一、知識產(chǎn)權(quán)視野下的山寨手機

（一）山寨手機與商標權(quán)

我國《商標法》第五十二條第二款規(guī)定“未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”為侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定了被訴商標與原告商標兩者相較“視覺上基本無差別”、“易使”相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊上邊的商品有特定聯(lián)系的原則。山寨手機的顯著特點就是高仿名牌手機，俗稱“傍名牌”，其運作方式為山寨手機生產(chǎn)商在其產(chǎn)品上使用與知名品牌的商標相類似的商標，以混淆消費者的判斷達到牟利的目的。

通過同具有注冊商標專用權(quán)的品牌機相比較，我們可以發(fā)現(xiàn)：山寨機使用的商標同注冊商標在商標主要部分方面，一般為幾個英文字母，無論是字母的長度、大小、排列順序都十分地相似，其區(qū)別往往在于這幾個英文字母中的一個字母，并且這個字母如果不仔細辨認也很難區(qū)別，以一般消費者尤其是眾多使用山寨機的中老年消費者的觀察水平與注意力根本不足以區(qū)分，很容易產(chǎn)生誤識。

此外，山寨手機上所使用的“商標”也基本上不能通過商標注冊作為注冊商標使用，而只能做為商品名稱使用?！渡虡朔ā返诙藯l規(guī)定“申請注冊的商標，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似的商品上已經(jīng)注冊或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告”。

另一種在山寨機中普遍存在的現(xiàn)象是山寨機使用與國際知名品牌手機的商品名稱相同或相近似的商品名稱的方法來給自己生產(chǎn)的山寨手機命名，并不會提及品牌機的商標。這類手機往往打著諸如“精裝版+品牌機商標”、“升級版+品牌機商標”的旗號，在廣告中并不會出現(xiàn)該品牌機商標，然而會在廣告中以特寫畫面顯示或者在手機機身明顯位置突出顯示“品牌機商標”這個手機型號。尤其是當其與電視購物這種銷售方式結(jié)合在一起時，一般消費者往往基于對公眾傳媒的信任或者認為出了問題還可以找電視臺的心理，更容易將這類“精裝版”、“升級版”山寨手機誤認為是品牌機而購買。這類情況我國《商標法》并沒有相關(guān)管理規(guī)定。

（二）山寨手機與專利權(quán)

外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其結(jié)合所做出的富有美感并適用于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。一項設(shè)計成為受知識產(chǎn)權(quán)法保護的外觀設(shè)計需要具備實質(zhì)和形式兩個方面的要件。在實質(zhì)方面上來看，能夠獲得專利權(quán)的外觀設(shè)計需要滿足新穎性、創(chuàng)造性、實用性三個方面的條件。新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向國務(wù)院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型有實質(zhì)性特點和進步。實用性，是指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。所以，具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性是授予發(fā)明和實用新型專利權(quán)的實質(zhì)性條件。

判斷外觀設(shè)計是否侵權(quán)的標準有兩點：（1）設(shè)計是否相同或者相似；（2）產(chǎn)品是否相同或者相似。山寨機銷量較大的原因除了價格低廉之外還有其外觀設(shè)計，國際國內(nèi)知名品牌手機一上市在山寨機市場上就會掀起一陣模仿熱，手機的外形是影響消費者購買時選擇的重要因素之一，有的山寨機企業(yè)甚至僅僅依靠模仿最新的品牌機從而在價格差不多的山寨機市場競爭中取得競爭優(yōu)勢而生存。根據(jù)我國《專利權(quán)法》，山寨機和品牌機同為手機，是同類產(chǎn)品，并且二者在外觀上非常相似，應(yīng)認定山寨手機存在外觀設(shè)計侵權(quán)。

一般認為，山寨手機在發(fā)明專利、實用新型專利這兩個方面并不構(gòu)成侵權(quán)。手機核心技術(shù)專利在于手機中的芯片，目前，大多數(shù)山寨手機使用的是從臺灣聯(lián)發(fā)購買的由其開發(fā)的手機芯片，該芯片使用的是與品牌機不同的核心技術(shù)。在我國構(gòu)成權(quán)利侵權(quán)的依據(jù)為全面覆蓋原則和等同原則，二者適用于發(fā)明專利侵權(quán)和實用新型侵權(quán)，全面覆蓋原則，又稱字面侵權(quán)原則，是指如果被控發(fā)明專利或者實用新型專利侵權(quán)成立，那么該發(fā)明或者實用新型應(yīng)該具備專利權(quán)利要求中所描述的每一項特征，缺一不可。等同原則是指“與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征”。無論是從全面覆蓋原則還是等同原則來看，這都不構(gòu)成專利侵權(quán)。

