英國法學(xué)家亨利·梅因?qū)戇^一本《古代法》，其中有“從身份到契約”一語，概括了制度變遷給個(gè)人地位造成的差別，頗受后人推崇。當(dāng)然，像任何政治口號一樣，只拎出一句動聽的概括，難免犧牲很多細(xì)節(jié)。

繼《古代法》之后，梅因又出了一本《早期制度史講義》（1881年）。他自承此書接續(xù)《古代法》的余緒，仍是要解釋人類法律觀念的形成與嬗變。但主題不再圍繞羅馬法展開，而是換成了另一種遠(yuǎn)沒有羅馬法那樣有名的體系——已被廢棄的愛爾蘭“布雷亨法”。

這本書出版后，正在倫敦做寓公的馬克思曾讀過它。我們從《馬恩全集》中可以看到，他對梅因不時(shí)加以嘲諷，比較客氣的稱呼是“這家伙”，更不堪的還有“呆頭呆腦的英國人”或“蠢驢”等。放下這些粗口不論，有一點(diǎn)你不得不佩服，馬克思雖對梅因如此不屑，但他不僅把這本書從頭到尾讀完，而且做了5萬余字的筆記。

梅因讓馬克思如此不待見，原因是兩人的發(fā)展觀南轅北轍。馬克思相信歷史背后必有一個(gè)可以用科學(xué)方式揭示的客觀法則，梅因卻認(rèn)為“人性遠(yuǎn)比物質(zhì)事實(shí)更為模糊而錯(cuò)亂”，制度的演變只能是“大量意見、感情、信仰、迷信和偏見”的產(chǎn)物。

表面上看，梅因討論的是一些有關(guān)財(cái)產(chǎn)、債務(wù)和權(quán)利救濟(jì)在早期社會的起源問題。他講到從簡單的屠殺或搶奪到扣押，再到絕食討債，繼而請仲裁者來主持公道，這反映著產(chǎn)權(quán)觀念日益明晰的變化。在這一過程中，解決糾紛的技術(shù)也變得精細(xì)，字面上的嚴(yán)謹(jǐn)成為主張權(quán)利的前提，此即所謂的形式原則?！锻崴股倘恕分械南穆蹇藞?zhí)意按約索要債務(wù)人身上一磅肉固然讓人不齒，但這比以往的法律允許幾個(gè)債主可將欠債人切割成幾塊要進(jìn)步多了。輕率放棄這種形式主義，也有可能回到更野蠻的狀態(tài)。

梅因還講述了有些古老習(xí)俗在法律中留存至今，有些則因生活的力量而被悄悄做了“絕育手術(shù)”，也有一些演化出可怕的結(jié)果，例如盛行于原印度孟加拉地區(qū)的寡婦殉夫自焚風(fēng)俗，讓初來乍到的英國人看得目瞪口呆。在印度主持過司法事務(wù)十余年的梅因告訴我們，其實(shí)那是婆羅門一種古老的男女平等財(cái)產(chǎn)觀逼出來的風(fēng)俗。由此可知觀念過于超前，也有可能釀成大惡。梅因還研究了愛爾蘭的“家庭”（fine）概念，將其視為共同體通過擬制方式不斷擴(kuò)展的原型，繼而指出今人所樂道的自由契約關(guān)系，其早期形態(tài)如行會和合伙人，也多依托于血緣的擬制而產(chǎn)生。

愛爾蘭古法不但對我們十分陌生，即便對英國人也是如此。那么梅因?yàn)楹位ㄐ牧ψ鲞@一研究？書中有段話或可提供解釋：“‘布雷亨法’的發(fā)展完全沒有立法活動。它的形成超出了羅馬司法理念的限制?！睋Q言之，法律先于立法活動而產(chǎn)生，這道出了梅因研究愛爾蘭古法的初衷。

由此也不難理解，他為何最后突然從古代轉(zhuǎn)向現(xiàn)代，寫下了論述主權(quán)的兩講。針對邊沁和奧斯汀以立法權(quán)為核心的主權(quán)觀，梅因說，這種學(xué)說摒棄了共同體的全部歷史，只著眼于其背后的武力基礎(chǔ)，卻忽略了使法律得以形成的過程對主權(quán)者行使立法權(quán)的制約作用。結(jié)果他們把波斯國王、羅馬皇帝、俄國沙皇與英王及議會的權(quán)力混為一談。但是顯然無法想象，享有主權(quán)的英王及議會能夠直接立法將病弱兒童處死。梅因所代表的歷史法學(xué)派常給由理念演繹出的現(xiàn)代學(xué)說找別扭，這可以算是一個(gè)顯例。

梅因最后所要表達(dá)的意思是，現(xiàn)代國家的立法有可能——也僅僅是可能——接濟(jì)秩序的演進(jìn)，但它絕無可能完全另起爐灶。主權(quán)者對習(xí)俗的繼受與取舍，較之它的立法意志更為重要。社會在很大程度上是個(gè)自組織系統(tǒng)，或至少有著自我調(diào)整的強(qiáng)大能力，即使立法者所定之成法，風(fēng)俗的變化也有可能悄悄對它實(shí)施“絕育手術(shù)”，迫使它不得不予以廢止。所以，如果要為此書概括出一句話，我會說“習(xí)俗先于法律，法律高于主權(quán)”。

我記得洛維特寫過一本奇怪的書《世界歷史與救贖歷史》，講的分明是思想史，時(shí)序卻是顛倒的。他先從晚近的布克哈特說起，再往前一直講到奧古斯丁和《圣經(jīng)》。這樣做的好處是一般人對晚近的東西更為熟悉，由果而及因，回頭漸次追溯其嚆矢，線索反而更清晰一些。梅因這書沒那么標(biāo)新立異，但我以為一般讀者也不妨從最后一章倒著讀起。