摘要：我國的成文法制度由來已久，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，其自身所具備的僵化性和滯后性也日漸明顯，與此同時(shí)，作為英美法系國家正式法律淵源的判例法制度所具備的靈活性和開放性日益凸顯，本文將從幾個(gè)方面分析判例法制度之于我國社會(huì)主義法制建設(shè)的必要性及可行性。

關(guān)鍵詞：判例法制度；成文法制度；司法獨(dú)立

一、判例、判例法

判例是指“能夠作為先例據(jù)以判后來案件的法院判決或法院在審理案件時(shí)作為依據(jù)而遵循的先前判決”，①判例法是“附上級(jí)法院以判例羈束力，而使下級(jí)法院遵守之，此等判例，日積月累，遂成為法，所謂判例法主義也。其法即名判例法?！雹诤喲灾?，判例經(jīng)國家認(rèn)可具有法律效力即成為判例法。判例不同于判例法，判例并非只存在與判例法國家，許多成文法國家也存在判例，德國、法國、意大利等國家都有判例的發(fā)布。

判例法是英美法系國家正式的、主要的法律淵源，它是相對于大陸法系國家的成文法或制定法而言的。它的基本原理是“遵循先例”，具體地說就是，司法判例一經(jīng)確立，就具有絕對的法律約束力，包括下級(jí)法院受上級(jí)法院判決的約束，所有法院必須受本院先前判決的約束，法院的審級(jí)越高，其判例適用的范圍就越廣。判例法是一種法律制度，是在長期的審判實(shí)踐中積累經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果。

二、中國借鑒判例法制度的必要性分析

（一）為立法積累經(jīng)驗(yàn)

我國自古就形成了濃厚的制定法傳統(tǒng)，歷史和現(xiàn)實(shí)決定了我們不能完全照搬英美法系國家的判例法制度，中國加強(qiáng)法制建設(shè)的基本任務(wù)仍然是以成文法為主。但要制定一部完備的法典本來就是一項(xiàng)復(fù)雜的工作，它要求我們具備能夠“確鑿把握每一時(shí)代與每一法律形式的特性”的歷史素養(yǎng)和“在與事物整體的緊密聯(lián)系與合作中，即是說，僅在其真實(shí)而自然的關(guān)系中，審查每一概念和規(guī)則”的系統(tǒng)眼光的法學(xué)家來作為法典草案的起草者③?？梢哉f在我國尚不具備具有上述要求的法學(xué)家群體。所以，我國才更應(yīng)該秉持以“成文法為體，判例法為用”的精神，通過對判例法制度的借鑒，通過法官的司法實(shí)踐為立法積累經(jīng)驗(yàn)。

（二）為統(tǒng)一司法提供標(biāo)準(zhǔn)

在當(dāng)代中國，不同法院之間、同一法院內(nèi)部甚至同一法官對于相同或類似的案件往往會(huì)做出不同的判決，“同案不同判”的現(xiàn)象層出不窮，造成司法的嚴(yán)重不公、使法律的統(tǒng)一性遭到破壞，嚴(yán)重威脅到法律的權(quán)威性。如打假名人王海因購買假貨要求按《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》有關(guān)規(guī)定雙倍賠償，在天津市兩個(gè)區(qū)法院得到兩次完全不一樣的判決。一個(gè)法院以王海是知假買假不屬消費(fèi)者為由，駁回了其雙倍賠償?shù)恼埱螅欢硪粋€(gè)法院卻支持了王海的訴訟請求。造成這種現(xiàn)象最主要的原因就是由于成文法所固有的抽象、模糊與不周延性。

判例法制度為改善這一狀況提供了途徑。首先，判例法制度要求法官對于判決書中判決理由進(jìn)行詳細(xì)論證；其次，在判例法制度中有關(guān)部門制定出了一套標(biāo)準(zhǔn)對法官的判決進(jìn)行審核，審核通過后這個(gè)判決就可以作為典型案例予以頒布從而獲得權(quán)威的效力；最后，獲得權(quán)威效力的判決不僅對案件當(dāng)事人具有既判力，而且對其制作者人民法院和法官也具有拘束力。

（三）貫徹法院司法獨(dú)立的需要

司法機(jī)關(guān)作為社會(huì)糾紛的裁決者，應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的社會(huì)地位以排除社會(huì)各界不同程度的干擾，從而保障司法公正的實(shí)現(xiàn)。然而，由于體制上的原因，我國司法行政化、司法地方化問題嚴(yán)重。建立判例法制度，除法律規(guī)定外，所有的判決及其理由都將公開，這無疑會(huì)加大司法的透明度。在社會(huì)輿論的監(jiān)督下，司法獨(dú)立得到了最有力的保護(hù)。

