修改后的《勞動合同法》實施一個月有余，落實其限制勞務(wù)派遣立法意圖的《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》（下稱《意見稿》）開始向社會征求意見，截止日期為2013年9月7日。

《意見稿》對勞務(wù)派遣適用的崗位、用工比例、跨地區(qū)勞務(wù)派遣和過渡期等作出規(guī)定，對勞務(wù)派遣機構(gòu)和用工單位亦有多項剛性的行政限制。

雖為“征求意見”，但中華全國總工會（下稱全國總工會）的官員、勞動法學(xué)者和相關(guān)企業(yè)的人士都對《財經(jīng)》記者表示，定稿較《意見稿》不會有大差別?！兑庖姼濉敷w現(xiàn)了人力資源和社會保障部（下稱人社部）作為執(zhí)法責(zé)任主體的思路。

勞務(wù)派遣兩面

自2007年《勞動合同法》制定時，限制勞務(wù)派遣的規(guī)模，使之不成為企業(yè)用工的主要形式，就是立法機構(gòu)的立法意圖。

所謂勞務(wù)派遣，是指用人單位以經(jīng)營方式將招用的員工派至用工單位，由前者與員工簽署勞動合同，后者直接對員工的工作過程進行管理。

勞務(wù)派遣產(chǎn)生于市場經(jīng)濟發(fā)達國家，其能促進人力資源在經(jīng)濟中的利用和配置效率，可滿足企業(yè)靈活的用工需求，降低人力成本，控制風(fēng)險，也可創(chuàng)造更多的就業(yè)機會。

不過，當(dāng)經(jīng)濟不景氣，就業(yè)市場供大于求，處于強勢地位的用工方有可能擠壓勞動者的權(quán)益，以實現(xiàn)自身利益最大化。與用工方自身的雇員相比，派遣員工往往并非核心員工，權(quán)益更易受到損害。他們往往需通過工會等組織與用工方和派遣方博弈，實現(xiàn)各方利益的平衡。

但在中國，集體談判機制并未真正形成，現(xiàn)有的工會組織也不具備市場經(jīng)濟中工會的功能，勞動者缺乏有效的維權(quán)手段。

雪上加霜的是，勞動法規(guī)執(zhí)法不嚴(yán)，派遣企業(yè)過多過濫；而國企和事業(yè)單位因編制等計劃經(jīng)濟的用人制度，加之企業(yè)規(guī)避“無固定期限合同”，許多用工企業(yè)長期大量使用派遣員工，后者的合法權(quán)益得不到保障。

作為勞工權(quán)益的官方代表——全國總工會和全國人大將矛頭指向了勞務(wù)派遣本身，謀求用行政的強力干預(yù)，壓縮勞務(wù)派遣的規(guī)模。

然而，現(xiàn)實結(jié)果截然相反：2008年《勞動合同法》正式施行之后，勞務(wù)派遣的規(guī)模不降反升。根據(jù)全國總工會的調(diào)查，至2010年底，勞務(wù)派遣工人數(shù)增至約6000萬，約占職工總數(shù)的20%。

《勞動合同法》修法之后，落實之責(zé)落在人社部身上。作為同時主管就業(yè)的行政部門，人社部左右為難。此次的《意見稿》顯示人社部的思路“發(fā)生了較大的變化”，華東政法大學(xué)教授董保華說，《意見稿》釋放的信息是“不讓靴子落地，維持現(xiàn)狀”。

維持現(xiàn)狀

《勞動合同法》自2008年施行，其立法意圖一再落空。原因在于這部法律脫離中國實際。有關(guān)勞務(wù)派遣的內(nèi)容，并未針對產(chǎn)生中國式勞務(wù)派遣的病因，而是對勞務(wù)派遣這一市場現(xiàn)象本身做行政干預(yù)。

