黃博

【摘 要】隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)言論自由正在變得越發(fā)重要。但商業(yè)言論的憲法地位至今仍十分模糊。世界各國對于如何保護(hù)商業(yè)言論，并沒有一致的看法。在逐步發(fā)展和成熟的市場經(jīng)濟(jì)條件下，商業(yè)信息必將成為公民參與市場活動，作出正確的決策所不可或缺的重要因素。但盈利性的商業(yè)言論一直以來受到了比一般言論更多的限制。目前，對于商業(yè)言論的限制力度越來越大，究其原因在于商業(yè)言論虛假內(nèi)容增加。我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，違法的商業(yè)言論的確對市場秩序造成了嚴(yán)重的擾亂，但是我們不能因噎廢食。筆者嘗試以商業(yè)言論的憲法地位為研究著力點。

【關(guān)鍵詞】商業(yè)言論；表達(dá)自由；商業(yè)廣告

第一節(jié)：商業(yè)言論的憲法保護(hù)說

《中華人民共和國憲法》第35條明確規(guī)定了公民享有言論自由權(quán)。 《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條也規(guī)定了人人享有發(fā)表意見的權(quán)力，即言論自由權(quán)。 類似的關(guān)于言論自由的規(guī)定各國的憲法中都有類似的規(guī)定。毫無疑問，政治言論是言論自由所要保護(hù)的核心內(nèi)容，那么商業(yè)言論是否也應(yīng)受到憲法保護(hù)？對此，我們必須仔細(xì)研究其受到的憲法保護(hù)的理論基礎(chǔ)。

一、公民的知情權(quán)

言論自由所保障的是個人表達(dá)意見的自由。美國聯(lián)邦最高法院布萊克姆法官在“處方藥品價格廣告案”一案中表達(dá)的意思：“消費(fèi)者通過商業(yè)信息的自由流通所獲得的利益，絕不會少于從重要的政治言論中獲得的利益。在市場經(jīng)濟(jì)中，通過許許多多的個人經(jīng)濟(jì)決策使得資源獲得最優(yōu)配置。為此，自由流通的商業(yè)信息是市場經(jīng)濟(jì)體系不可或缺的。即使發(fā)布廣告的經(jīng)營者是為了經(jīng)濟(jì)利益，也不可否認(rèn)他應(yīng)當(dāng)享有受到第一修正案保護(hù)的權(quán)利?！?布萊克姆法官所表達(dá)的理論著力點在于消費(fèi)者的知情權(quán)，以及在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下商業(yè)信息無障礙交流的重要性。如果說保障言論自由的首要目的是提供健全民主程序的機(jī)制，那么商業(yè)言論地自由交流同樣有助于實現(xiàn)健全民主的目的。

二、商業(yè)言論蘊(yùn)含較高的經(jīng)濟(jì)價值

市場經(jīng)濟(jì)是建立在市場主體的自主決策基礎(chǔ)上的，使資源得以獲得最佳配置。市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)濟(jì)自由權(quán)是市場主體應(yīng)享有的基本權(quán)利。各國憲法對經(jīng)濟(jì)自由權(quán)的界定不完全相同，學(xué)者們的認(rèn)識亦不一致，但對經(jīng)濟(jì)自由權(quán)應(yīng)作為市場主體的一項基本權(quán)利載入憲法都是無異議的。 是否因為商業(yè)言論的盈利性特征就應(yīng)當(dāng)否定其所蘊(yùn)含的價值，使其失去與一般言論同樣的受到保護(hù)的資格。商業(yè)言論在實現(xiàn)信息自由的交流方面有著深遠(yuǎn)的意義，有利于公眾在擁有充分信息條件下做出決策。因此，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，這同樣可以被認(rèn)為是具有深遠(yuǎn)意義的公共利益?！坝幸嬗诠娮鞒雒髦菦Q策，那么它無可非議地應(yīng)當(dāng)受到憲法保護(hù)?！?信息傳播是自由競爭的條件，它對于市場經(jīng)濟(jì)的作用有極高的價值。而對于市場經(jīng)濟(jì)具有較高價值的商業(yè)言論而言也應(yīng)該包含在憲法所保護(hù)的范疇。

三、言論自由的真諦

商業(yè)言論自由是言論自由重要的組成部分，它擴(kuò)展了言論自由的內(nèi)涵。其對于市場經(jīng)濟(jì)的作用而言具有極高的價值，所以對于人類社會的發(fā)展與進(jìn)步而言同樣具有重要的價值。商業(yè)言論包含了產(chǎn)品和服務(wù)基本信息，其發(fā)揮著信息傳播的作用，這在市場經(jīng)濟(jì)中顯得尤為重要。