三、中國借鑒判例法制度的可行性分析

（一）歷史因素

中國古代并沒有制定法與判例法的概念劃分。秦朝的“廷行事”、漢朝的“決事比”、宋朝的“編例”到北洋政府和國民政府對判例法制度的推行，可以看出，在中國歷史上的的確確在較長時(shí)間內(nèi)存在“因案生例，以例判案"的判案情形。這些都為當(dāng)今我國實(shí)行判例法制度提供了歷史支持。

（二）理論基礎(chǔ)

馬克思主義關(guān)于法律文化可以借鑒的原理告訴我們，階級(jí)本質(zhì)不同的國家也可有相同的法律文化。“法律因文化的不同而不同”，但在許多情況中，法律規(guī)則在本國和許多地方是同樣的。④相同階級(jí)本質(zhì)國家之間的法律文化是可以借鑒的，不同階級(jí)本質(zhì)國家之間的法律文化也是可以借鑒的。普通法系國家的判例法制度作為法律文化的重要組成部分，也是可以為世界各國所借鑒的。根據(jù)馬克思主義原理，我國借鑒兩大法系的判例法制度，建立中國自己的判例法制度完全具有可行性。

（三）技術(shù)因素

對于在中國建構(gòu)判例法制度學(xué)界著存在不同的意見，持反對意見的學(xué)者認(rèn)為判例法制度所涉及到的“法官造法”這一行為在中國是行不通的，是非法的，中國是人民民主專政的國家，只有代表人民的人民代表大會(huì)制定的法律才是符合憲法精神，而法官是不能行使立法權(quán)的。持支持意見的學(xué)者提出判例法與制定法只是兩種法律形式，采用何種法律淵源與國家的政治制度并沒有必然的聯(lián)系，應(yīng)該取其精華，去其糟粕。對此，筆者認(rèn)為，首先，法官法規(guī)定，我國的法官任命必須通過各級(jí)人大，既然是代表人民意志的權(quán)力機(jī)關(guān)任命了代表人民意志的法官，法官創(chuàng)制判例違法之說稍顯牽強(qiáng)；其次，法官豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和對法律的掌握都遠(yuǎn)勝過絕大多數(shù)享有立法權(quán)的人民代表，由法官依據(jù)成文法律結(jié)合案件實(shí)際情況創(chuàng)制判例更具有針對性和有效性。最后，法官判案的大前提也是依照法律法規(guī)。盡管很多學(xué)者提出此種方法的違憲之處，但就中國的實(shí)際情況來說司法機(jī)關(guān)比立法機(jī)關(guān)對于法律的適用更為了解，由具有一定等級(jí)的司法機(jī)關(guān)享有創(chuàng)制判例的權(quán)力更有利于法律的更好實(shí)施，也更有利于司法獨(dú)立。

四、中國判例法制度的具體建立

（一）承認(rèn)司法造法。要建構(gòu)判例法制度，司法造法是不可避免的。事實(shí)上，我國最高司法機(jī)關(guān)已經(jīng)通過制定抽象的司法解釋行使了立法權(quán)，對于我國最高權(quán)力機(jī)關(guān)人民代表大會(huì)來說，與其默示承認(rèn)最高司法機(jī)關(guān)在解釋法律時(shí)的抽象立法行為，不如通過修改《憲法》、《立法法》、《法院組織法》明確授權(quán)一定層級(jí)的法院可以在具體案件中，通過對法律條文的含義進(jìn)行類推解釋、限縮解釋來填補(bǔ)法律的開放性和隱藏性漏洞；通過“法益衡量”解決原則沖突和規(guī)范沖突；通過超越法律之外的標(biāo)準(zhǔn)從事法的續(xù)造，并對這一切行為作制度性的規(guī)范。這樣一來，法官審理案件所作出的判決不僅具有說服力，同時(shí)也具備拘束力。

