67歲的曹思源回憶起上世紀(jì)80年代推動破產(chǎn)法出臺的經(jīng)歷時，依然神采飛揚。那是一段改變中國經(jīng)濟立法進(jìn)程、也改變他人生航向的幸運時代。

1982年，曹思源被調(diào)入國務(wù)院技術(shù)經(jīng)濟研究中心任化工組組長，但他的心思卻不在這里，而是熱衷于研究破產(chǎn)問題。此前他曾在江西景德鎮(zhèn)一家國有企業(yè)任職，對國企的效率低下深惡痛絕。他覺得，中國經(jīng)濟要搞好，必須通過破產(chǎn)制度讓企業(yè)優(yōu)勝劣汰。

為了推動破產(chǎn)法出臺，他先后給多位國家領(lǐng)導(dǎo)寫信，但回音寥寥。為了“曲線救國”，他決定通過“院外游說”推動人大立法。

他把自己寫好的破產(chǎn)法立法建議案交給第六屆全國人大代表溫元凱，請他發(fā)動人大代表簽名提交議案。他向業(yè)余結(jié)識的時任沈陽市市長李長春、武漢市市長吳官正和重慶市市委書記廖伯康等人“兜售”破產(chǎn)法。其中，李長春當(dāng)時正在為國有企業(yè)連年虧損難題發(fā)愁，希望建立破產(chǎn)制度，讓“經(jīng)營不善、長期虧損、整頓不好的企業(yè)”宣告倒閉破產(chǎn)。這時曹思源在《瞭望》周刊發(fā)表的關(guān)于破產(chǎn)法的文章被李長春的秘書看到，于是曹思源被請去當(dāng)參謀。

曹思源的努力沒有白費，議案被全國人大常委會轉(zhuǎn)到國務(wù)院辦公廳，隨后又被轉(zhuǎn)到國務(wù)院經(jīng)濟法規(guī)研究中心，由后者研究起草破產(chǎn)法。1985年1月10日，國務(wù)院經(jīng)濟法規(guī)研究中心向各部門發(fā)函，通知擬成立《企業(yè)破產(chǎn)法》起草小組。在技術(shù)經(jīng)濟研究中心工作的曹思源，卻成了起草工作小組的組長。

1986年6月16日，第六屆全國人大常委會第16次會議開會審議《企業(yè)破產(chǎn)法（草案）》。當(dāng)天的討論中，共51人發(fā)表了意見，其中41人反對，10人贊成。

初戰(zhàn)告敗，曹思源毫不泄氣。他將突擊出版的一本《談?wù)勂髽I(yè)破產(chǎn)法》的小冊子寄給反對出臺破產(chǎn)法的人大常委們，并給他們逐一打電話。

在北京召開會議的同時，“企業(yè)破產(chǎn)倒閉理論與實踐”會議在沈陽召開。之前1985年2月9日，沈陽市出臺了《關(guān)于城市集體工業(yè)企業(yè)破產(chǎn)倒閉處理試行規(guī)定》，不過執(zhí)行起來卻很困難。法院認(rèn)為，這個規(guī)定不是法律，法院辦案不能以此為依據(jù)。曹思源出的點子是，由工商部門來處理破產(chǎn)問題。1986年8月3日，沈陽市工商局在對沈陽市防爆器材廠發(fā)出破產(chǎn)警戒通知一年后，宣告該廠破產(chǎn)倒閉。這被認(rèn)為是1949年以來，內(nèi)地第一家宣告破產(chǎn)的集體所有制企業(yè)。之后，武漢和重慶也分別有企業(yè)進(jìn)入了破產(chǎn)程序。

隨后，電視臺的介入引發(fā)了破產(chǎn)法全民大討論。1986年9月26日，中央電視臺播出了長達(dá)一個小時的特別節(jié)目《六屆人大常委會17次會議采訪紀(jì)實》，人大常委們對破產(chǎn)法的唇槍舌劍原汁原味地呈現(xiàn)在公眾面前。

