摘要：締約過失責(zé)任是指在合同締結(jié)過程中，當(dāng)事人因自己故意或過失，致使合同不能成立，對(duì)相信該合同成立的相對(duì)人，為基于此項(xiàng)信賴而生的損害賠償責(zé)任。闡述了該制度的起源發(fā)展，概念特征，類型及賠償范圍。對(duì)該制度的完善提出了思考建議。

關(guān)鍵詞：締約過失責(zé)任；誠(chéng)實(shí)信用原則；信賴?yán)?；損害賠償

在合同訂立過程中，因一方當(dāng)事人締約時(shí)故意或過失致使合同不成立或無效，另一方當(dāng)事人因此而遭受利益損失。面對(duì)此種情形，顯然不能依據(jù)違約責(zé)任理論來解決問題，締約過失責(zé)任就是為了解決這一難題而產(chǎn)生的。

一、 締約過失責(zé)任制度的提出與發(fā)展

（一）耶林的締約過失責(zé)任理論

最早較系統(tǒng)提出締約過失責(zé)任理論的是德國(guó)著名法學(xué)家耶林。1861年，他在《耶林法學(xué)年報(bào)》第4卷發(fā)表的《締約過失、契約無效與不成立時(shí)之損害賠償》一文中指出：從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時(shí)須善盡必要的注意。法律所保護(hù)的，并非僅是一個(gè)業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品！契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時(shí)，則會(huì)產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡(jiǎn)言之，當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對(duì)信其契約為有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害?！雹龠@就是耶林關(guān)于締約過失責(zé)任的理論，被譽(yù)為法學(xué)上的新發(fā)現(xiàn)。耶林的締約過失責(zé)任在理論上的最大貢獻(xiàn)，在于它打破了實(shí)證合同法的封閉體系，將當(dāng)事人之間的關(guān)系擴(kuò)大到合同締結(jié)之際。②

（二）締約過失責(zé)任制度在各國(guó)的發(fā)展

自耶林提出這一理論之后，各國(guó)在立法上隨之逐漸采納?！兜聡?guó)民法典》在錯(cuò)誤撤消、自始客觀不能和無權(quán)代理等個(gè)別情況下承認(rèn)了締約過失責(zé)任。但德國(guó)的判例及學(xué)說將該理論發(fā)展成為一般原則。《希臘民法典》在第197條、第198條首次以立法的形式將締約過失責(zé)任作為一般原則加以規(guī)定③。日本對(duì)締約過失責(zé)任理論的接受與發(fā)展主要是通過判例來進(jìn)行的。《蘇俄民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《以色列統(tǒng)一合同法》等眾多國(guó)家均肯定了這一制度。在英美法中盡管沒有締約過失責(zé)任的概念，但類似締約過失責(zé)任制度的法理早就被提出，約定禁止反言原則即是其重要理論，《國(guó)際商事合同通則》也規(guī)定了締約過失責(zé)任制度。④

（三）締約過失責(zé)任理論在我國(guó)的立法體現(xiàn)

締約過失責(zé)任制度在我國(guó)的立法中最早見之于《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第11條的規(guī)定：“當(dāng)事人一方對(duì)合同無效負(fù)有責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)對(duì)另一方因合同無效而遭受的損失負(fù)賠償責(zé)任?！敝蟆睹穹ㄍ▌t》第61條第1款規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”1993年修訂后的《經(jīng)濟(jì)合同法》第16條作了與《民法通則》類似的規(guī)定。1999年頒布的《中華人民共和國(guó)合同法》中作了更明確的規(guī)定，第42條：“當(dāng)事人訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為?！钡?3條：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法雖沒有規(guī)定締約過失責(zé)任的一般原則，但在第113條、第274條就特殊情況規(guī)定了締約過失責(zé)任。

