摘要：在市場經(jīng)濟高度發(fā)展的今天，讓與擔保在各個國家和地區(qū)得到前所未有的廣泛應用。我國讓與擔保的具體應用形式更是屢見不鮮。盡管2007年讓與擔保未被納入《中華人民共和國物權(quán)法》，但這并不說明該制度的存在無價值。相反，現(xiàn)實的需要及制度本身的優(yōu)越性說明從法律上構(gòu)建讓與擔保制度十分迫切，這是擔保制度發(fā)展的必然趨勢。

關鍵詞：讓與擔保；市場經(jīng)濟；制度構(gòu)建

一、讓與擔保的定義

我國對讓與擔保沒有統(tǒng)一的立法概念，學界上主要圍繞擔保的方式與目的進行闡釋。結(jié)合市場經(jīng)濟的背景與需求，筆者認為對讓與擔?？勺魅缦露x：為擔保債權(quán)或融通資金，債務人（借方）或第三人（以下統(tǒng)稱擔保設定人）將擔保標的物的權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人（貸方），以增設信用，對抗風險，若債務如期清償，擔保物的權(quán)利歸還于擔保設定人，若債務未能如期清償，債權(quán)人可依合同處分擔保物并優(yōu)先受償?shù)囊环N特殊擔保方式。[1]

二、讓與擔保在中國構(gòu)建的必要性

（一）從市場經(jīng)濟的風險性分析

入世后，我國市場經(jīng)濟高度發(fā)展，然而，其本身的不完美性蘊藏著諸多不確定性和潛在的風險。信用是對抗風險的有效方式之一，但是，信用是對未來履行債務的承諾，其在規(guī)避市場風險的同時，本身也存在著債務人不履行債務的債權(quán)風險。擔保制度以法律的形式創(chuàng)造信用，通過責任財產(chǎn)分離或者第三人信用擔保，將債權(quán)風險降至最低。讓與擔保作為擔保制度中的一種，毋庸置疑，能夠創(chuàng)設信用，對抗風險。因此，市場經(jīng)濟是讓與擔保制度存在和發(fā)展的時代背景，而風險的存在及信用的創(chuàng)設是讓與擔保制度存在及發(fā)展的正當性理由。

（二）從信用匱乏的現(xiàn)狀分析

我國正處于從熟人社會到陌生人社會的轉(zhuǎn)型時期，社會信用嚴重匱乏。究其原因，主要有以下兩個方面：

第一，傳統(tǒng)的人格化信用存在嚴重缺陷。在傳統(tǒng)的熟人社會，信用主要是對個人品德修養(yǎng)的要求，在特定的圈子里，輿論、面子等約束機制即可有效地調(diào)整并維持信用關系。然而，在市場經(jīng)濟的大背景下，我國的社會形態(tài)已發(fā)生轉(zhuǎn)變，社會日益開放，逐步邁向陌生人社會，而陌生人之間形成的債權(quán)債務關系、融資借貸關系，依靠傳統(tǒng)的人格化信用已不足以維持。

第二，道德缺失加劇信用資源匱乏的趨勢。由于我國傳統(tǒng)倫理文化對人們品行的要求未形成普遍性的固定道德標準，且從小農(nóng)經(jīng)濟到計劃經(jīng)濟再到市場經(jīng)濟，社會轉(zhuǎn)型過于急劇，未能給個人化的人格信用向普遍化的制度信用緩慢轉(zhuǎn)變的時間，人們對物質(zhì)的追求過于激烈，功利泛濫，極易導致道德的失范，即便是熟人圈子也容易造成信用危機。近些年，我國的詐騙案件、經(jīng)濟糾紛日益增多大都是由信用匱乏引起的。以吳英案為例，民間借貸正在面臨著一場空前的信用危機。該案涉及吳英代表的本色集團與若干債權(quán)人的民間借貸法律關系，債權(quán)人愿意借款給吳英，一方面是出于高額利息的誘惑力，但更重要的原因是基于熟人社會圈子的個人信用。在浙江、福建等地區(qū)，依靠人格化的信用維持發(fā)展的民間借貸是我國民營企業(yè)發(fā)展的重要資金來源。吳英案發(fā)生后，民間借貸市場面臨著冰火兩重天的信用危機，債權(quán)人的借款不能得以償還，風險大，削弱再次借出的意愿。這對我國民營企業(yè)的發(fā)展無疑是重大的打擊。

由于信用匱乏引發(fā)的問題阻礙了我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，我們需要制度化的信用，以維護交易安全，保障交易信用。讓與擔保是以對抗風險、維護信用為目的的一種財產(chǎn)擔保方式，使其制度化、立法化，有利于為創(chuàng)設信用提供可靠支撐與法律依據(jù)。