數(shù)月之后，1986年11月18日，《企業(yè)破產(chǎn)法（草案）》再次審議提起表決，結(jié)果101票贊成、9票棄權(quán)、0票反對，破產(chǎn)法高票通過。

曹思源也因為破產(chǎn)法出臺所做的工作，被戴上了一頂帽子——“曹破產(chǎn)”，他甚至被稱為“中國破產(chǎn)法之父”。而實際上，他學(xué)經(jīng)濟出身，并不是法律人士，至今也不認(rèn)為自己是法學(xué)專家。

他的行為可謂破天荒——竟然在社會主義國家提出破產(chǎn)問題，幸虧這發(fā)生在革故鼎新的上世紀(jì)80年代。不過，如果將曹思源的行為，放在百年中國的法治歷程中，他不過是接續(xù)了被隔斷的破產(chǎn)法歷史。

破產(chǎn)法源流

百年之前，破產(chǎn)法早已播下種子。1906年（光緒三十二年）9月1日，清廷頒發(fā)了《宣示預(yù)備立憲諭》，“預(yù)備立憲”由此開始。在這一背景下，各種法律陸續(xù)頒布。當(dāng)年，清廷頒布了中國歷史上第一部破產(chǎn)法《破產(chǎn)律》，作為對《欽定大清商律》的補充。這部法律既借鑒了國外的經(jīng)驗，也考慮到了國內(nèi)的商業(yè)習(xí)慣——規(guī)定破產(chǎn)須向地方官及商會呈報，由商會選擇公正人士處理。

不過，未幾其因債務(wù)償還順序等問題停擺。按照傳統(tǒng)習(xí)慣，欠債還錢的順序并不平等，一般“先洋款后官款再華洋商分?jǐn)偂保墒恰镀飘a(chǎn)律》第四十條規(guī)定：“帑項公款經(jīng)受商家倒閉，除歸償成數(shù)仍同各債主一律辦理外，地方官廳應(yīng)查明情節(jié)，如果事屬有心，應(yīng)照倒騙律嚴(yán)加治罪。”商部對此持反對意見，認(rèn)為“歸償成數(shù)，各債主一律辦理”不符合慣例，于是奏請暫緩實施相關(guān)條款。1908年，《破產(chǎn)律》被明令禁止實施。當(dāng)時清廷的立憲改革并未終止。

此后，1915年北洋政府曾制定破產(chǎn)法草案，但尚未施行即夭折。不過，這部草案將宣告破產(chǎn)的權(quán)力由行政機關(guān)和商會轉(zhuǎn)移到法院，此后出臺的破產(chǎn)法均繼承了這一轉(zhuǎn)變。

1928年，北伐戰(zhàn)爭結(jié)束后，新的破產(chǎn)法律制度又開始重建。民國出版的《各國破產(chǎn)法選編》一書中，時任立法院院長孫科對現(xiàn)實生活中缺乏破產(chǎn)法的狀況有如下描述：“良以晚清之破產(chǎn)律既已失效，而民國后之兩度草案又復(fù)殘缺不完，以是館司法者每遇破產(chǎn)事件，既乏明文足資援引，亦無法理可供依據(jù)，而民間債務(wù)之糾紛處理上乃大感不便，近年我國經(jīng)濟衰落，百業(yè)凋零，破產(chǎn)法之需要益為破產(chǎn)?！?/p>

在經(jīng)濟困境的現(xiàn)實壓力下，民法起草委員會著手起草《中華民國破產(chǎn)法》，搜集英、法、美、德、日、波斯、秘魯、香港等國家和殖民地的破產(chǎn)法，參照歐美各國關(guān)于破產(chǎn)立法的最近趨勢，同時也參酌了國內(nèi)以往的破產(chǎn)立法成果，經(jīng)過廣泛討論，并從報紙雜志中選擇、采錄與初稿有關(guān)的評論，截至1935年5月，共收集意見書51件。幾易其稿后，《中華民國破產(chǎn)法》于同年7月17日頒布，10月1日起正式施行。

到曹思源起草破產(chǎn)法時，他跑遍北京大大小小的圖書館，最后才在中國社會科學(xué)院圖書館找到了一本1942年四川大學(xué)出版社出版的法律教程。這本發(fā)黃的小冊子介紹了1935年的破產(chǎn)法。