二、締約過失責(zé)任的概念、特征

（一）締約過失責(zé)任概念

關(guān)于締約過失責(zé)任的概念，目前法學(xué)理論界尚存在較大爭(zhēng)議，并沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義。我國(guó)臺(tái)灣民法學(xué)者梅仲協(xié)先生將締約過失責(zé)任概括為：“當(dāng)事人所欲訂立之契約，其必要之點(diǎn)不合意者，則應(yīng)負(fù)締約過失之責(zé)任，該他方當(dāng)事人因契約不成立而蒙受損害者，得請(qǐng)求相對(duì)人賠償其消極利益”；而且“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對(duì)人損害時(shí)，應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)任，縱契約未成立亦然?！蓖鯘设b先生則認(rèn)為，締約過失責(zé)任為“于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當(dāng)事人因可非難的行為侵害他方當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)依契約法原則（而非依侵權(quán)行為規(guī)定）負(fù)責(zé)?！蓖趵鹘淌诎丫喖s過失責(zé)任的概念定義為：“是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！币陨细鞣N觀點(diǎn)各有其合理性，都有一定的參照使用價(jià)值。筆者結(jié)合《合同法》第42條，第43條的規(guī)定及相關(guān)民法理論對(duì)締約過失責(zé)任作如下定義：締約過失責(zé)任是指在合同締結(jié)過程中，當(dāng)事人因自己故意或過失，致使合同不能成立，對(duì)相信該合同成立的相對(duì)人，為基于此項(xiàng)信賴而生的損害賠償責(zé)任。

（二）締約過失責(zé)任的法律特征

1、締約過失責(zé)任是締結(jié)合同中的民事責(zé)任

締約過失責(zé)任始于要約生效，止于合同成立。這種民事責(zé)任只能存在于合同的締結(jié)階段，即先契約階段。締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的根本區(qū)別，就在于二者發(fā)生在合同的締結(jié)之前，還是之后。其區(qū)分的標(biāo)志，在于合同有效成立，合同沒有成立之前發(fā)生的損害賠償責(zé)任，就是締約過失責(zé)任；合同有效成立之后發(fā)生的損害賠償責(zé)任，應(yīng)是違約責(zé)任。對(duì)締約情形的認(rèn)定，主要有幾種情形：（1）對(duì)附條件合同，一方惡意阻止或延緩條件成就時(shí)，視為合同已成立，按違約責(zé)任處理。（2）雙方僅就主要條款達(dá)成口頭協(xié)議，尚未以書面形式記載下來，視為合同未成立，仍處于締約階段。（3）通過信件、電報(bào)、電傳達(dá)成的協(xié)議，在確認(rèn)書未簽訂之前，仍處于締約階段。（4）依法律、行政法規(guī)規(guī)定需由有關(guān)部門批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)方能成立，否則仍處于締約階段。

2、締約過失責(zé)任是以誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的民事責(zé)任

就民事責(zé)任承擔(dān)的法律基礎(chǔ)而言，違約責(zé)任基本上是當(dāng)事人的約定，即雙方一致的意思表示；侵權(quán)責(zé)任為法律關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定。而締約過失責(zé)任按照通說，則是誠(chéng)實(shí)信用原則。誠(chéng)實(shí)信用原則賦予締約當(dāng)事人雙方必須遵守法定義務(wù)：在訂立合同的過程中，當(dāng)事人負(fù)有依誠(chéng)實(shí)信用原則而產(chǎn)生的忠實(shí)、協(xié)助、保密等先合同義務(wù)。先合同義務(wù)屬于附隨義務(wù)，其目的是推動(dòng)合同的成立，并保護(hù)處于締約過程中當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)利益。違背這種義務(wù)，當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

3、締約過失責(zé)任是以補(bǔ)償締約相對(duì)人損害后果為特征的民事責(zé)任

締約過失行為人因自己未善盡必要的法定注意義務(wù)，致使相對(duì)人誤認(rèn)為尚未成立的合同為成立，因而遭受財(cái)產(chǎn)上的損失。應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任時(shí)，行為人賠償相對(duì)人因此造成的財(cái)產(chǎn)損失。補(bǔ)償性，是締約過失責(zé)任的基本特征之一。締約過失責(zé)任就是締約中因故意或過失引起的損害賠償責(zé)任。

