代孕與借腹生子混為一談，這種觀點是錯誤的?！半m然這兩種行為都要借助于妻子以外的人生子，但二者存在本質(zhì)上的不同。”[1]傳統(tǒng)意義上的借腹生子，只能通過自然方式受孕。我們所講的代孕是通過人工生殖技術(shù)使代孕者受孕。

二、代孕引發(fā)的法律問題

（一）代孕存在法律盲點

現(xiàn)在的代孕行為，主要分為兩種形式，一是有代孕要求的夫妻提供精子和卵子，受精后由代孕者代為孕育生產(chǎn)。二是由男方提供精子，與代孕者的卵子結(jié)合，由代孕者生育子女。目前，我國還沒有任何一部法律就“代孕”行為予以更加明確的規(guī)定。只有2001年2月衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定，“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)”。由于代孕行為存在法律上的空白，極易引發(fā)一系列道德、倫理、社會和法律問題。

（二）對于孩子的歸屬問題

1、對于代孕所生的孩子的歸屬問題，各國的判例和法律規(guī)定并不完全一致，主要有三種，一是生者為母，如瑞典和澳大利亞等；二是以遺傳學為根據(jù)確立親子關(guān)系，嬰兒就提供精子卵子來源的男女所有。如英國；三是按照契約確定親子關(guān)系，即訂立合同的委托一方為代孕嬰兒的父母，這以美國為代表。

2、在我國，缺乏代孕相應(yīng)的法律，與此相關(guān)的只有最高人民法院（91）民他字第12號函中認為：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意人工授精，所生子女視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定?！边@一復函表明了我國最高司法機關(guān)對人工授精生育子女法律地位所持的態(tài)度，“但對代孕所生的孩子的歸屬問題還是沒有明確的規(guī)定，所以一直存在爭議?！盵2]

3、我認為嬰兒應(yīng)該屬于卵子和精子的提供者可能比較合理。因為委托代孕夫妻雙方的受精卵植入代孕者身體而生育的孩子，其遺傳基因是委托代孕夫妻雙方的，與委托代孕夫妻雙方有著必然的血緣關(guān)系，且代孕母親同意且實施代為懷孕分娩的行為，其本意并非要與所生子女發(fā)生母子女關(guān)系，應(yīng)視為其放棄了認定所生子女為己之子女的權(quán)利，故二者間不發(fā)生母子女關(guān)系，另外同時還要尊重、考慮雙方代孕協(xié)議的真實意思表示。

三、對不同國家、地區(qū)代孕發(fā)展情況的分析

（一）完全開放代孕法律規(guī)制國家、地區(qū)舉要

“一般來說在代孕問題上大陸法系國家立法多采取了禁止的態(tài)度，英美法系國家立法多采取了肯定的態(tài)度”[3]，這類國家的典型代表為印度，其他還有俄羅斯、美國一些州以及東歐一些國家。在印度，自2002年起，商業(yè)性代孕就已經(jīng)屬于合法行為。2008年，印度還專門出臺了一項規(guī)范代孕市場的法律。據(jù)報道，在印度政府的政策推動下，目前印度的代孕產(chǎn)業(yè)年收入接近3億英鎊，極為可觀。此外，美國從1981年起代孕就合法化，不少州均容許代母產(chǎn)子（但美國目前仍有包括紐約、新澤西和密歇根在內(nèi)的12個州拒絕承認代孕合法）。美國首例確認代孕協(xié)議有效的案件便出自加州，那就是“1993年Calvert訴Johnson案，該案中，Mark Calvert夫婦委托黑人婦女Anna Johnson為他們代孕生育，精子和卵子由Calvert夫婦提供。雙方于事前簽署了代孕協(xié)議，規(guī)定所生孩子歸Calvert”[4]。

（二）完全禁止代孕法律規(guī)制國家、地區(qū)舉要

對代孕不加區(qū)分，一概禁止，以避免倫理和法律紛爭，例如法國、瑞士等。在法國，1991年最高法院根據(jù)“人體不能隨意支配”原則，頒布了禁止代孕的條例，并在1994年通過了生命倫理法律，全面禁止了代孕的做法，組織、策劃代孕的協(xié)會或醫(yī)生將面臨3年監(jiān)禁和4.5萬歐元的罰款。在瑞士，所有形式的代孕和借腹生子行為都是法律禁止的。即使在國外簽署了代孕協(xié)議，根據(jù)法律，瑞士官方也無權(quán)認可。