“我對破產(chǎn)法的研究，便是從啃這本冊子開始?！辈芩荚从行┎幌嘈抨P(guān)于這部法律的書這么難找，當(dāng)時他曾去拜訪一位法學(xué)專家，對方說，那是資本主義的東西，與社會主義無關(guān)。

在清末《破產(chǎn)律》中引發(fā)官商爭議的“債權(quán)一律平等”理念，在被阻隔了近30年后，重新出現(xiàn)在中國的破產(chǎn)法律中?！吨腥A民國破產(chǎn)法》第139條規(guī)定：“在第一次債權(quán)人會議后，破產(chǎn)財團(tuán)之財產(chǎn)可分配時，破產(chǎn)管理人應(yīng)即平均分配于債權(quán)人。”但在破產(chǎn)過程中，如何保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益并不容易。

利益平衡

上世紀(jì)80年代，改革開放剛剛開始，經(jīng)濟領(lǐng)域的立法幾乎是空白。

1986年，在曹思源等人的努力下，全國人大常委會通過《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，該法內(nèi)容簡單，總共只有43條，分為六章，包括總則、破產(chǎn)申請的提出和受理、債權(quán)人會議、和解和整頓、破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)清算及附則。

當(dāng)時，公司法、企業(yè)法等尚未出臺。這部法律附則規(guī)定：本法自全民所有制工業(yè)企業(yè)法實施滿三個月之日起試行。一部法律的生效時間以另一部尚未出臺的法律而決定，這種規(guī)定，在立法史上前所未有。

當(dāng)時破產(chǎn)法面對的社會現(xiàn)實是，國營和集體企業(yè)仍占絕對主導(dǎo)地位，企業(yè)不僅僅是生產(chǎn)共同體，還是生活共同體，企業(yè)辦醫(yī)院、辦學(xué)校，提供本應(yīng)由國家提供的社會福利和保障。企業(yè)一旦破產(chǎn)倒閉，職工不僅面臨失業(yè)，生活也無著落。這和晚清、民國及同時期的成熟市場經(jīng)濟國家企業(yè)破產(chǎn)所面臨的問題完全不同。

如果說破產(chǎn)“姓資姓社”的問題僅僅是理論上的爭論，那么職工安置問題和由此引發(fā)的對社會穩(wěn)定的擔(dān)憂，則是成為企業(yè)破產(chǎn)的直接阻力。但是，不實行破產(chǎn)制度，吃“大鍋飯”的國營企業(yè)效率低下，連年虧損卻需要財政補貼，政府無法承擔(dān)。

如何在兩者中平衡，成為改革開放以后，重新設(shè)計破產(chǎn)制度所要面臨的首要問題。破產(chǎn)法起草之初，這一問題就被提出來。1986年1月31日，國務(wù)院第99次常務(wù)會議在中南海第四會議室舉行，趙紫陽主持會議。當(dāng)天除討論破產(chǎn)法草案外，還著重討論了破產(chǎn)救濟辦法草案（后改名為《國營企業(yè)職工待業(yè)保險暫行規(guī)定》），以應(yīng)對企業(yè)破產(chǎn)帶來的職工安置問題。后者當(dāng)天就獲得通過，作為國務(wù)院法規(guī)于當(dāng)年10月1日開始實施，比破產(chǎn)法草案試行還早一年多。

對于這一制度的效果，中國人民大學(xué)教授、破產(chǎn)法研究中心主任王欣新告訴《財經(jīng)》記者：“由于經(jīng)濟發(fā)展水平不高、社保制度建設(shè)欠賬等方面的問題，當(dāng)時制度規(guī)定的保障水平很低，不足以起到安置職工、保障生活的作用，不能完全解決社會問題?！蓖跣佬率潜本┦衅飘a(chǎn)法學(xué)會會長，還是全國人大財經(jīng)委主導(dǎo)的第二輪破產(chǎn)法起草工作組成員，現(xiàn)為最高法院企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋起草組顧問。

