【摘 要】侵犯商業(yè)秘密罪早在1997年《刑法》便已確定，但該罪在諸多方面均存在爭議，本文擬從商業(yè)秘密的界定、主觀構(gòu)成要件、境外刺探商業(yè)秘密的行為單獨是否應(yīng)單獨定罪、刑罰設(shè)置是否合理等角度對本罪提出立法完善建議。

【關(guān)鍵詞】侵犯商業(yè)秘密罪 立法完善建議

一、商業(yè)秘密定性過于狹窄，不利于商業(yè)秘密刑事保護

筆者認為，為擴大商業(yè)秘密的刑事保護范圍，商業(yè)秘密的界定應(yīng)采用概括加列舉式的方法界定商業(yè)秘密?，F(xiàn)行刑法繼續(xù)沿用《反不正當競爭法》的定義無法滿足擴大商業(yè)秘密刑事保護范圍。當然，刑法作為后盾法不應(yīng)當承擔此則，將來在制定《商業(yè)秘密保護法》的時候可以采用概括加列舉法來界定。

二、刪除“應(yīng)知”，增加過失泄露商業(yè)秘密罪

學界對“應(yīng)知”有兩種解釋，第一種解釋為：“明知”；第二種解釋為“應(yīng)當知道但卻沒有知道”，也即解釋為過失。這兩種理論都有各自的依據(jù)。因此，筆者認為，“應(yīng)知”的表述確實有違反刑法確定性原則之嫌疑，故刪除“應(yīng)知”僅保留“明知”。如此，該罪主觀構(gòu)成要件只有故意，罪名仍然是“侵犯商業(yè)秘密罪”。

實務(wù)中，也存在著公司的科研人員或者其他合法途徑獲悉該公司的商業(yè)秘密的人員因交流經(jīng)驗、科研探討甚至丟失存載商業(yè)秘密的軟件等而造成公司巨大損失的事例。此種行為如若不予以刑事懲戒顯然對受害公司不公，同時科以刑事處罰有助于提高相關(guān)獲悉商業(yè)秘密人員的注意義務(wù)，提高全社會的商業(yè)秘密保護意識，形成全社會保護商業(yè)秘密的氛圍，從而鼓勵創(chuàng)新。故為建設(shè)創(chuàng)新型國家，促進我國經(jīng)濟發(fā)展方式全面轉(zhuǎn)型現(xiàn)階段應(yīng)全面保護商業(yè)秘密，立法應(yīng)從嚴，應(yīng)單獨設(shè)立罪名以懲罰過失侵犯商業(yè)秘密的行為。至于具體的罪名，可以是過失泄露商業(yè)秘密罪或其他。該條款宜緊挨在219條后。該罪主觀構(gòu)成要件當然只能是過失，至于是一般過失還是嚴重過失須理論和實踐中須進一步探索。

三、將境外刺探商業(yè)秘密的行為單獨定罪

境外犯罪主體刺探商業(yè)秘密的行為與境內(nèi)侵犯商業(yè)秘密的行為同罪不科學，前者涉及的是國家經(jīng)濟安全問題，社會危害性更大，應(yīng)單獨定罪處罰。其刑罰應(yīng)高于侵犯商業(yè)秘密罪。具體罪名及條款設(shè)置有待進一步商榷。

四、刑罰設(shè)置不合理，須相應(yīng)修正

侵犯商業(yè)秘密罪的：“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！庇纱擞^之，現(xiàn)行刑法規(guī)定的刑事責任種類有兩項即：自由刑和罰金。

該刑罰設(shè)置過于籠統(tǒng)，未能很好地體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。第二人的侵權(quán)行為與第三人的侵權(quán)行為無論是犯罪主體還是具體的行為方式及社會危害性都存在差異，故不加區(qū)分地規(guī)定同樣的刑事責任顯然不妥，應(yīng)予細化。

刪除“或者單處罰金”。刑法之所以能成為最嚴厲的法律，在于刑法的法律制裁措施比其他法律更為殘酷，更能給犯罪行為人帶來痛苦。最能體現(xiàn)刑罰的殘酷性的主刑首先是生命刑，其次是自由刑，最后才是財產(chǎn)刑法。侵犯商業(yè)秘密罪作為一種貪利性犯罪，對于犯罪行為人來說，對其單處罰金往往效果不理想。罰金雖為刑罰手段，但效果上與行政處罰手段的“罰款”及民事責任中的“支付違約金”、 “賠償經(jīng)濟損失”幾乎相同。單處罰金容易讓犯罪行為人產(chǎn)生“大不了罰錢了事”的心理，不僅刑法的威嚴性蕩然無存，且有可能因犯罪成本過低誘發(fā)更多犯罪。此外，規(guī)定“并處或者單處罰金”賦予了法官自由裁量權(quán)，為權(quán)利尋租制造了可能。須知，單處罰金相比自由刑加罰金過輕。

罰金具體數(shù)額未明確，應(yīng)以違法所得倍數(shù)規(guī)定。在規(guī)定并處罰金的前提下，為增加犯罪人的犯罪經(jīng)濟成本，宜超過違法所得，具體倍數(shù)待立法機關(guān)調(diào)查研究后確定。

關(guān)于是否應(yīng)增加資格刑的問題。有研究者稱：“侵犯商業(yè)秘密犯罪作為一種經(jīng)濟犯罪，在很大程度上與行為人的職業(yè)或營業(yè)活動有關(guān)。通過對侵犯商業(yè)秘密犯罪人依法剝奪或者限制其在一定經(jīng)濟領(lǐng)域從事某種經(jīng)濟活動權(quán)利的資格，可消除犯罪人再次實施犯罪的機會，達到特殊預防的目的，也可以對其他人起到警戒作用，達到一般預防的目的。因此在刑法中應(yīng)增設(shè)資格刑，增加‘禁止從事一定的職業(yè)’或‘禁止擔任一定的職務(wù)’的刑罰?！?筆者認為，不應(yīng)該增加資格刑。理由之一是，目前我國刑法在資格刑方面只規(guī)定了“剝奪政治權(quán)利”，增加新的資格刑無疑牽一發(fā)動全身，刑法將大修。其二，侵犯商業(yè)秘密犯罪增加資格刑可能有助于犯罪人重操舊業(yè)再次犯該罪，但其消極影響更明顯：因為，犯本罪的主體通常更多的是企業(yè)主、企業(yè)的技術(shù)人員（甚至有些是企業(yè)的技術(shù)骨干）或者是其他白領(lǐng)工作人員，于國家而言，永久性地禁止這些人有工作經(jīng)驗的從事原工作是一種極大地損失，不利于整體社會效益。再者，設(shè)立禁止犯罪行為人“禁止從事一定的職業(yè)”實際上是限制（甚至有可能剝奪）了其謀生的能力，極有可能誘發(fā)其犯其他罪行，更不利于社會穩(wěn)定。故從利弊分析，不應(yīng)該增加資格刑。

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