（三）從商業(yè)實踐的需要分析

伴隨市場經(jīng)濟高速發(fā)展，商品貿(mào)易愈見繁榮，產(chǎn)業(yè)融資需求愈演愈烈，出現(xiàn)了諸多新興交易形式與融資形式。當這些新的交易形式與融資形式發(fā)展到一定程度時，為保證交易安全，交易當事人對實現(xiàn)財產(chǎn)的擔保化及金融化的要求及呼聲越來越高。作為經(jīng)濟人希望存在一種效率便捷的擔保方式對抗信用風險和追求利潤最大化。讓與擔保制度符合了這種需要。在實踐中，新型交易方式與融資形式很多都是讓與擔保制度的具體應用形態(tài)。本文以按揭、融資融券為例進行分析。

（1）按揭

按揭是我國大陸從香港引進的商品房交易形式，20世紀90年代至今，我國房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展迅猛，商品房按揭的運用越來越廣泛。在商品房交易市場中，按揭的定義可概括為：按揭人（購房人）不轉(zhuǎn)移所購房屋的占有權(quán)，而僅轉(zhuǎn)移其所有權(quán)作為償還按揭權(quán)人（銀行）貸款本息的擔保，并由售房人作為保證人，若按揭人如期償還貸款，銀行應返還商品房所有權(quán)，若按揭人未能如期償還貸款，銀行有權(quán)將房屋折價或折賣、變賣，并可就該房屋的價款優(yōu)先受償，或由售房人（保證人）回購房屋，以回購款償付貸款本息的一種擔保方式。” [2]盡管學界對按揭的法律性質(zhì)看法不一，但筆者認為依此定義，按揭是讓與擔保的具體應用形態(tài)。因為商品房按揭是以房屋所有權(quán)為內(nèi)容進行擔保，不同于不動產(chǎn)抵押、質(zhì)押等以交換價值為內(nèi)容進行擔保。

（2）融資融券

融資融券的實質(zhì)是信用交易，在我國證券市場占據(jù)越來越重要的地位。2006年我國新修訂的《證券法》首次承認了證券交易市場上的融資融券業(yè)務的合法性。2011年我國大陸證券市場融資融券業(yè)務由“試點”轉(zhuǎn)為“常規(guī)”。對于融資融券的定義，《證券公司監(jiān)督管理條例》第48條作出了明確規(guī)定。根據(jù)該條例，融資融券交易的直接當事人是投資者與證券公司，交易中產(chǎn)生的主要法律關系有：因借貸資金或證券而形成的債權(quán)債務關系以及為擔保債權(quán)而形成的擔保關系。其中，有兩種擔保方式同時存在，即委托保證金制度和以投資買入的證券或賣出證券所得的款項為擔保。對于保證金賬戶，應該根據(jù)每天的交易，決定是否需要追加保證金。 當客戶擔保物價值與債務的比例低于最低維持比例時或者債務人到期未能清償債務的，證券公司有權(quán)處分擔保物?？梢?，融資融券的擔保方式中，擔保標的物的權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人（證券公司），債務人仍可占有使用擔保標的物，這種做法與讓與擔保的特征相一致。但是由于我國民法領域并未承認讓與擔保，融資融券的法律性質(zhì)無法界定，這十分不利于業(yè)務的開展與資本的流通，難以滿足市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，因此，讓與擔保的構(gòu)建十分必要。

三、讓與擔保制度在中國構(gòu)建的可行性

（一）讓與擔保制度的優(yōu)越性

讓與擔保作為非典型擔保制度的一種，具有的積極的社會功能，彌補了傳統(tǒng)擔保方式的不足。

1、擴大融資擔保的可能性，增加融資渠道。一方面，讓與擔保是權(quán)利轉(zhuǎn)移型擔保，標的物范圍廣泛，但凡具有可讓與性，不論動產(chǎn)、不動產(chǎn)或權(quán)利均可設定讓與擔保。另一方面，現(xiàn)代社會出現(xiàn)越來越多新的財產(chǎn)權(quán)載體，如電腦軟件、老鋪榮譽等，因為未被法律認可，性質(zhì)不明確，設定典型擔保物權(quán)難免爭議不斷。如果讓與擔保制度得以確立，當事人即可以財產(chǎn)權(quán)的讓與實現(xiàn)新型權(quán)利的擔?；瑪U大資金融通的可能性，克服中小企業(yè)融資困難、資金不足的困境，促進市場經(jīng)濟又好又快發(fā)展。

2、有利于物盡其用，同時發(fā)揮擔保物的用益功能及擔保功能。區(qū)別于傳統(tǒng)擔保中的質(zhì)押以轉(zhuǎn)移標的物的占有為生效要件，在讓與擔保制度下，無需轉(zhuǎn)移擔保物的占有，設定人繼續(xù)對標的物占有、使用、收益，從而再創(chuàng)造價值，有利于社會資源的合理配置，適應現(xiàn)代商業(yè)活動的需要。在現(xiàn)代商業(yè)環(huán)境下，占有利用機器設備等生產(chǎn)資料是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，一旦企業(yè)需要以生產(chǎn)資料設定擔保以獲取融資，傳統(tǒng)的擔保方式就暴露出缺陷，而讓與擔?？梢钥朔@種缺陷，在不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的前提下實現(xiàn)多元財產(chǎn)的金融化與擔?；?，企業(yè)可以運用更便捷的擔保方式，對抗信用風險和追求利潤，兼顧安全與效率。

