摘要：合同解除制度是我國合同法中一項(xiàng)十分重要的法律制度，在合同不能正常履行時(shí)，解除合同常常是處理雙方當(dāng)事人之間法律關(guān)系的一條有效途徑。但當(dāng)事人不當(dāng)行使解除權(quán)而解除合同，常常又要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因而，合同作為約束雙方當(dāng)事人的一把法鎖，如欲開啟，還需慎用“解除權(quán)”這把法律鑰匙。法院在認(rèn)定合同解除時(shí)也是一個(gè)綜合的過程，必須結(jié)合雙方的具體情況以及實(shí)際的社會(huì)效應(yīng)來判斷，從而達(dá)到法律效果、社會(huì)效果的和諧統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：解除權(quán)；法定解除；約定解除；謙抑性

案情簡介

2002年8月至10月，陸華強(qiáng)分別與何平及顧雪珍等人簽訂房屋租賃合同，先后租賃位于上海市青浦區(qū)盈港路663-675號(hào)房產(chǎn)7套，合同約定租期為5年，每套房屋每年租金為2.8萬元，違約金為3萬元，并約定如陸華強(qiáng)不及時(shí)繳納租金，出租方有權(quán)終止合同。陸華強(qiáng)租賃上述7套房屋后，對(duì)所有房屋進(jìn)行了打通裝修，開立了個(gè)人獨(dú)資企業(yè)上海青浦江涌樓酒店。合同簽訂后前三年陸華強(qiáng)均按約支付了房租，2004年12月，陸華強(qiáng)和潘龍英簽訂了《門面房轉(zhuǎn)租協(xié)議》，約定陸華強(qiáng)將上述7套房屋轉(zhuǎn)租給潘龍英。2005年11月，陸華強(qiáng)未能向出租人支付2006年度的房租，各出租人分別向上海市青浦區(qū)人民法院提起訴訟。經(jīng)法院調(diào)解，何平等人分別和被告達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，約定被告分別向各出租人支付2006年度的租金和違約金人民幣1萬元；而顧雪珍則堅(jiān)持請(qǐng)求法院判令解除租賃協(xié)議及判令被告償付原告違約金人民幣3萬元。法院認(rèn)為，租賃合同合法有效，在履行過程中，陸華強(qiáng)未經(jīng)出租人顧雪珍同意將房屋擅自轉(zhuǎn)租，且未在合同約定的期限及時(shí)支付租金，顯屬違約，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。顧雪珍據(jù)此起訴要求解除合同，不為無因。法院最后判決：一、原告顧雪珍要求解除與被告陸華強(qiáng)簽訂的《門面房租賃協(xié)議書》的訴訟請(qǐng)求不予支持；二、被告陸華強(qiáng)應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)償付被告陸華強(qiáng)于判決生效之日起十日內(nèi)給付原告顧雪珍2006年度房屋租金人民幣2.8萬元。

所謂的合同解除，是指在合同有效成立以后，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系溯及或不溯及地消滅，未履行部份不必繼續(xù)履行、已履行部分依具體情形進(jìn)行清算的制度，它是合同特有的消滅原因。我國《合同法》第93條第二款和第94條規(guī)定了我國合同解除權(quán)主要有兩種： 一種是約定解除權(quán)；一種是法定解除權(quán)。

約定解除

按合同自由原則，合同當(dāng)事人享有解除合同的權(quán)利。也就是說，當(dāng)事人可以通過其約定或行使約定的解除權(quán)而導(dǎo)致合同的解除。約定解除又可分為協(xié)議解除和約定解除權(quán)解除。

1、合同成立以后，在未履行或者未完全履行之前，當(dāng)事人雙方通過協(xié)商解除合同，使合同效力消滅的稱為協(xié)議解除。①也就是在雙方之間重新成立了一個(gè)合同，其內(nèi)容主要是把原來的合同廢棄，使基于原合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)歸于消滅，即《合同法》第93 條第1 款規(guī)定的合同解除。②