三、締約過失責(zé)任的類型

我國(guó)《合同法》第42條、第43條規(guī)定，締約過失責(zé)任主要有以下四種類型：

（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商

所謂“假借”，就是根本沒有與對(duì)方訂立合同的真實(shí)意愿，與對(duì)方接觸、磋商、談判只是個(gè)借口，給對(duì)方一種假象“相對(duì)方要與自己訂立合同”，目的是阻止或破壞對(duì)方與第三方進(jìn)行真實(shí)的自由談判，或故意增加對(duì)方的締約成本、套取對(duì)方的商業(yè)信息，謀取不正當(dāng)利益，損害對(duì)方的商業(yè)利益，或拖延時(shí)間，使對(duì)方喪失商業(yè)機(jī)會(huì)，戲耍對(duì)方。所謂“惡意”，就是假借磋商、談判，而故意給對(duì)方造成損害。

（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況

此情形屬于在訂立合同過程中的欺詐行為。行為人惡意隱瞞標(biāo)的物瑕疵或低劣品質(zhì)、夸大自己的履約能力或商品性能，沒盡真實(shí)的告知義務(wù)，或向?qū)Ψ接幸馓峁┎环峡陀^事實(shí)、足以影響對(duì)方?jīng)Q定與其訂立合同的虛假資料、信息，使對(duì)方陷入錯(cuò)誤。

（三）泄露或不正當(dāng)使用在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密

《合同法》第43條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或不正當(dāng)使用。泄露或不正當(dāng)使用該商業(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（四）其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為

例如，當(dāng)事人應(yīng)提供保護(hù)而未保護(hù)，應(yīng)予以協(xié)助而未予協(xié)助，應(yīng)辦理有關(guān)手續(xù)而未予以辦理等。

四、締約過失責(zé)任的賠償范圍

我國(guó)《合同法》對(duì)締約過失責(zé)任的賠償范圍未作明確規(guī)定，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)媾c債權(quán)人就合同履行時(shí)所可獲得的履行利益或積極利益是不同的。信賴?yán)尜r償?shù)慕Y(jié)果，是使當(dāng)事人達(dá)到合同未曾發(fā)生時(shí)的狀態(tài)；而履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果，是使當(dāng)事人達(dá)到合同完全履行時(shí)的狀態(tài)。信賴?yán)娴膿p失，既包括因他方的締約過失行為而致信賴人的直接財(cái)產(chǎn)的減少，如支付各種費(fèi)用等，也包括信賴人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加而未增加的利益，如信賴合同有效而失去其他訂約的機(jī)會(huì)。具體包括：（1）締約費(fèi)用。如為訂立合同進(jìn)行可行性研究的費(fèi)用，或進(jìn)行實(shí)地考察的差旅費(fèi)以及檢查標(biāo)的物等所支出的各種合理費(fèi)用；（2）準(zhǔn)備履約中的直接費(fèi)用損失。如運(yùn)費(fèi)、倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)、雇工支付的費(fèi)用。（3）合同無效或被撤消前的“履約”費(fèi)用。（4）由于一方或雙方當(dāng)事人在訂立合同過程中未盡照顧、保護(hù)、通知、說明義務(wù)致使對(duì)方遭受的損失。（5）受害人支付上述費(fèi)用的利息損失；（6）處理善后問題而支付的必要費(fèi)用。這主要是指受害方及時(shí)采取措施防止損害擴(kuò)大以減少自己遭受更大損失而支付的必要費(fèi)用。合理的間接損失主要包括：（1）商機(jī)損失。（2）主張權(quán)利的訴訟費(fèi)用。