3、實行方式簡便，節(jié)約交易成本。

區(qū)別于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的實行方式過于繁瑣、耗費高，且通過拍賣常出現(xiàn)擔保物拍定價格明顯低于市場價的情形[3]，讓與擔保采用私的實行方式，當事人可以任意選擇簡便而適當?shù)姆椒▽嵭袚?quán)，無需經(jīng)過拍賣或變賣的繁瑣程序，以便節(jié)約交易成本，保持擔保物的擔保價值，保障債權(quán)得以清償，這對債權(quán)人與債務人均有利。

（二）構(gòu)建讓與擔保制度的質(zhì)疑及其克服

對于是否構(gòu)建讓與擔保制度，學界有以下質(zhì)疑觀點：讓與擔保是通謀的虛偽意思表示、流質(zhì)契約、違反物權(quán)法定原則。對此，筆者認為：第一，通謀虛偽意思表示是當事人意思達成一致而為的虛偽表示，任一方均知對方表示非真意，其目的在于阻止法律行為依據(jù)效果意思發(fā)生效力。[4]而在讓與擔保中，轉(zhuǎn)移擔保物所有權(quán)的目的是融通資金或擔保債權(quán)，當事人的表示行為是基于真實的效果意思，不同于虛偽意思表示。第二，我國《物權(quán)法》禁止的流質(zhì)契約是指禁止當事人事先約定在債務履行期限屆滿時，如果債務人未履行債務，擔保物所有權(quán)歸屬于債權(quán)人。禁止的目的在于防止債權(quán)人獲得暴利而損害他人利益。而讓與擔保轉(zhuǎn)移所有權(quán)是在讓與擔保設定之時，而非債務履行期限屆滿之時。此外，讓與擔保的實行采用清算制度，可以在標的物的價值與擔保債權(quán)之間實現(xiàn)平衡，有效地防止暴利行為發(fā)生，平衡當事人利益。第三，物權(quán)法定是物權(quán)法的基本原則，但隨著社會發(fā)展，新事物不斷涌現(xiàn)，法律不可能預見一切可能性，如果局限地在成文法領域內(nèi)理解物權(quán)法定，會顯得過于僵硬。與時俱進才可時刻保持法律的生命力與權(quán)威性，因此，對物權(quán)法定中的“法”應當進行擴大解釋，即包含成文法與習慣法。讓與擔保歷史悠久，在社會生活中應用廣泛，是被習慣法所承認的擔保物權(quán)，其設定并不違反物權(quán)法定主義。

（三）構(gòu)建讓與擔保制度具有實踐基礎

如前文所述，讓與擔保是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，同時又能夠滿足市場經(jīng)濟對信用及融資的需求。我國市場經(jīng)濟的高度發(fā)展，為讓與擔保的構(gòu)建提供了實踐基礎。實踐中出現(xiàn)的按揭、融資融券等讓與擔保的具體應用形態(tài)也確實為活躍市場、擴大融資可能性發(fā)揮了積極的作用。因此，我國構(gòu)建讓與擔保制度的條件趨于成熟。另外，讓與擔保已在德、日、英等國得以認可，推進各國經(jīng)濟的發(fā)展，這些成功的實踐經(jīng)驗也為我國構(gòu)建讓與擔保制度提供了有益的借鑒。

四、結(jié)論

讓與擔保以轉(zhuǎn)移擔保標的物的所有權(quán)為手段擔保債權(quán)或者融通資金，滿足了市場經(jīng)濟發(fā)展對創(chuàng)設信用、擴大融資、維護交易安全的需求。因此，在市場經(jīng)濟全球化的21世紀，得以蓬勃發(fā)展，呈現(xiàn)出旺盛的生命力。與此同時，讓與擔保制度在我國的商品交易、金融市場上發(fā)展迅速，出現(xiàn)越來越多的應用形態(tài)。事實證明這是一種正當有效、極富優(yōu)越性的擔保方式，并且，在我國對其進行立法也是必要與可行的。（作者單位：南安市人民檢察院）

參考文獻：

[1]汪水偉、唐莉.讓與擔保的獨立價值及其表現(xiàn)[J].甘肅科技縱橫，2006（2）：117-118.

[2]劉軍.銀行法律實務[M].法律出版社，1999. 3.

[3]王偉.論讓與擔?！嫖鑫覈餀?quán)立法采用讓與擔保制度的可行性[J].山東工商學院學報，2005（3）：95-101.

[4]郭侃.對讓與擔保法律制度的初淺探[J].科協(xié)論壇2007（6）： 255-256.

[5]中華人民共和國證券法.1998年12月29日通過，2005年10月27日修正.