2.約定解除權(quán)。約定解除權(quán)解除是指當(dāng)事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，沒有履行或沒有完全履行之前，由當(dāng)事人一方在某種解除合同的條件成就時(shí)享有解除權(quán)，從而通過行使合同解除權(quán)，使合同關(guān)系消滅。這種解除權(quán)的產(chǎn)生在于當(dāng)事人之間達(dá)成的合意，相關(guān)的合同內(nèi)容，一般稱之為解約條款，它充分體現(xiàn)了合同自由的精神。約定解除權(quán)可以保留給當(dāng)事人一方，也可以保留給當(dāng)事人雙方。關(guān)于約定解除權(quán)行使方法及效力，也得由當(dāng)事人自由決定。

法定解除

它是指在合同成立以后，沒有履行或沒有履行完畢以前，當(dāng)事人一方通過行使法定的解除權(quán)而使合同效力消滅的行為。法定解除的性質(zhì)是一種違約補(bǔ)救措施。我國《合同法》第69條、第94條具體列舉了合同法定解除的六種情形，這六種情形歸納起來不外乎兩個(gè)方面： 1. 因不可抗力產(chǎn)生法定解除權(quán)。這是《合同法》第94 條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定； 2. 因一方的違約而產(chǎn)生法定解除權(quán)。③而《合同法》第94條第一款第二、三、四項(xiàng)分別規(guī)定了違約的三種情形，即拒絕履行、遲延履行和根本違約， 但違約能否就產(chǎn)生合同的法定解除權(quán)，學(xué)者對(duì)此有不同的認(rèn)識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為只要一方違約另一方即可取得合同的法定解除權(quán) 也有學(xué)者認(rèn)為只有根本違約才能產(chǎn)生合同的解除權(quán)因?yàn)楦具`約是一種嚴(yán)重影響合同一方當(dāng)事人利益的行為， 因此，守約方有權(quán)解除合同順理成章。

筆者認(rèn)為我國合同法強(qiáng)調(diào)的是違約必須達(dá)到一定的程度才能解除合同，即嚴(yán)重違約形成合同法定解除權(quán)。我國《合同法》之所以把合同的法定解除權(quán)限制在嚴(yán)重違約上，是因?yàn)槲覈贤?！立法的目?biāo)是雙重的，除具有保障合同當(dāng)事人的權(quán)益，即保護(hù)功能外，還具有一個(gè)重要的功能和目標(biāo)，即鼓勵(lì)當(dāng)事人所從事的自愿交易行為的功能。④根據(jù)以上分析可知，顧雪珍行使合同的解除權(quán)來自于與陸華強(qiáng)之間的合同約定，雙方在合同中約定如不及時(shí)繳納租金，出租方有權(quán)終止合同。這屬于約定的解除權(quán)。與此同時(shí)的是，陸華強(qiáng)未經(jīng)出租人的同意，將房屋轉(zhuǎn)租給他人，按照《合同法》第二百二十四條第二款規(guī)定應(yīng)理解為出租方享有法定的解除權(quán)。原告約定的合同解除權(quán)和法定的合同解除權(quán)行使條件都具備，那么，在這種情況下，兩種合同解除權(quán)應(yīng)該屬于一種并存的關(guān)系，還是一種競(jìng)合的關(guān)系呢？對(duì)此問題，實(shí)踐中有不同的觀點(diǎn)。一種認(rèn)為，從強(qiáng)調(diào)保護(hù)守約方利益的角度出發(fā)，這兩種權(quán)利應(yīng)該是并存關(guān)系，權(quán)利人可以任意行使。其中，從積極行使權(quán)利的角度來說，由于行使其中任何性質(zhì)的解除權(quán)，都會(huì)導(dǎo)致合同被解除，也就是合同消滅的事實(shí)，所以，不必要再行使另外一個(gè)；從消極放棄權(quán)利的角度看，權(quán)利人放棄其中一個(gè)權(quán)利，并不妨礙其行使另外一個(gè)解除權(quán)；另外的觀點(diǎn)則認(rèn)為，這種情況不是權(quán)利的并存，而應(yīng)該認(rèn)為是權(quán)利的競(jìng)合。在競(jìng)合的情況下，權(quán)利人只能擇一而行使，而不能在行使一個(gè)以后，再行使另外一個(gè)。比如，權(quán)利人在本來有權(quán)解除合同的情況下，放棄行使該權(quán)利，就不能再行使另外的解除權(quán)。因?yàn)檫@兩種權(quán)利在結(jié)果上是相同的，放棄行使，就意味著愿意繼續(xù)維持合同的存在，所以，就不能再隨意反復(fù)。否則，會(huì)助長權(quán)利人濫用權(quán)利，造成交易關(guān)系的不穩(wěn)定，有害于交易安全。這兩種觀點(diǎn)都有一定的道理，但卻失之籠統(tǒng)，有以偏概全之嫌。因?yàn)槲覀兯^的權(quán)利，都是加以類型化的抽象表述。而具體的權(quán)利內(nèi)容和范圍大小，在個(gè)案中則可能會(huì)各不相同。而前述兩種觀點(diǎn)，都是在比較籠統(tǒng)地談?wù)摻獬龣?quán)的行使，而沒有考慮權(quán)利的具體對(duì)象。也就是說，有的解除權(quán)規(guī)定的行使條件可能比較嚴(yán)格，而有的則規(guī)定得比較寬松，其對(duì)象、條件、目的等等也不是千篇一律的。⑤

