三一集團關(guān)聯(lián)公司羅爾斯（Ralls）訴美國總統(tǒng)奧巴馬案于美國當?shù)貢r間10月9日結(jié)案，法官同意了被告的訴訟請求，至此三一集團的訴訟還沒經(jīng)過法律實體審查就被駁回。

該案起于去年9月，由于奧巴馬以涉嫌威脅美國國家安全為由，對羅爾斯在俄勒岡州的風電場項目簽發(fā)了總統(tǒng)禁令，因此三一將奧巴馬告上法庭。

這成為第一起中國企業(yè)在海外高調(diào)發(fā)起訴訟的案例，三一集團大膽應(yīng)用美國法律程序自我保護的勇氣值得肯定，總結(jié)此案，對中國企業(yè)海外投資和維權(quán)有一定的參考價值。

事件始末

俄勒岡風電公司的老板是美國人。該公司建了四個項目公司，每個項目可以安裝五臺風力發(fā)電機。這些風電項目統(tǒng)稱為“Butter Creek Projects”。在這個項目的附近，有美國海軍的一個軍事禁區(qū)和爆炸區(qū)。

俄勒岡風電先是把Butter Creek整體轉(zhuǎn)讓給Terna，一家希臘上市公司。Terna又把項目公司賣給IWE，隨后羅爾斯公司從IWE手中收購了Butter Creek。其中一個項目位于軍事禁區(qū)內(nèi)，其他三個在軍事禁區(qū)外不遠的地方。

三一集團的兩位高管作為自然人股東在特拉華州注冊了羅爾斯公司，為三一集團在美國開展風電業(yè)務(wù)、銷售風機產(chǎn)品。2012年3月，羅爾斯公司收購Butter Creek時，每家公司都只有建風力發(fā)電機所必須的批準手續(xù)，沒有其他資產(chǎn)。在收購?fù)瓿芍?，羅爾斯公司沒有向美國外國投資委員會（CFIUS）申請審查該項目。2012年4月23日羅爾斯公司開始施工。5月，美國海軍曾找到羅爾斯公司要求他們把位于軍事禁區(qū)內(nèi)的項目遷址，因為有可能影響其訓(xùn)練。

2012年6月，CFIUS發(fā)現(xiàn)了羅爾斯公司的收購行為，隨即電話通知羅爾斯公司須提交自愿審查的申請，否則CFIUS也會啟動審查程序。同時，建議羅爾斯公司在通過審查以后再繼續(xù)建設(shè)，如果羅爾斯公司繼續(xù)施工將自負一切后果。羅爾斯的代表同意提交審查申請，但是拒絕停止施工，并且表示他們知道一切后果自負。

羅爾斯公司于2012年6月28日提請了審查，7月11日CFIUS對此次審查舉行了聽證會。在審查的過程中，CFIUS決定對羅爾斯做進一步調(diào)查。在CFIUS還沒批準的情況下，從6月接到CFIUS的電話直到7月25日這段時間里，羅爾斯公司的施工一直未停，這令CFIUS很不安。

7月25日，CFIUS下達了一個臨時命令：羅爾斯公司停止施工，由被CFIUS批準被美國公民移除工地里的裝置，否則將不被允許進入工地。羅爾斯公司接到命令后停止了施工，并打算將項目出售。羅爾斯提議接手的買家繼續(xù)使用三一生產(chǎn)的風電機。

8月2日，CFIUS又發(fā)出了修改版臨時命令，增加了指令：羅爾斯不能轉(zhuǎn)讓在項目現(xiàn)場的三一生產(chǎn)的風電機，并且轉(zhuǎn)讓項目有兩個前提條件，一是找到的買家要先經(jīng)CFIUS同意，二是先移走在現(xiàn)場所建的附加物。

8月23日，羅爾斯的代表向CFIUS提議它將從項目公司中撤出投資并且三一的設(shè)備不會轉(zhuǎn)賣給下家，但是在現(xiàn)場澆鑄的水泥地基要留在那里，并要求國防部賠償此項目的所有損失。這一要求被CFIUS拒絕。

9月28日，奧巴馬總統(tǒng)下發(fā)了更為嚴格的總統(tǒng)令，要求羅爾斯在兩周內(nèi)從上述場地撤走全部財產(chǎn)和裝置，并在90天之內(nèi)撤出全部投資等，同時撤銷了CFIUS所作的臨時決定。

除了在本案中的項目，羅爾斯公司還在得克薩斯州和馬薩諸塞州建設(shè)了安裝三一生產(chǎn)的風電機的項目，CFIUS和總統(tǒng)都沒有對這些項目采取任何行動。

訴訟程序和法官裁定

2012年9月，羅爾斯在美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方法院對CFIUS提起訴訟，后將奧巴馬總統(tǒng)追加為被告。羅爾斯有五項訴訟請求。