人民的言論自由權(quán)利不應(yīng)當(dāng)只是接受政府過濾后的所謂的信息，而應(yīng)當(dāng)是由自己的思考，決定要取得何種信息。在自我接受信息的過程當(dāng)中，我們難免接受錯誤的信息。但是我們應(yīng)當(dāng)清晰的認(rèn)識到，即使我們所獲得的是錯誤的信息，也能從中獲得益處。我們可以在錯誤中得到去偽存真的經(jīng)驗，從而得到正確的獲取信息的方式。這才是言論自由的真諦，即保護(hù)表意人的自由，使得表意人不受限制的表達(dá)其內(nèi)心真實的意思。

第二節(jié)：商業(yè)言論憲法保護(hù)排除說

商業(yè)言論被排除在憲法保障范圍的學(xué)說一直以來都是主流學(xué)說，持否定意見的學(xué)者認(rèn)為商業(yè)言論不具備言論自由的功能。

四、自我實現(xiàn)論

商業(yè)言論主要表現(xiàn)為商業(yè)廣告，學(xué)者們也常用商業(yè)廣告的概念替換商業(yè)言論進(jìn)行研究活動。廣告的主要目的是向民眾推銷商品或服務(wù)。追求利益最大化將經(jīng)營者的內(nèi)心真實意思與其外在言論之間產(chǎn)生了分離。針對產(chǎn)品所表達(dá)的言論只是為了追求商業(yè)利益最大化，并非經(jīng)營者內(nèi)心思想的流露。所以，基于該理論，學(xué)者們認(rèn)為商業(yè)言論不具備受保護(hù)的基礎(chǔ)。

該學(xué)說的代表人物是賓夕法尼亞大學(xué)教授艾德文？貝克。他認(rèn)為現(xiàn)代企業(yè)的唯一目標(biāo)是旨在追求經(jīng)濟(jì)利益，這就決定了商業(yè)表達(dá)的內(nèi)容已經(jīng)無關(guān)個人真實意思的流入，因此商業(yè)言論不能被憲法保障。此外，正是由于經(jīng)營者的逐利性，使得商業(yè)言論不同于一般言論，經(jīng)營者在陳述中不可避免地會加大力度宣傳對于自己有利的事實，而對于不利的事實往往又采取回避和掩飾的態(tài)度，對事實作歪曲、虛假的描述，使市場秩序失衡導(dǎo)致消費(fèi)者的損失。

五、商業(yè)言論難以推動民主

民主參與、民主監(jiān)督被視為近代民主政治的核心。任何國家究竟是民主制還是非民主制，決定于政府與公民，市民與統(tǒng)治階級的階級斗爭：“如果公民階級爭取民主的力量大于統(tǒng)治階級爭取非民主制的力量，該國家就會實行民主制；否則，就會實行非民主制?！?官民階層之間的斗爭在當(dāng)代社會主要表現(xiàn)為一種思想與言論的交流和對話。通過自由表達(dá)的對話消除分歧解決公共問題已被現(xiàn)代社會所接受。言論自由權(quán)所保護(hù)的是對人民與政府進(jìn)行交流時，可以受到保護(hù)而敢于發(fā)表不同于政府所宣揚(yáng)的價值。商業(yè)言論因為與這種保障公民與政府之間的對話與制衡的自由毫無關(guān)聯(lián)或者關(guān)聯(lián)較少，而被排除在言論自由的保護(hù)范圍之外。

六、司法抑制論

司法抑制論的核心思想是司法機(jī)關(guān)在運(yùn)用法律時不得任意解釋法律，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格的按照立法者的原意進(jìn)行適用。羅伯特？博克教授是該種學(xué)說的代表人物，他的主要理論基礎(chǔ)是司法機(jī)關(guān)中立論。認(rèn)為言論自由的保障范圍只是“純粹而明顯的政治言論”，司法機(jī)關(guān)在運(yùn)用法律時，應(yīng)當(dāng)受到限制，司法機(jī)關(guān)不能成為一個不受約束的權(quán)利機(jī)關(guān)。司法機(jī)關(guān)在運(yùn)用法律時只能是依據(jù)立法機(jī)關(guān)的在立法時最初的意愿來進(jìn)行法律的解釋適用。

第三節(jié)：商業(yè)言論有限保護(hù)說

商業(yè)言論有限保護(hù)說是目前的主流觀點。該觀點承認(rèn)其應(yīng)受到憲法的保護(hù)，但同時又對商業(yè)言論所受的保護(hù)程度提出了限制。憲法應(yīng)當(dāng)保障商業(yè)言論自由，但是應(yīng)有別于其他類型言論的保障標(biāo)準(zhǔn)。商業(yè)言論受到的保護(hù)應(yīng)當(dāng)加以限制。

七、言論自由限度理論

關(guān)于言論自由的限度，學(xué)術(shù)界一般存在著兩種不同的觀點。一部分學(xué)者所持的觀點是“絕對主義”。某一類型的言論如若享有“絕對”自由，那么該類言論必須是與公共利益息息相關(guān)的公共言論，“涉及到必須由公民投票表決并且與公共利益關(guān)系密切的‘政治言論”應(yīng)當(dāng)享有這種“絕對”的自由。