綜合起來，筆者認(rèn)為對(duì)于不同性質(zhì)的合同解除權(quán)如何行使的問題，不能一概而論，而要具體情況具體分析：首先，應(yīng)當(dāng)分析不同解除權(quán)所針對(duì)的對(duì)象和產(chǎn)生的事實(shí)是否相同。如果不同，就不能認(rèn)為是一種競(jìng)合狀態(tài)下的二者擇一關(guān)系。畢竟，所謂“競(jìng)合”，是指“因同一事實(shí)符合數(shù)個(gè)規(guī)范要件，使當(dāng)事人取得兩個(gè)或者兩個(gè)以上互相排斥的請(qǐng)求權(quán)的現(xiàn)象”。而不同對(duì)象就意味著并非因同一事實(shí)而產(chǎn)生的權(quán)利，所以，也就不存在競(jìng)合的問題。比如欠付2個(gè)月租金產(chǎn)生的約定解除權(quán)，和基于根本違約所產(chǎn)生的法定解除權(quán)，其產(chǎn)生的事實(shí)基礎(chǔ)就是不同的，因此，不能認(rèn)為二者有排斥關(guān)系；其次，還要分析不同解除權(quán)是否存在排斥或包含等關(guān)系。因?yàn)楹贤ㄒ?guī)定的法定解除權(quán)，是一種補(bǔ)充性規(guī)范，或者說是相對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人還是可以通過意思自治予以排除或者改變的。而原告顧雪珍基于不同的法律事實(shí)，拖欠房租和未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租這兩個(gè)法律事實(shí)享有的解除權(quán)應(yīng)該是并存的，而非競(jìng)合。

但是原告基于兩個(gè)不同法律事實(shí)所享有解除權(quán)，可為什么法院仍然沒有判決解除合同呢？綜觀法院的裁判宗旨寫到，如當(dāng)事人約定的合同解除權(quán)的行使會(huì)影響到第三人的利益，且不利于增進(jìn)經(jīng)濟(jì)效益，法院可限制該解除權(quán)的行使。這其中就運(yùn)用了刑法概念中的謙抑原則。所謂謙抑，是指縮減或者壓縮。刑法上的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出—少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益。從民法概念上理解謙抑就是指以最小的損害，促成雙方的交易，維護(hù)合同當(dāng)事人的利益，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，任何社會(huì)資源都是稀缺的，要將所有的資源優(yōu)勢(shì)配置，不能因?yàn)橐Ｗo(hù)一方當(dāng)事人的利益，而忽視另一方當(dāng)事人的利益乃至社會(huì)利益，應(yīng)當(dāng)在各種利益之間平衡分配社會(huì)資源。合同解除制度作為處理民商事關(guān)系的重要制度，也應(yīng)當(dāng)符合一定的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，即社會(huì)財(cái)富的優(yōu)勢(shì)配置，最終達(dá)到社會(huì)經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展的目的。