2013年2月26日，杰克遜法官裁定駁回原告的四項半訴求，主要理由是《?？松し鹆_里奧》法案明確規(guī)定：法庭對總統(tǒng)在關(guān)于國家安全方面作出的決定沒有司法審查權(quán)。原告的訴求中僅剩下的半項，是總統(tǒng)的命令是否違反了美國憲法第五修正案所規(guī)定的正當程序原則。被告又請求法院駁回此訴求。

2013年10月9日，杰克遜法官裁定支持被告的請求，駁回此案僅剩的訴求，此案塵埃落定。

法官基本采納了被告方的意見。在意見書中這樣寫道：因為羅爾斯沒有證明被剝奪的是被保護的利益，就算法庭認為其利益是被保護的，羅爾斯在此利益被剝奪之前也已經(jīng)受到充分的程序保護，因此本庭同意被告的請求駁回此案。

杰克遜法官還進一步說道：涉及外國投資人的并購總是可以在投資前提請CFIUS審查。主動申請審查被理解為是善意的，如果審查的結(jié)論是沒有對國家安全構(gòu)成威脅，總統(tǒng)和CFIUS以后不可以再次審查。

法律這樣規(guī)定，就是鼓勵外資公司在交易之前要主動提請審查，不主動申請審查的結(jié)果是非常嚴重的，此交易隨時可以被推翻，并且沒有時效限制。

該法官稱，難以想象，在Sarbanes-Oxley法案實施十年以后，還有公司會甘冒這樣的風險。羅爾斯公司本可以在收購之前就事先申請審查，待批準后再交易，他們沒有這樣做即是自愿承擔了交易隨時會被總統(tǒng)推翻的風險。羅爾斯公司不能在自愿承擔風險的情況下，再辯稱總統(tǒng)令違反了正當程序原則。

杰克遜說，當事人的利益是合法的才會被保護，當這個利益是根據(jù)政府官員的自由裁量權(quán)隨時可以被推翻的時候，這樣的權(quán)益不是被保護的權(quán)益?？偨y(tǒng)在國家安全問題上有很寬泛的自由裁量權(quán)，并且法律沒有要求總統(tǒng)把拒絕的理由和證據(jù)告知申請者。并且CFIUS已經(jīng)給了羅爾斯聽證的機會，在程序上已經(jīng)滿足了正當程序的要求。

幾個關(guān)鍵問題

案件已經(jīng)落定，但各方對這個案件仍有很多疑問，歸納起來集中在以下幾個方面：

1.項目的位置到底有沒有問題，是否有必要擔心其危害國家安全？

從羅爾斯公司提交給法庭的圖片資料可以看出，軍事禁區(qū)附近雖然有很多風電機，但是它們絕大多數(shù)都集中在軍事禁區(qū)的西側(cè)，只有三一生產(chǎn)的風電機和少數(shù)幾個其他國家的風電機在東側(cè)。而且，三一的風電機確實比任何其他公司的風電機都更加深入軍事禁區(qū)。

2.羅爾斯不是第一個買家，為什么前幾手交易沒有國家安全審查的問題？

羅爾斯是第三手的買家，第一手買家是家希臘公司，第二手買家是美國公司。但有一個事實是：從羅爾斯買下了項目公司之后才實際開始施工建設(shè)，之前那塊地上不存在風電機。風電機安裝起來后CFIUS才注意到這個問題。并且，每次收購都是獨立審查的，跟以前的交易沒有關(guān)系。

正如Jenner & Block LLP律師事務(wù)所的律師John Mathias和Lawrence Schaner所說，“每項交易審查的事實和環(huán)境都是獨立的。我們建議任何外國收購者，不光是來自中國的，當項目有可能涉及國家安全審查的擔心時，都考慮申請CFIUS審查，不管以前的收購是否被審查過?！盌LA Piper律師事務(wù)所的Harout Samra律師同意這種說法。

3.如果這個位置不適合建風電機，當初為何FAA會批準？

當初把項目申請審批下來的俄勒岡風電公司的老板是美國人，對于本國人是不需要面臨CFIUS審查的。當他們把項目賣給外國公司的時候，才牽涉到國家安全審查。

4.為什么沒有事先申請審查？

筆者今年8月在美國律師協(xié)會開年會時，聽三一現(xiàn)在的法律顧問說道，三一原先請的美國律師建議他們不提交審查。果真如此的話，三一應(yīng)該起訴他們當時的律師向他們追討損失，而不是奧巴馬總統(tǒng)。在美國每個律師都上保險，因過錯在執(zhí)業(yè)過程中給客戶造成損失的，客戶可以向保險公司追償。

判斷律師是否玩忽職守的標準是，在通常情況下，別的律師會給出什么樣的法律意見。就此案件，筆者咨詢十位以上在此領(lǐng)域很有研究的美國律師，連同參加此次案例分析的六位律師。每個人都說鑒于此項目的位置，CFIUS的審查是“可預(yù)見的”，如果他是羅爾斯公司的法律顧問，他會向管理層建議在收購之前或者至少在交易結(jié)束前向CFIUS提請審查，獲得批準了再投資建設(shè)。如果羅爾斯公司也那樣做了的話，那2000萬美元的投資就不會損失了。