1993年，國務(wù)院頒布了《國有企業(yè)職工待業(yè)保險規(guī)定》替代上述暫行規(guī)定，隨后“待業(yè)”終于變?yōu)椤笆I(yè)”，這一條例在1999年又被《失業(yè)保險條例》替代。

破產(chǎn)法出臺前的立法討論雖曾熱鬧一時，但出臺之后，實際按照破產(chǎn)法操作的案例并不多。據(jù)北京思源兼并與破產(chǎn)咨詢事務(wù)所統(tǒng)計，1989年全國有98件破產(chǎn)案件，1990年僅有32件。

對這部法律的局限，法學(xué)界開始認(rèn)識到，僅僅43條的破產(chǎn)法顯然不能應(yīng)付企業(yè)破產(chǎn)過程中的各種問題。而且，由于各種配套的法律制度尚不健全，第一部破產(chǎn)法象征意義大于實質(zhì)意義。

政策性破產(chǎn)潮

1993年開始，隨著經(jīng)濟發(fā)展，破產(chǎn)案例逐漸增多，但已有的破產(chǎn)法并不能順利化解日益激化的社會矛盾，國務(wù)院開始以一種新的方式來處理破產(chǎn)問題。

以1994年國務(wù)院發(fā)布59號文件《關(guān)于在若干城市試行企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》為標(biāo)志，企業(yè)的政策性破產(chǎn)開始實施。這個文件的核心為職工安置問題，文件要求：“在實施企業(yè)破產(chǎn)中，采用各種有效措施，首先妥善安置破產(chǎn)企業(yè)職工，保持社會穩(wěn)定?！?/p>

這一通知和隨后各部委制定的系列文件，逐漸形成了由政府主導(dǎo)的破產(chǎn)體系。國有企業(yè)要破產(chǎn)，首先要取得破產(chǎn)指標(biāo)，破產(chǎn)變成一項可能被尋租的行政權(quán)力。最初，地方政府對于破產(chǎn)問題猶豫不決，他們無法權(quán)衡破產(chǎn)會否給財政帶來更大壓力。但是后來，他們發(fā)現(xiàn)，破產(chǎn)不僅僅可以減輕政府的財政負(fù)擔(dān)，還可以此為由向中央申請專項資金。破產(chǎn)于是逐漸成為香餑餑，地方政府只要取得破產(chǎn)指標(biāo)，就可能大賺一筆。

從1994年在18個城市試點開始，政策性破產(chǎn)不斷擴大，1997年擴大到111個城市，到2000年時全國鋪開，由此出現(xiàn)一場由政府主導(dǎo)的國有企業(yè)破產(chǎn)潮。

在王欣新看來，“破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工的救濟與安置，是各國立法都必須妥善解決的問題，它體現(xiàn)著對社會整體利益的維護(hù)、對人權(quán)的維護(hù)。但這不屬于破產(chǎn)法的調(diào)整范圍，而應(yīng)屬于社會保障法的調(diào)整范圍，通過建立健全的社會保障制度加以解決。國內(nèi)的政策性破產(chǎn)，一方面確實在破產(chǎn)企業(yè)職工的救濟與安置方面起到了重要作用，但另一方面，由于不是通過社會保障制度，而主要是以侵害債權(quán)人清償利益的方式進(jìn)行的，也造成了不良影響，引起債權(quán)人的強烈不滿。一些地方政府為了解決自己的財政困難，借用安置職工為名，不擇手段損害債權(quán)人利益，有些不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行政策性破產(chǎn)的企業(yè)也按政策性破產(chǎn)處理了?！?/p>

因為有了政策性破產(chǎn)的尚方寶劍，債權(quán)人的利益被漠視，一些企業(yè)的政策性破產(chǎn)甚至成了職工平分剩余財產(chǎn)的過程，債權(quán)人則損失巨大。有些企業(yè)在宣布破產(chǎn)后，將全部財產(chǎn)按照職工人數(shù)瓜分為安置費，后者以此入股，成立新的企業(yè)繼續(xù)進(jìn)行生產(chǎn)。這一過程中，地方政府低成本解決了企業(yè)虧損和職工安置問題，甚至還可以向中央申請資金，但是債權(quán)人受損，銀行呆壞賬迅速增加。

