十二屆全國人大常委會(huì)第四次會(huì)議擬于2013年8月26日至30日舉行。會(huì)議最值得關(guān)注的事件是審議國務(wù)院提請(qǐng)的有關(guān)在上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫停實(shí)施部分法律規(guī)定的議案。這些法規(guī)包括了外資、中外合資、中外合作企業(yè)設(shè)立及變更審批等有關(guān)方面的法律。

上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的設(shè)立之意旨在“打造中國改革的升級(jí)版”“用開放來倒逼改革”“釋放改革的最大紅利”。這一良好的改革初衷能否實(shí)現(xiàn)，法律制度的供給與配套是極為關(guān)鍵的一環(huán)。

自古以來，改革之爭(zhēng)通?？苫s為變法之爭(zhēng)。是泥守“祖宗之法不可變”的教條，還是致力于“思則變、變則通、通則久”的豁達(dá)進(jìn)??？這也似乎關(guān)涉革新與保守的分野。

依英國哲學(xué)大儒培根所言，法律乃一保守的事物。法律的重要功能是將社會(huì)關(guān)系定型化，法律的權(quán)威性建立在穩(wěn)定性的基礎(chǔ)之上，離開了穩(wěn)定性，法律將失去生命力。一個(gè)完全不具備穩(wěn)定性的法律制度，只能是一組僅為了對(duì)付一時(shí)事變而制定的特定措施，會(huì)缺乏一致性與連續(xù)性。這樣，人們?cè)跒閷戆才沤灰谆蛘咧贫ㄓ?jì)劃的時(shí)候，就會(huì)無從確定昨天的法律，明天是否仍會(huì)是法律。

法律作為一種行為指南，如果不為人知而且無法為人所知，那么就會(huì)成為空話。過分的變動(dòng)和經(jīng)常的不穩(wěn)定狀況與真正含義的法律是不相符合的。不僅如此，在法治國家中，法律作為社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器，如果失去了穩(wěn)定性，將會(huì)引起社會(huì)的不穩(wěn)定。

然而，改革恰恰與此相反，改革的特點(diǎn)是社會(huì)關(guān)系頻繁變動(dòng)，此種變動(dòng)使得法律調(diào)整較為困難，因而構(gòu)成改革與法律之間的巨大張力。

中國作為一個(gè)單一制的中央集權(quán)大國，為了型塑政治共同體下的公共秩序，必須堅(jiān)持法治統(tǒng)一的原則。這其實(shí)也是國民享受平等待遇、享受基本人格尊嚴(yán)、滿足國家認(rèn)同之期待的前提條件。但中國改革是一種非均衡發(fā)展，是部分地區(qū)、部分組織的先行試錯(cuò)，是個(gè)人能動(dòng)性的積極發(fā)揮。

現(xiàn)代大國治理為了找尋統(tǒng)一性與多樣性、秩序與效率之間的平衡，通常會(huì)開放以下試錯(cuò)的制度空間：限縮國家權(quán)力規(guī)控領(lǐng)域，謹(jǐn)守有限國家的畛域；明晰私權(quán)與公權(quán)的界標(biāo)，合理劃分中央權(quán)力與地方權(quán)力的范圍；充分保護(hù)個(gè)人的財(cái)產(chǎn)自由、思想和良心自由，以及言論自由；建立創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制，寬容創(chuàng)新失敗……不過，這些試錯(cuò)制度并未在中國完全采行。

1949年以后一段時(shí)間內(nèi)，國內(nèi)大行其道的是，消滅工商業(yè)階層、消滅私產(chǎn)；取消或者限制個(gè)人的遷徙自由、信仰自由；一切媒體納入體制的管轄之下；取締一切民間社會(huì)組織的存在，將政權(quán)的觸角指向每一個(gè)基層單位；嚴(yán)格實(shí)行自上而下的授權(quán)體制，不容許地方有獨(dú)立的自治權(quán)源；以繁密變動(dòng)的政策、指令彌補(bǔ)法律創(chuàng)制的不足，甚至干脆舍棄法律的治理方式……如此嚴(yán)苛的集權(quán)體制，不僅運(yùn)行成本高昂、嚴(yán)重扼殺社會(huì)活力，而且因過于頻繁地變動(dòng)折騰而難以為繼。

十年“文革”結(jié)束之后，在對(duì)歷史反思的基礎(chǔ)上，中國開始了另外一條求變之路。此種求變表現(xiàn)為兩種范型：其一是民間首創(chuàng)在先，經(jīng)驗(yàn)提煉附隨于后，再上升為法律的確認(rèn)。典型的例子是在安徽鳳陽小崗村試驗(yàn)后，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制在全國普遍推行。又如深圳用土地使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓撬動(dòng)資本增量，成為土地財(cái)政的開創(chuàng)者，而后1988年憲法修正案確認(rèn)國有土地的轉(zhuǎn)讓制度。