5.為何接到審查通知后未停工？

筆者認為，羅爾斯公司沒有事先申請審查，并且在接到通知后仍然繼續(xù)建設(shè)，是中美兩國法律和文化的差異造成的。中國的法律對外商投資實行審批制，國家安全方面的風險在此階段就被防范了。而在美國，法律主要采用申報備案制。在美國注冊公司，不管來自什么國家的企業(yè)或者個人，不加以區(qū)別，適用同樣的法律。他們對外國企業(yè)和本國企業(yè)一樣對待，只有在涉及國家安全的問題上，他們有專門的海外投資委員會來審查衡量，一項收購對美國的國家安全是否會產(chǎn)生實際或者潛在的影響。CFIUS的審查能溯及既往，即使已經(jīng)完成的收購，也有可能被CFIUS否決。

羅爾斯公司雖然在美國注冊，但實際控制人是三一集團的兩名高管，他們可能不知道中美兩國法律的差異，以為只要是合法手續(xù)買來的公司，帶著全部許可，他們就可以繼續(xù)經(jīng)營。

除了法律差異，文化和溝通的問題也是關(guān)鍵問題。通常，當CFIUS建議停止施工的時候，別的公司都會遵從。美方不理解的是，我都告訴你審查很可能通不過，你為什么不停工？你們那么著急施工是不是要在里面安裝會危害美國國家安全的東西？但羅爾斯公司的代表很可能認為他們又沒做危害美國國家安全的事情，所以審批不可能不通過。這樣，雙方想的根本不是一回事。

另一個細節(jié)，羅爾斯公司的代表向CFIUS提議在現(xiàn)場澆鑄的水泥地基要留在那里，這對美方來說是很奇怪的，他們會想這里不知道放了什么有可能危害國家的安全的裝置，所以非常緊張。

對什么是危害美國國家安全，三一的理解和CFIUS的理解顯然不同。三一認為美方?jīng)]有三一危害國家安全的證據(jù)，不應(yīng)該作出這樣的決定。幾乎同時，美國眾議院情報委員會發(fā)布了對華為、DDx87dzwYRMRFSV8W/YVFWlPAo6ETEIVJkrDfZoL0Ls=中興的調(diào)查報告，也是以國家安全理由拒絕華為、中興公司在美國市場擴張。我們可以從對華為的調(diào)查報告上看到美國對國家安全的態(tài)度和標準：他們把涉及國家安全的問題定義得相當寬泛，并且他們審查的并不是危害國家安全的實際證據(jù)，而是是否有這種擔心。杰克遜法官也明確說了法院無權(quán)審理在這方面是否平等對待了申請者的問題。

來自紐約的Wilk Auslander LLP律師事務(wù)所的Stuart Riback律師亦表示：“在國家安全領(lǐng)域，沒有平等對待的基礎(chǔ)。因此中國去美國投資的企業(yè)要早做打算，在投資之前調(diào)查可能涉及的潛在敏感因素?！?/p>

5.CFIUS是否需要給出證據(jù)證明三一危害了美國國家安全？

來自Mintz Levin PC的律師Harvey Saferstein和Nada Shamonki告訴我們，舉證責任在外國投資者一方。不是CFIUS需要證明三一危害了國家安全，而是三一要向CFIUS證明其沒有危害美國的國家安全。

6.三一被美國總統(tǒng)歧視了？

媒體報道多次提及這是20多年來唯一被總統(tǒng)否決的商業(yè)投資項目，但很少有人提及并不是每樁CFIUS的調(diào)查案都會上升到總統(tǒng)的裁決，只有極少數(shù)CFIUS解決不了的案件才提交給總統(tǒng)。

德勤中國業(yè)務(wù)部資料顯示，截至2007年底，CFIUS共獲1900起交易案申報，僅不到40起進入調(diào)查期。進入總統(tǒng)裁決的情況更為罕見：截至2007年底之前，遭美國總統(tǒng)否決的交易只有兩起。

從律師角度，筆者給從中國走出去的企業(yè)提出以下建議：

第一，不要將國內(nèi)的經(jīng)驗用于海外投資。

第二，如果在美國投資，從設(shè)立公司開始就要有法律顧問，要選擇有相關(guān)經(jīng)驗的律師。

第三，雖然法律并不要求必須提交審查，但是主動提交審查是明智之舉，建立“安全港”。審查或批準之前不要盲目開工建設(shè)或者加大投入，因為會面臨撤銷的風險。

第四，要積極保持與CFIUS的溝通。應(yīng)盡量多地給CFIUS提供相關(guān)信息，以證明沒有危害美國的國家安全。

第五，考慮其他的投資結(jié)構(gòu)，比如與美國人建立合資企業(yè)。因為美國人更相信美國人，企業(yè)中有一定比例的美國人能降低CFIUS的擔心程度，而且美國人會幫著公司去跟CFIUS溝通。