五、完善締約過失責(zé)任制度之思考

締約過失責(zé)任制度盡管在我國(guó)《合同法》中有所規(guī)定，但筆者認(rèn)為在立法上仍顯不夠完善，現(xiàn)實(shí)中仍就存在許多問題。因而，完善該制度具有現(xiàn)實(shí)意義，王利明教授認(rèn)為完善該制度：第一、有利于弘揚(yáng)商業(yè)道德，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。第二、有利于維護(hù)受害人的利益。第三、這是完善債法體系的需要。25筆者從防范的角度認(rèn)為，規(guī)范締約行為、減少締約過失責(zé)任，可以做到：第一、減少交易成本、節(jié)約訴訟資源，規(guī)范合同行為，建立健全市場(chǎng)機(jī)制。第二、搞好貿(mào)易關(guān)系，有利于雙方結(jié)成貿(mào)易伙伴，共擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，形成良性循環(huán)，有力推進(jìn)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)！既然如此，對(duì)完善締約過失責(zé)任制度，筆者建議：

（一）在工作、生活中注重職業(yè)操守教育，增強(qiáng)法制、誠(chéng)信意識(shí)，規(guī)范合同行為

職業(yè)操守是每一行業(yè)的行為準(zhǔn)則，也是行業(yè)生命的根本保證。每一個(gè)職業(yè)者都應(yīng)恪守它，弘揚(yáng)它。其中誠(chéng)實(shí)信用就是各種職業(yè)操守中的重要內(nèi)容，也是各國(guó)民法的基本原則，稱之為“帝王條款”。在人們的民事行為中用正確的職業(yè)操守及誠(chéng)實(shí)信用原則來規(guī)范自己的行為，必定會(huì)減少民事糾紛，增強(qiáng)法制意識(shí)。當(dāng)事人在締結(jié)合同時(shí)，也一定會(huì)善盡注意義務(wù)，謹(jǐn)慎簽訂合同，本著誠(chéng)實(shí)、協(xié)助、保密義務(wù)原則，照顧對(duì)方當(dāng)事人的利益、告知對(duì)方事情真相。遵守法律規(guī)定，正確履行先合同義務(wù)，防止產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛，避免帶來經(jīng)濟(jì)損失。

（二）立法有待完善，明確雙方責(zé)任，為司法審判提供法律依據(jù)

締約過失責(zé)任制度在我國(guó)立法上不夠完善，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：（1）適用范圍簡(jiǎn)單抽象、不具體，內(nèi)容也不很完善。如《合同法》第42條第三項(xiàng)“其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為”，沒有對(duì)“誠(chéng)實(shí)信用”定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，很空洞，而且本條前兩項(xiàng)中均強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人主觀上的故意而忽略了過失，但實(shí)際上締約過失責(zé)任在主觀上也可以由過失構(gòu)成。（2）沒有規(guī)定締約過失責(zé)任的損失賠償范圍。這給審判適用帶來麻煩，也引起了學(xué)界的分歧。《合同法》第42 條、第43條都規(guī)定“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！钡珜?duì)損害賠償責(zé)任的范圍只字未提，具體包括哪些方面，法律基礎(chǔ)是什么，都沒有規(guī)定，只是在學(xué)界作了些研究，但沒有法律的效力，無具體標(biāo)準(zhǔn)，難以統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，我國(guó)是成文法國(guó)家，應(yīng)盡早完善立法，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，為審判適用提供法律依據(jù)。（作者單位：江西工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

①轉(zhuǎn)自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第一冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，第88頁(yè)。

②魏振贏主編《民法》北京大學(xué)出版社，2000年，第416頁(yè)

③魏振贏主編《民法》北京大學(xué)出版社，2000年，第416頁(yè)

④翟云嶺主編《合同法總論》中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003年，第87頁(yè)

⑤王利明著《違約責(zé)任論》中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年3月第1版，第56頁(yè)

⑥孫禮海主編《中華人民共和國(guó)合同法立法資料選》，法律出版社，1999年，第1版，第83頁(yè)

⑦王利明著《合同法研究》第一卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002年，第310頁(yè)

⑧王利明 房稍坤 王軼 《合同法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002年，第69頁(yè)

⑨郭明瑞主編《民法》高等教育出版社，2003年，第446頁(yè)