（二）只賦予判例法從屬于制定法的法源性地位。我國判例制度的建立，應(yīng)在堅(jiān)持成文法作為我國基本法律淵源的前提下，在既有制度的框架內(nèi)和司法體制基礎(chǔ)上引入判例制度，確立成文法為主，判例為輔、其他法律淵源為補(bǔ)充的具有中國特色的判例制度，最大限度地實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值。這樣既可以確保現(xiàn)有法律體系基本框架的相對穩(wěn)定，又能達(dá)到完善法律體系的效果；既具有明確的現(xiàn)實(shí)針對性，又代表了中國司法和法制發(fā)展的方向。

（三）明確判例法的創(chuàng)制主體。在英美法系國家，各法院都可以創(chuàng)制判例，理論上都是判例創(chuàng)制主體。但鑒于我國的實(shí)際情況，我國判例的創(chuàng)制主體應(yīng)該只限于最高人民法院。判例創(chuàng)制實(shí)際上是行使立法權(quán)和司法解釋權(quán)，因此，應(yīng)嚴(yán)格限制創(chuàng)制主體。

（四）設(shè)立判例的監(jiān)督制度。全國人大及其常委會(huì)與最高人民檢察院有權(quán)對判例創(chuàng)制進(jìn)行監(jiān)督。全國人大及其常委會(huì)主要監(jiān)督判例的合法性，是否與頒布的成文法的精神、原則、規(guī)范相沖突。對于它認(rèn)為不合適的判例，有權(quán)向最高人民法院提出意見書，要求其改正或通過一定的形式宣布它部分失效或全部失效。最高人民檢察院作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對判例的內(nèi)容是否違反國家憲法和法律，實(shí)施法律監(jiān)督。最高人民檢察院認(rèn)為最高人民法院認(rèn)定的判例有違法行為，可以申請復(fù)議或向全國人大常委會(huì)提請復(fù)核，由全國人大常委會(huì)作出維持、變更或撤銷的決定。

（五）判例的廢除或修改。某些判例作為有約束力的先例在一定時(shí)期后，由于內(nèi)容同現(xiàn)實(shí)情況發(fā)生沖突，或者同現(xiàn)行的新法律相抵觸，而不應(yīng)該再保留其f7c896edf250f86078be4b80b0d917500344a6cb92018f2643e42b64d5c0a9eb部分或全部法律約束力。最高人民法院有權(quán)根據(jù)情況主動(dòng)變更或廢除判例。最高人民法院按照法定的程序，由專門工作機(jī)構(gòu)提出意見，經(jīng)判例審定委員會(huì)討論作出變更或廢除的決定，并在《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》上正式公布。

五、結(jié)語

隨著中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，國際地位的不斷提高，我國面臨的全球化、信息化的挑戰(zhàn)是前所未有的。但我國法律體系中所存在的缺陷使得我國在面臨這些挑戰(zhàn)時(shí)稍顯力不從心。引入判例法制度彌補(bǔ)我國的法律體系的結(jié)構(gòu)性缺陷，這樣更有助于完善我國的法律體系，有利于增強(qiáng)我國的解決國際爭端的能力和國際競爭力。

注釋：

①孫國華，朱景文，法理學(xué)[M].中國人民大學(xué)出版社，2002年版。

②[日]宮本英雄，英吉利法研究[M].駱通譯，王素芬勘校，中國政法大學(xué)出版社，2004年4月版。

③[德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼，許章潤譯，論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命[M].中國法制出版社，2001年版。

④ [德]伯恩哈德·格羅斯菲爾德著，孫世彥、姚建宗譯，比較法的力量與弱點(diǎn)[M].清華大學(xué)出版社，2002年版。

參考文獻(xiàn)：

[1] 孫國華，朱景文.法理學(xué)[M].中國人民大學(xué)出版社，2002.

[2] [日]宮本英雄.英吉利法研究[M].駱通譯，王素芬勘校，中國政法大學(xué)出版社，2004.

[3] [美]艾倫·沃森.民法法系的演變及形成[M].李靜冰、姚新華譯，中國政法大學(xué)出版社，1992.

[4] [德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼，許章潤譯.論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命[M].中國法制出版社，2001.

[5] [德]伯恩哈德·格羅斯菲爾德著，孫世彥、姚建宗譯.比較法的力量與弱點(diǎn)[M].清華大學(xué)出版社，2002.

[6] 朱景文.比較法社會(huì)學(xué)的框架和方法[M].中國人民大學(xué)出版社，2001.

[7] 沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)[M].北京大學(xué)出版社，1992.

（作者簡介：曾曉歡（1989.1-），女，四川宜賓人，四川大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)法律碩士（法學(xué)）在讀，研究方向：法學(xué)。）