2008年《勞動合同法》實施后，出現(xiàn)了勞務(wù)派遣單位數(shù)量大幅增加、勞務(wù)派遣用工規(guī)模迅速擴大的情況。立法的主要推動方全國總工會將之歸咎于企業(yè)不承擔(dān)社會責(zé)任。

“即使按照《勞動合同法》不修改時的要求，都不是這種狀況。很多派遣機構(gòu)和用工機構(gòu)不自覺、不自立，逼著立法機關(guān)不得不采取措施修法，收緊對勞務(wù)派遣的要求?！比珖偣裰鞴芾聿坎块L郭軍說。

《意見稿》中提出，“用工單位在輔助性崗位使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過用工總量的10%?！彼^輔助性崗位，“指用工單位的工作崗位為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)”，與臨時性和替代性并稱的“三性”，對勞務(wù)派遣的用工范圍加以限制。

在《意見稿》形成的過程中，各方對于比例的意見并不一致，全國總工會傾向于定5%，人社部是10%，而國資委則要定在15%，協(xié)調(diào)的結(jié)果是10%。

這一剛性指標(biāo)一旦強制推行，則可能引發(fā)失業(yè)問題。董保華分析，企業(yè)的用工取決于經(jīng)濟形勢等因素，經(jīng)濟形勢不好，企業(yè)就有釋放勞動力的壓力，如果對勞務(wù)派遣的限制落地，正好可順勢釋放。

主管就業(yè)的人社部，顯然竭力想避免出現(xiàn)大規(guī)模的解聘潮出現(xiàn)?！兑庖姼濉肪鸵?guī)定，“修改決定施行（2013年7月1日）前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，用工單位不得以不符合臨時性、輔助性、替代性崗位規(guī)定或超出勞務(wù)派遣用工比例或勞務(wù)派遣單位未依法取得行政許可為由退回被派遣勞動者?！?/p>

人社部部長尹蔚民更明確提出了三個“不能”：“不能形成規(guī)模性清退，造成失業(yè)問題；不能形成新的社會矛盾，影響社會穩(wěn)定；不能妨礙用工單位的正常生產(chǎn)經(jīng)營?！?/p>

推動修法的全國總工會和全國人大的預(yù)期是將派遣員工轉(zhuǎn)為直接雇傭。其前提假設(shè)是，企業(yè)有剛性的用工需求，限制了勞務(wù)派遣，企業(yè)自然會轉(zhuǎn)為直接雇傭。然而，這一假設(shè)與經(jīng)濟學(xué)的基本原理相悖。

而轉(zhuǎn)為外包，就與用工方脫離關(guān)系，免除了其連帶責(zé)任，全部風(fēng)險集中于承包方（原來的派遣方），對員工權(quán)益更無保障。

然而，現(xiàn)實之下，清退、轉(zhuǎn)為直接用工和轉(zhuǎn)為外包皆不可行，人社部別無選擇，只能“維持現(xiàn)狀”。董保華分析說，“人社部是在暗示，第一，企業(yè)維持現(xiàn)狀，至少在兩年中維持現(xiàn)狀；第二，即使退回派遣勞務(wù)，也不能退到社會上去。人社部傳達的信息就是維持現(xiàn)狀。”

派遣是藥不是病

具有中國特色的勞務(wù)派遣，是由現(xiàn)行人事體制的弊病而催生的。“勞務(wù)派遣本來是改革手段。”董保華說。

最早的勞務(wù)派遣是為了解決外國駐華機構(gòu)的用工問題，其時，勞務(wù)派遣機構(gòu)也皆為國企，比如，北京外企人力資源服務(wù)有限公司（FESCO）和中國國際技術(shù)智力合作公司（CIIC），至今仍是勞務(wù)派遣行業(yè)中的重量級企業(yè)。

在國企改革中，勞務(wù)派遣也是安置大量下崗職工的途徑；而農(nóng)村剩余勞動力轉(zhuǎn)移進入城市同樣經(jīng)由勞務(wù)派遣就業(yè)。