根據(jù)我國合同法的規(guī)定，合同作為平等民事主體之間設(shè)立、變更、終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，在依法成立后，對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律拘束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同。合同法作為調(diào)整市場(chǎng)交易關(guān)系的法律規(guī)范，從總體上講，它以鼓勵(lì)交易，保障交易安全為根本宗旨，而合同解除作為合同法律制度的重要有機(jī)組成部分，其價(jià)值追求理應(yīng)服從并服務(wù)于這一根本宗旨。

具體地講，合同解除的價(jià)值追求主要表現(xiàn)在鼓勵(lì)交易、保障交易安全、保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益、維護(hù)社會(huì)宏觀經(jīng)濟(jì)秩序。而在本案中，雖然原告顧雪珍享有解除權(quán)，但是在其他出租人均選擇要求陸華強(qiáng)繼續(xù)履行合同和承擔(dān)違約責(zé)任的情況下，考慮到被告陸華強(qiáng)承租的7套房屋在用于酒店經(jīng)營上已構(gòu)成一個(gè)整體且租賃合同所涉及的房屋在整個(gè)酒店中的位置為消防通道、部分包房、調(diào)料倉庫等，而該酒店再無其他消防通道，如果一味的追求合同的解除將有悖于合同解除制度所追求的價(jià)值，極大的損害第三人的利益。

再者，從合同解除行使的法律后果看，合同法第97條規(guī)定： 合同解除后， 尚未履行的， 終止履行； 已經(jīng)履行的， 根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)， 當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀， 采取其他補(bǔ)救措施， 并有權(quán)要求賠償損失。按照合同法的上述規(guī)定， 合同解除權(quán)行使的法律后果是終止履行、恢復(fù)原狀或采取其他補(bǔ)救措施、賠償損失。⑥一旦原被告的合同解除，那么，原告就會(huì)要求第三人恢復(fù)原狀，將已經(jīng)形成整體的酒店進(jìn)行分割，這將極大的損害第三者的利益，不利于交易的進(jìn)行，違背了合同法的宗旨，也與民法的公平原則大相徑庭。

綜上所述，合同解除權(quán)是法律賦予當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，但在行使權(quán)利的同時(shí)應(yīng)考慮相關(guān)因素，綜合判斷，這樣才能極大的實(shí)現(xiàn)法律最初所設(shè)定的效果，促進(jìn)市場(chǎng)交易，保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。（作者單位：上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)

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[2]王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論·總則》，中國政法大學(xué)出版社1997 年版，第454 頁。

[3]崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（修訂本）法律出版社2000 年第2 版，第201 頁。

[4]彭慶偉. 淺論合同法定解除權(quán)的行使[ J]. 法學(xué)評(píng)論， 2000， （ 6）： 125

[5]王利明. 合同法的目標(biāo)和鼓勵(lì)交易[ J]. 法學(xué)研究，1996， （ 3）： 28

[6]薛文成. 論合同解除及合同解除權(quán)的行使[J] .東方法學(xué)，2008，（1）

[7]汪張林， 杜凱.論合同解除權(quán)的行使[J] .西南政法法學(xué)學(xué)報(bào)，2005，（1）

注解：

①王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論·總則》，中國政法大學(xué)出版社1997 年版，第454 頁。

②崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（修訂本），法律出版社2000 年第2 版，第201 頁。

③彭慶偉. 淺論合同法定解除權(quán)的行使[J]. 法學(xué)評(píng)論， 2000， （6）： 125

④王利明. 合同法的目標(biāo)和鼓勵(lì)交易[J]. 法學(xué)研究，1996， （3）： 28

⑤薛文成. 論合同解除及合同解除權(quán)的行使[J] .東方法學(xué)，2008，（1）

⑥汪張林， 杜凱.論合同解除權(quán)的行使[J] .西南政法法學(xué)學(xué)報(bào)，2005，（1）