摘要：犯罪記錄封存制度應(yīng)當(dāng)具備法益平衡性，包括基于現(xiàn)行立法例的實(shí)然性法益平衡與超越現(xiàn)行立法例的前瞻性法益平衡兩個(gè)基本方面，具體而言，應(yīng)有益于未成年人重新回歸社會(huì)、盡可能降低未成年人再犯危險(xiǎn)性、維護(hù)同類弱勢(shì)群體及代際法益的平衡性。

關(guān)鍵詞：新刑訴；犯罪記錄封存；法益；平衡

一、制度設(shè)計(jì)應(yīng)有益于未成年人重新回歸社會(huì)

2012年通過(guò)的新刑事訴訟法明確建立了未成年人犯罪記錄封存制度，該項(xiàng)制度有效貫徹了刑訴法保障人權(quán)的法治理念，而且遵循了犯罪學(xué)基本規(guī)律，充分考慮了未成年人犯罪的特殊性及其改造可能。同時(shí)也是“以人為本”、重視人、尊重人的人文主義理念的體現(xiàn)，還是一種積極的“人盡其用”的務(wù)實(shí)人才觀。特別對(duì)于那些“高智商”犯罪的未成年人而言，犯罪記錄封存制度有益于引導(dǎo)他們出獄后將自身的“智慧”貢獻(xiàn)于社會(huì)，從而使“黑客”變“紅客”。

特別注意的是，法律對(duì)未成年人進(jìn)行了區(qū)分對(duì)待。第二百七十五條第一款規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存?！庇纱丝梢?jiàn)，法律把年齡、涉刑輕重作為衡量未成年人可塑性——即社會(huì)危害性及改造可能的法定最低“分水嶺”。凡不滿足“底限性”條件的，將不適用犯罪記錄封存制度，因?yàn)椴⒎撬形闯赡耆硕季邆涓脑炜赡堋?/p>

但也同時(shí)應(yīng)該注意到，僅將年齡和涉刑輕重作為適用犯罪記錄封存制度的法定參考因素，難免會(huì)存在考慮不周、有失公允之可能，而將部分本具有可塑性、但心理并不成熟的十八出外的生理成熟的“心理未成年人”排除在外。筆者認(rèn)為，十八歲之外特定年齡以內(nèi)（如二十五或者三十歲等）的學(xué)生等未成年人依然可以享受“制度優(yōu)惠”，這并非是對(duì)“非學(xué)生”的歧視或故意制造司法不公，而是充分考慮了大學(xué)生可塑性較強(qiáng)的事實(shí)。例如，筆者在新聞上見(jiàn)到過(guò)這樣一則案例，雖然與犯罪記錄封存制度沒(méi)有直接關(guān)系，但依然對(duì)我們有有益啟迪：某大學(xué)一“高材生”因瑣事與受害人發(fā)生沖突，面對(duì)牢獄之災(zāi)可能，但最終得益于檢方積極的疏導(dǎo)工作，加害人與受害人最終達(dá)成和解協(xié)議，而獲得免于起訴、更免于鋃鐺入獄的“人生污點(diǎn)”，該名“高材生”也最終如愿以償，“不留案底”的成功出國(guó)深造?；陬愃评砟?，我們完全可以在犯罪記錄封存制度的未來(lái)改進(jìn)中，淡化年齡因素的刻板限制，而發(fā)展成為一種更加人性、靈活、務(wù)實(shí)的制度。

同時(shí)，涉刑輕重也是一個(gè)不完全科學(xué)的衡量因素。未成年人既具有好奇心、叛逆感，但也受制于各種約束因素而不敢輕易犯罪。一個(gè)人處于未成年人時(shí)，其重罪犯罪沖動(dòng)很可能因其較輕前科被“赦免”或“封存”而最終釋放出來(lái)，所以涉刑較輕的“輕罪”并非犯罪記錄封存的單純參考因素，筆者認(rèn)為，如果未成年人多次犯罪，或違法在先、犯罪在后，或者多次違法的，即使第一次犯罪為“輕罪”，依然不能享受犯罪記錄封存制度的制度優(yōu)待，以防止其將“制度優(yōu)待”錯(cuò)誤理解為“制度放縱”而產(chǎn)生對(duì)法律及社會(huì)秩序、他人合法權(quán)益的“輕曼”意識(shí)。必要的制度威懾可以有效降低未成年人的再犯可能，從而達(dá)成社會(huì)法益與個(gè)人法益的平衡、寬宥與管控的平衡。

二、制度設(shè)計(jì)應(yīng)盡可能降低未成年人再犯危險(xiǎn)性

未成年人的犯罪問(wèn)題，不僅是未成年人的個(gè)人問(wèn)題，也是個(gè)令人頭疼的社會(huì)問(wèn)題，因?yàn)槊鎸?duì)享受制度優(yōu)待的未成年人，受害人及其家屬甚至廣大社會(huì)公眾時(shí)刻懷疑這些“不穩(wěn)定因素”能否真的不再犯錯(cuò)，于是乎，“知情權(quán)”與“隱私權(quán)”、“公眾利益”與“私人利益”、“公正”與“偏愛(ài)”的博弈不可避免。所以，犯罪記錄封存制度還涉及社區(qū)甚至更寬廣范圍的不特定公民的集體人權(quán)——社會(huì)秩序的穩(wěn)定價(jià)值。