2001年7月31日，央視《焦點訪談》報道了四川省中江縣絲綢公司以假破產(chǎn)為名逃避銀行債務(wù)事件，轟動全國。該公司前一年還是全省貿(mào)易企業(yè)最佳效益50強，第二年卻破產(chǎn)倒閉了。后來的調(diào)查結(jié)果顯示，這起破產(chǎn)案是在當(dāng)?shù)乜h委、縣政府的授意和策劃下，由縣法院確定的假破產(chǎn)。主持此事的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)事后都受到了處分。

財政部2008年披露的數(shù)據(jù)顯示，1994年至2007年底，全國共實施政策性關(guān)閉破產(chǎn)的國有企業(yè)達(dá)4936戶，核銷金融債務(wù)3872億元，安置關(guān)閉破產(chǎn)企業(yè)職工949萬人。

全國人民財經(jīng)委從1994年開始重新起草破產(chǎn)法。2006年，經(jīng)過12年的漫長立法過程，新破產(chǎn)法出臺。在立法討論過程中，有學(xué)者曾建議單獨設(shè)立國有企業(yè)破產(chǎn)章節(jié)，以適應(yīng)政策性破產(chǎn)問題，不過最終這一建議被否決。該法的附則部分對政策性破產(chǎn)作出了特別規(guī)定：“在本法施行前國務(wù)院規(guī)定的期限和范圍內(nèi)的國有企業(yè)實施破產(chǎn)的特殊事宜，按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定辦理。”

2006年7月，國務(wù)院國資委對外宣布，最后2116家困難企業(yè)的政策性關(guān)閉破產(chǎn)工作將在四年內(nèi)完成，涉及職工351萬人。北京、上海、江蘇、浙江、福建五省市則從實施政策性破產(chǎn)開始全面轉(zhuǎn)向依法破產(chǎn)。

王欣新分析，相比1994年政策性破產(chǎn)啟動之時，2006年中國的經(jīng)濟狀況及地方政府財政狀況都有很大改善，該處理的虧損國有企業(yè)大體解決了，社會保障制度也初步建立，這是政策性破產(chǎn)回歸依法破產(chǎn)的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

雖然目前仍有個別企業(yè)仍在政策性破產(chǎn)程序當(dāng)中，但總體而言，中國已經(jīng)徹底跨越了政策性破產(chǎn)階段，全部企業(yè)破產(chǎn)都將依法進(jìn)行，債權(quán)人的利益更能得到保障。

相比舊版，2006年出臺的新破產(chǎn)法內(nèi)容有了大幅增加，破產(chǎn)法的條文由之前的43條增加至136條，章節(jié)由6章增至12章，重整和和解分別單獨列出，并且增加了管理人、債務(wù)人財產(chǎn)、破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)等章節(jié)，無論是程序性規(guī)定，還是實體性規(guī)定，都更為詳盡。

此外，新版破產(chǎn)法對清償順序作出微調(diào)，除在第一項增加了各類社保費用和補償金外，規(guī)定擔(dān)保債權(quán)可以優(yōu)先受償，更加強調(diào)保障債權(quán)人的利益。同時，將之前僅僅適用于全民所有制企業(yè)擴大至所有企業(yè)，規(guī)定“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本法規(guī)定的程序”。

但是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，新法不能應(yīng)對的新問題又在不斷產(chǎn)生，包括商業(yè)銀行的破產(chǎn)問題、自然人的破產(chǎn)問題等，相關(guān)法律規(guī)則的修改完善顯得十分迫切。

2013年3月20日，經(jīng)無錫市中級法院裁定，備受關(guān)注的無錫尚德太陽能電力有限公司進(jìn)入了破產(chǎn)重整程序，成為近年來最受關(guān)注的破產(chǎn)案件之一。在后全球金融危機時代和國內(nèi)許多行業(yè)產(chǎn)能過剩的背景下，破產(chǎn)法再次成為社會關(guān)注的焦點。