2008年開始，勞務(wù)派遣逆勢發(fā)展，規(guī)模迅速擴大。原因在于，國企的擴張和事業(yè)單位業(yè)務(wù)的增加產(chǎn)生了龐大的用工需求，但受限于編制員額和工資總額等的限制，同時為避免體制內(nèi)員工高昂的人力成本，從而大量使用勞務(wù)派遣工。而“無固定期限合同”加劇促使企業(yè)為了保持用工的靈活性而選擇勞務(wù)派遣。

中國特殊的市場環(huán)境，也催生出大量勞務(wù)派遣公司。現(xiàn)實中產(chǎn)生了派遣員工遭受不公平和歧視，權(quán)益受到侵害的案例。

多位勞務(wù)派遣公司的管理層人士向《財經(jīng)》記者透露，勞務(wù)派遣行業(yè)資質(zhì)參差不齊，不規(guī)范的現(xiàn)象比比皆是。法規(guī)監(jiān)管松弛，使得不良企業(yè)一再壓低價格，只能通過壓榨派遣員工的權(quán)益獲取利潤。

用工方面同樣如此，派遣員工與國企和事業(yè)單位體制內(nèi)和合同制員工在薪酬和福利待遇方面相差懸殊， “正式員工有2000元的福利卡，而派遣員工連200元都沒有；一些單位連班車都不讓派遣員工坐”，一位勞務(wù)派遣公司的合伙人說。

然而，勞務(wù)派遣行業(yè)現(xiàn)存的問題并不能否定其存在的合理性，何況這些問題的根源并不在于勞務(wù)派遣本身。

“靈活性是企業(yè)的生命線，企業(yè)靈活用工的需求合理。企業(yè)不可能是道德主體，而是經(jīng)濟主體，有著趨利的本性?！倍ＨA認為，強行限制并不是根本辦法，應(yīng)從現(xiàn)有體制入手解決問題。

國有企業(yè)機制僵化，能進不能出的用人機制使得人力成本增加，還失去了靈活性，“所以要用勞務(wù)派遣來激活”，董保華說：“國企和事業(yè)單位為什么青睞勞務(wù)派遣？因為人事制度的問題沒有解決，如果國企市場化，用人有彈性就用不著派遣；反過來限制國企使用勞務(wù)派遣，國企就可能專營壟斷領(lǐng)域?！?/p>

在市場經(jīng)濟國家，結(jié)社權(quán)、集體談判權(quán)和集體爭議權(quán)利是勞工天然的權(quán)利。勞資雙方可以通過反復(fù)博弈，形成合議，勞動關(guān)系從而得以維持下去。

但中國的勞工當(dāng)前并沒有這些權(quán)利。集體談判機制的缺乏，迫使立法機構(gòu)用更嚴(yán)苛的立法和強化行政執(zhí)法的手段替代。“可預(yù)見其執(zhí)法任務(wù)極重、執(zhí)法成本很高且效果不佳?！蔽髂险ù髮W(xué)教授陳步雷認為，勞工集體談判權(quán)等權(quán)利的實現(xiàn)才是真正有效的手段。

中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院勞動與社會保障法研究所副主任金英杰也認為，《勞動合同法》的修法是“政治選擇”，“與市場發(fā)展的規(guī)律有所違背”。而且，行政許可等規(guī)定還給行政機構(gòu)更大的尋租空間。

郭軍堅持認為，勞務(wù)派遣出現(xiàn)各種問題，是由于2008年《勞動合同法》沒有被嚴(yán)格執(zhí)行。

但董保華則表示《勞動合同法》修法本身不具有合理性，因為立法脫離了實際，“這個法根本不是中國經(jīng)濟承受得住的一部法”。

“勞務(wù)派遣只是藥，無所謂好壞，關(guān)鍵是要用對地方。當(dāng)派遣被大量使用時，要找到毛病的根源是什么。不要把矛頭指向藥，問題是為什么吃藥？”董保華感慨道。