（三）限制開放代孕法律規(guī)制國家地區(qū)舉要

即符合法律規(guī)定的某種特定條件時方被允許進行代孕行為，例如我國香港特別行政區(qū)、澳大利亞、英國的立法。由于歷史原因香港地區(qū)的立法在很大程度上受到英美法系國家立法的影響，在代孕問題上該地區(qū)的立法也采取了英美法系國家的立場即允許非商業(yè)代孕。“2000年6月香港立法會通過的《人類生殖科技條例》中明確規(guī)定代孕合法，但同時規(guī)定禁止商業(yè)性代孕”[5]。

四、結(jié)論

（一）婚姻法應(yīng)肯定代孕的地位

但是，我們要正視的一個問題是，社會是不斷進步的，這種具有開創(chuàng)性的行為總的說來是具有進步意義的，正如克隆技術(shù)在經(jīng)歷了各種非議之后最終被人們說承認一樣，筆者相信代孕也會獲得社會的認可。但是，在立法時應(yīng)當注意以下問題：

1.將代孕定位為生育輔助手段，僅用于治療不孕不育

利用法律的強制性將其限制在合理使用范圍之內(nèi)，不在其他人群中推廣，更不能使之成為取代自然生殖。并且要明確適用人工生殖的當事人資格，只有具備合格條件的夫婦才可采取代孕的方式生育后代。

2.確定保密原則

從保護契約父母利益，孩子健康成長，家庭穩(wěn)定和供體利益出發(fā)，在人工生殖中應(yīng)堅持保密原則。

3.而在處理代孕情況下的父母子女問題是應(yīng)該遵循保護子女利益的原則

在優(yōu)先考慮子女利益的前提下，比較代孕母親和委托母親的情況，推定最有利于子女成長的契約父母為法律父母。

（二）代孕契約效力應(yīng)得到肯定

代孕合同即是一種私人契約。它體現(xiàn)了契約自由的理念，也同樣彰顯著生育權(quán)的神圣與尊嚴。因此，契約一經(jīng)依法締結(jié)，契約上的權(quán)利義務(wù)即為法律上的權(quán)利義務(wù)。就司法實務(wù)中遇到的代孕合同而言，均是兩方具有完全民事行為能力的人在不違反法律和不損壞公序良俗的前提下，經(jīng)意思表示真實一致，自愿訂立的關(guān)于身份關(guān)系的條款，也是實現(xiàn)當事人生育權(quán)的途徑，因此有必要肯定它的效力。但是，并不是任何協(xié)議都應(yīng)取得法律的肯定，以營利為目的的商業(yè)代孕應(yīng)當被嚴格禁止。

立法者對任何一種社會行為加以規(guī)定，其目的都是更好的服務(wù)于人民，保障人們生活穩(wěn)定，維護社會治安。我國要緊跟國際立法的趨勢，從我國的國情出發(fā)，制定出有關(guān)代孕問題的專門立法，使得這種新型的人工輔助生殖技術(shù)能夠得到良性的發(fā)展。由于“無償代孕行為是一種公益性行為，有利于家庭和諧、社會的穩(wěn)定，法律應(yīng)當承認該行為的合法性并制定相關(guān)的法律予以保護?！盵6]（作者單位：四川大學法學院）

參考文獻：

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[2]張燕玲；論代孕母的合法化基礎(chǔ)[J]；河北法學；2006年04期

[3]葉劍；吳敏；代孕技術(shù)的倫理與法律反思[J]；河南醫(yī)學研究；2006年02期

[4]胡廷松，汪琴；代孕生育法律問題初探[J]；佳木斯大學社會科學學報；2004年03期

[5]徐繼響，楊文心；論代孕的合理使用及其法律調(diào)控[J]；科技與法律；2003年03期

[6]李洪文；論代孕之法禁[J]；邊疆經(jīng)濟與文化；2005年06期