持“相對主義”的學(xué)者認(rèn)為，言論自由并非唯一所要保護(hù)的利益，言論自由可因其他利益而受到限制。在社會的權(quán)利系統(tǒng)中，言論自由權(quán)應(yīng)與其他權(quán)利形成一種相互制約的權(quán)利系統(tǒng)，相互平衡發(fā)展。日常生活中，不可避免的出現(xiàn)諸多權(quán)利的沖突。當(dāng)發(fā)生權(quán)利沖突時，我們應(yīng)當(dāng)評價各種權(quán)利的利益分配。在仔細(xì)的分析研究后，我們才能進(jìn)行價值判斷，決定給予何種權(quán)利以肯定的態(tài)度，對其進(jìn)行保護(hù)。

言論自由的限制主要有內(nèi)在與外在的限制。內(nèi)在限制表現(xiàn)為行使言論自由權(quán)時必須要“符合有法律規(guī)定的行使言論自由時的規(guī)則?！?外在限制表現(xiàn)為言論的行使如果危害社會公共利益，那么言論自由權(quán)的行使將不會受到到法律的保護(hù)，可能還會得到法律的懲罰。

八、言論的價值序列

“雙階理論”是美國聯(lián)邦最高法院在審判中所確立的原則?！半p階理論”主要的內(nèi)容是“基于民主思想，避免政府管制言論內(nèi)容，由人民自行判斷并形成的社會觀念，對于內(nèi)容限制進(jìn)一步區(qū)分為高價值言論和低價值言論。”高價值言論應(yīng)享有最高程度的自由，國家應(yīng)當(dāng)通過嚴(yán)格的立法對其進(jìn)行保障；同時，低價值的言論所受到的保障水平應(yīng)適當(dāng)?shù)陀诟邇r值的言論?！半p階理論”的法理基礎(chǔ)是對限制經(jīng)濟(jì)自由的立法與限制精神自由的立法作合憲性判斷時，兩者所受司法審查的寬嚴(yán)程度有所不同。對于以表現(xiàn)自由為主的精神自由之規(guī)制，應(yīng)依據(jù)嚴(yán)格的基準(zhǔn)，嚴(yán)密檢討其合憲性；但對于經(jīng)濟(jì)自由的規(guī)制，應(yīng)尊重立法部門的判斷，以寬松的基準(zhǔn)判斷其合憲性。商業(yè)言論屬于對經(jīng)濟(jì)自由的限制，所以其雖屬言論自由的內(nèi)容，但在言論自由的價值序列中，屬于較低價值的位序。

第四節(jié)：本文觀點

主張商業(yè)言論不受憲法保障的學(xué)者其理論基礎(chǔ)大多是商業(yè)言論不能促進(jìn)民主政治的發(fā)展、立法者在立法時并未將商業(yè)言論納入言論自由的保障范圍，以及商業(yè)言論僅在追求利潤，與所謂自我的實現(xiàn)無關(guān)。言論自由的真諦在于保護(hù)表意人的自由，而不是保護(hù)他的言論所帶給社會的利益。憲法的發(fā)展必須與時俱進(jìn)，也許當(dāng)時的立法者受立法時的時代特征和社會環(huán)境影響并未對商業(yè)言論給予重視，但在公民經(jīng)濟(jì)權(quán)利日益受重視的時下，憲法應(yīng)當(dāng)對于對維護(hù)公民經(jīng)濟(jì)權(quán)益促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展起著積極作用的商業(yè)言論予以保護(hù)。言論自由不僅保障個人的發(fā)表自由，也包括獲取信息的自由，從公民的權(quán)利的知情權(quán)角度來看，商業(yè)言論也應(yīng)受憲法保障，以免國家肆意地限制人民取得經(jīng)濟(jì)上的信息。

筆者認(rèn)為商業(yè)言論受到司法審查的嚴(yán)格程度應(yīng)區(qū)別于一般言論。商業(yè)言論應(yīng)以較寬松的審查尺度作為檢驗標(biāo)準(zhǔn)。由行政、立法機(jī)關(guān)來認(rèn)定如何規(guī)制商業(yè)言論較司法機(jī)關(guān)為佳。商業(yè)言論附屬于商品或服務(wù)，不同類型的商品或服務(wù)，在功用上、性質(zhì)上、影響上均不相同，應(yīng)受到不同的規(guī)范。判斷某一言論是一般言論或商業(yè)言論，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)來決定，若司法機(jī)關(guān)認(rèn)為對商業(yè)言論的規(guī)制，已經(jīng)深度涉入精神領(lǐng)域的自由，而非僅是經(jīng)濟(jì)的規(guī)制，應(yīng)從嚴(yán)審查，這可以避免國家對公民人格發(fā)展作重大的限制。

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