其二是中央主導(dǎo)不均衡發(fā)展戰(zhàn)略，采行委任授權(quán)方式鼓勵(lì)部分地方先行先試。由于任由地方、部門自主試錯(cuò)，會(huì)貶損中央權(quán)威，甚至造成局面失控的結(jié)果。再者因?yàn)閰^(qū)域、資源占有、膽略大小等變量的不同，過度放縱的自主試驗(yàn)還可能造成貧富懸殊、地域沖突、階層對(duì)立的不堪之局，于是中央有意謀求柔軟轉(zhuǎn)身，積極主動(dòng)地釋放局部改革試錯(cuò)空間。于是先有上世紀(jì)80年代深圳、珠海、廈門、汕頭四個(gè)特區(qū)試驗(yàn)為改革殺出一條血路，海南獨(dú)立建省開創(chuàng)一個(gè)全省域范圍內(nèi)的特區(qū)試驗(yàn)；次有90年代19個(gè)副省級(jí)開放城市的賦權(quán)，上海浦東新區(qū)的建設(shè)則為中國改革開放添上濃墨重彩；再有新世紀(jì)天津?yàn)I海新區(qū)、重慶成都城鄉(xiāng)一體化試驗(yàn)區(qū)、武漢兩型社會(huì)試驗(yàn)區(qū)等多點(diǎn)開花……

與上述不均衡發(fā)展戰(zhàn)略相匹配的法律機(jī)制，是既在憲法文本中規(guī)定“中央和地方國家職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則”，同時(shí)又創(chuàng)新立法體制，把“五四憲法”所確認(rèn)的一級(jí)一元的立法體制改變?yōu)椤鞍硕椃ā薄ⅰ读⒎ǚā匪_立的一級(jí)多層次的立法體制。

在現(xiàn)有立法體制下，全國人大可以制定基本法律，全國人大常委會(huì)可以制定法律，國務(wù)院可以制定行政法規(guī)，民族自治地方可以制定自治條例、單行條例；普通省、直轄市權(quán)力機(jī)關(guān)可以制定地方性法規(guī)，國務(wù)院各部委、省、市、自治區(qū)政府可以制定部門規(guī)章、政府規(guī)章等。一級(jí)多層次的立法體制建立既是承認(rèn)中央政府治理理性的局限，又是旨在因地制宜、因情制宜容納革新試錯(cuò)空間。不過，其邏輯和經(jīng)驗(yàn)上的弊端在于，若無生動(dòng)鮮活的司法審查、違憲監(jiān)督機(jī)制，則極易造成因法之名固化部門和地區(qū)的局部利益，嚴(yán)重?fù)p害法治統(tǒng)一原則。

國務(wù)院提請(qǐng)?jiān)谏虾Ｗ杂少Q(mào)易區(qū)暫停實(shí)施部分法律規(guī)定的改革，在主觀上有著恪守程序法治底線、確保改革合法性的良好意愿。但是，在法理上卻可能導(dǎo)致全國人大常委會(huì)的進(jìn)退失據(jù)。按照現(xiàn)行《憲法》第67條有關(guān)全國人大常委會(huì)職權(quán)之規(guī)定，全國人大常委會(huì)僅能制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；有權(quán)解釋法律……有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定、命令。

也就是說，全國人大常委會(huì)并無中止全國人大制定法律的權(quán)力。本次國務(wù)院提請(qǐng)中止實(shí)施的有關(guān)外資企業(yè)設(shè)立、變更的法律均為全國人大所制定，如果允許全國人大常委會(huì)最終用決議的形式暫停上述法律的實(shí)施，則其合憲性堪疑。

盡管邏輯上可以預(yù)設(shè)全國人大常委會(huì)行為的正當(dāng)性，并期待其慎重地行使職權(quán)，但是，憲法的嚴(yán)肅性不能為此種主觀的善良大打折扣。

如果聽由一個(gè)全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān)僭越全國人大的職權(quán)，則可能開創(chuàng)一個(gè)不好的先例。未來的全國人大常委會(huì)如果不斷效行此種做法，則會(huì)掏空全國人大立法，危及整個(gè)人大制度的根基。

全國人大常委會(huì)在此事中所表現(xiàn)出的尷尬，其實(shí)是人大功能不適、權(quán)力配置不合理的表征。全國人大規(guī)模過于龐大、會(huì)期偏短的運(yùn)行實(shí)際，使其難以及時(shí)因應(yīng)中國改革開放的重要之需。

一個(gè)可欲可為的辦法是在未來修憲時(shí)，更多賦予全國人大常委會(huì)以實(shí)質(zhì)權(quán)力，保留全國人大的象征性地位。