新刑訴法第二百七十五條第二款規(guī)定：“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！?/p>

乍一看，似乎該制度本身“完美無(wú)缺”足以保護(hù)未成年人的“脆弱心靈”，但仔細(xì)推敲，卻能發(fā)現(xiàn)問(wèn)題。

第一，辦案機(jī)關(guān)可以查詢犯罪記錄，目的是為了確定犯罪嫌疑人的主觀惡性并科學(xué)判斷是否構(gòu)成“累犯”可能，所以查詢結(jié)果很可能“隱晦”的體現(xiàn)在起訴書(shū)、公訴詞或者判決書(shū)中，事實(shí)上達(dá)不到“封存”效果。

第二，“有關(guān)單位”之“有關(guān)”如何界定？如果說(shuō)在公務(wù)員招考中，國(guó)有單位可以貫徹保密要求，那么在熟人社會(huì)的基層，一般用工單位則很容易“泄密”而造成“轟動(dòng)效應(yīng)”，法律對(duì)“獵奇者”、“泄密者”卻未明確規(guī)定法律責(zé)任，這不能不說(shuō)是“誘惑”未成年人的“制度再犯”因素。

第三，“封存”如何解釋？是只允許對(duì)紙質(zhì)文件進(jìn)行“唯一性”存檔，還是可以同步進(jìn)行“電腦存檔”？在辦公現(xiàn)代化的今天，許多檔案文件都是以“電子檔案”方式存在的，如何保障網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“封存”成效，確實(shí)為一大挑戰(zhàn)。

第四，只允許“有關(guān)單位”查詢，卻不允許“有關(guān)個(gè)人”查詢，其精神實(shí)質(zhì)還是對(duì)個(gè)人的深深不信任以及國(guó)家的“道德優(yōu)越感”甚至是“權(quán)力封閉性”及其“威嚴(yán)感”的維護(hù)。不讓受害人等特定人員查詢，事實(shí)上很可能變相放縱未成年犯罪人而使他們不負(fù)擔(dān)更多“道德壓力”，而沒(méi)有壓力的改造勢(shì)必為不完全的、成效有限的改造。

三、前瞻性思考——能否擴(kuò)大制度適用范圍

目前，犯罪記錄封存制度僅為未成年人“量身定做”的特殊保護(hù)制度，并未將某些精神病人、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)者、暴力拆遷事件受害者等與未成年人同屬弱勢(shì)群體——甚至犯罪意圖比某些未成年人還要輕微的“底層人群”，也沒(méi)有充分考慮孕婦、高齡老年人、失獨(dú)家庭等“前輩人”與“未成年人”之間的代際法益公平。

如果說(shuō)未成年人是祖國(guó)的未來(lái)，但在成長(zhǎng)期因存在分辨能力有限、心智不健全的客觀實(shí)際，出于保護(hù)他們成長(zhǎng)的特殊需要，國(guó)家才會(huì)采取包括犯罪記錄封存制度在內(nèi)的特殊制度寬宥措施，那么與未成年人同屬弱勢(shì)群體，甚至在個(gè)別情況下，分辨能力連一些未成年人都不如的精神病人、受重度刺激而防衛(wèi)過(guò)當(dāng)者為何不能因分辨能力的特殊性、脆弱性而不能明文享受犯罪記錄封存制度的制度優(yōu)待？如果從功利角度講，未成年人還具備較長(zhǎng)時(shí)期的貢獻(xiàn)能力時(shí)，患有產(chǎn)期抑郁癥的孕婦、心智有所衰退的高齡老人雖然相較而言不如未成年人的“勞動(dòng)潛力”巨大，但畢竟他們已經(jīng)為或正在為其家庭和社會(huì)貢獻(xiàn)力量，假如之前無(wú)違法犯罪前科，初犯確系心智減退所致，且犯罪危害性有限（或者被害人諒解了加害人），何不對(duì)這部分人也適用犯罪記錄封存制度？一是有利于孕婦安心產(chǎn)子和教子、產(chǎn)后不被犯罪標(biāo)簽連累孩子（這也是變相對(duì)未成年人的保護(hù)），二是有利于弘揚(yáng)敬老的傳統(tǒng)美德，有利于防止社會(huì)甚至自家子孫對(duì)他們的歧視。

四、結(jié)語(yǔ)

雖然，未成年人的犯罪記錄封存制度具有保護(hù)未成年人特殊法益的積極一面，但因其自身的制度缺陷，而很可能使其異化為暗示、縱容未成年人犯罪的“制度誘惑”，所以我們一定要完善制度設(shè)計(jì)，兼顧個(gè)體人權(quán)與集體人權(quán)、未成年人健康成長(zhǎng)與社會(huì)秩序的平衡。另外，為了體現(xiàn)代際公平，還應(yīng)適時(shí)擴(kuò)大犯罪記錄封存制度的受惠面，將一些主觀惡性不大的其他社會(huì)弱勢(shì)群體也納入適用范圍。（作者單位：四川省社會(huì)科學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1]陳光中：《刑事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2013年第5版。

[2]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年第4版。

[3]許章潤(rùn)：《犯罪學(xué)》，法律出版社，2010年第3版。