二、山寨手機的管理建議

山寨手機有其存在的合理性，其對于促進地方經(jīng)濟的發(fā)展、解決就業(yè)問題具有積極的作用，不能一味地規(guī)制、打擊，否則會引發(fā)更大的社會問題。應(yīng)當將法律規(guī)制和政策引導(dǎo)相結(jié)合，一方面應(yīng)當逐步加強對山寨手機從生產(chǎn)到銷售的管理，嚴格依法懲治“黑手機”、“炸彈機”這類山寨手機；另一方面也應(yīng)允許并指引山寨機參與良性的市場競爭、接受市場制約與監(jiān)督，使之走上良性發(fā)展的道路。具體建議如下：

（一）完善立法

我國目前的知識產(chǎn)權(quán)立法無法有效地對山寨手機進行監(jiān)管，為此，必須完善知識產(chǎn)權(quán)立法。

第一，我國在對商標侵權(quán)的認定上仍以對商標的管理為首要，而沒有采用國際上通行的“混淆”、“聯(lián)想”或者“淡化”理論。商標立法的滯后，使商標侵權(quán)訴訟中商標侵權(quán)的認定缺乏準確的法律依據(jù)。為此，筆者建議在今后的商標立法中應(yīng)當按照國際上商標法的立法趨勢來修改和補充現(xiàn)行商標法的規(guī)定，在商標侵權(quán)的認定上規(guī)定盡可能相詳盡的標準。

第二，在山寨手機的生產(chǎn)過程之中，我國雖然取消了手機牌照審核制度，但應(yīng)專門針對手機等相關(guān)電子產(chǎn)品制定手機的行業(yè)標準。

第三，規(guī)定手機必須通過專利申請及質(zhì)量檢驗之后方能進入市場。同時要注重降低申請及檢驗的費用，對山寨手機實行一定年限的特別管理、專門管理。

第四，完善山寨手機的相關(guān)稅收制度，規(guī)制偷漏稅現(xiàn)象。

最后，在立法過程中還要注意與諸如《反不當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等相關(guān)法律的銜接。

（二）加強監(jiān)管與引導(dǎo)

首先，知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)管機關(guān)應(yīng)當采取措施規(guī)范和引導(dǎo)山寨手機的生產(chǎn)朝著良性發(fā)展的道路進行。在對山寨手機加強監(jiān)管的同時，對良性山寨機生產(chǎn)企業(yè)可以提供政策上的優(yōu)惠，對示范性山寨手機生產(chǎn)企業(yè)給予適當?shù)莫剟睢淞⒅R產(chǎn)權(quán)觀念、鼓勵和引導(dǎo)山寨手機生產(chǎn)企業(yè)進行技術(shù)創(chuàng)新等等。同時，允許和動員條件成熟的山寨手機生產(chǎn)企業(yè)轉(zhuǎn)型，使山寨生產(chǎn)企業(yè)轉(zhuǎn)向正規(guī)生產(chǎn)。

其次，對于確實侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的山寨手機，相關(guān)機關(guān)應(yīng)當采取措施進行限制和懲罰。

最后，由于山寨手機監(jiān)管沒有一個統(tǒng)一的部門，筆者建議視各地區(qū)山寨手機市場的發(fā)展程度、監(jiān)管難度、工作量等因素，或成立一個專門機關(guān)進行監(jiān)管，或多個機關(guān)聯(lián)合進行。合理的政府部門設(shè)置和職能分工有利于提高行政機關(guān)監(jiān)管山寨手機的效率。

（三）嚴格司法

在司法上，應(yīng)當保護品牌機的注冊商標專用權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，加強對山寨手機侵權(quán)行為的打擊力度和懲罰力度，提高不良山寨手機的違法成本。

山寨手機侵權(quán)主要領(lǐng)域在于注冊商標專用權(quán)以及外觀設(shè)計專利權(quán)，而這兩個領(lǐng)域的侵權(quán)目前我國法律規(guī)定都很不足，因此，在現(xiàn)階段應(yīng)當以行政監(jiān)督和引導(dǎo)為主、法律規(guī)制為輔，在引導(dǎo)和鼓勵山寨手機進行良性發(fā)展的同時要盡快完善相關(guān)立法，最終使山寨手機在規(guī)范中發(fā)展。（作者單位：四川省社會科學(xué)院法學(xué)院）